АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-25582/17

10 октября 2017 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   09 октября 2017 г.

Полный текст решения изготовлен            10 октября 2017 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

судьи Чернышевой И.В.,

при ведении протокола  судебного заседания  помощником судьи  Мищенко Е.М.,

рассмотрев в  открытом судебном заседании  дело по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>),

обществу с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительная фирма СУ-10" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным электронного аукциона, государственного контракта и  применении последствий недействительности сделки,

 

при участии  в  судебном  заседании:

от истца: представитель ФИО1 (доверенность от 11.04.23017);

от ответчиков:

ФГБУ "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища":  представитель ФИО2 (доверенность от 20.01.2017); представитель ФИО3 (доверенность от 01.08.2017);

ООО "ПСФ СУ-10:  представитель ФИО4 ( доверенность от 06.10.2017); 

 

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (истец)  обратилось в  арбитражный  суд  к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища" (ответчик-1), обществу с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительная фирма СУ-10" (ответчик-2) с иском  о  признании  недействительным электронного аукциона №03581000876000012, государственного контракта от 12.08.2016 №37 и  применении последствий недействительности сделки.

В  судебном  заседании  представитель истца требования  поддержал.

Представители ФГБУ "УВРЦВ"  в  удовлетворении иска  просили отказать, в том числе и по основаниям  пропуска  срока  для обращения в суд с  данными требованиями, недопустимость   восстановления   срока, а также  указывали  на отсутствие  нарушений, на которые ссылается  истец.

Представитель СУ-10  поддержала  позицию соответчика-1,  суду пояснила,  что  выданная  банком гарантия  включена в  реестр,  сомнений в  подлинности нет,  изменение  промежуточных сроков  не относится к  изменениям  существенных условий  договора, установленных гражданским  законодательством.

Заслушав  объяснения  представителей  сторон,  изучив  материалы дела,  суд не находит оснований  для удовлетворения иска.

Из материалов дела следует,  что основанием  для  проведения  внеплановой  проверки  послужила    служебная  информация,  представления истцу  прокурором  Ставропольского края.

В ходе  внеплановой  проверки установлено следующее.

Ответчиком -1,  выступающим  заказчиком,  был  проведен  электронный аукцион «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х. ФИО5 и п. Донского Калачевского района Волгоградской области».

Согласно Извещению о проведении аукциона №0358100008716000012 от 01.07.2016 года:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 731 428 780,00 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе -18.07.2016 года в 10 часов 00 минут.

- государственный контракт заключен 12.08.2016 года с ООО «Промышленно-строительная фирма СУ-10», цена контракта составила 727 771 636,10 рублей, в том числе лимиты средств на проведение строительных работ в 2016 году в объеме 70 000 000, 00 руб. с графиком финансирования с июля по ноябрь месяц 2016 года.

Согласно доводам  истца  при  заключении  контракта выявлены   следующие  нарушения:

- пунктом 3.1  контракта установлено:  срок выполнения Работ: Работы подлежат выполнению в период с момента заключения Контракта до 01 ноября 2018 поэтапно согласно следующему графику:

1 этап - с момента заключения Контракта до 30 ноября 2016 года;

2 этап - с 15 января 2017г. до 15 ноября 2017 года;

3 этап - с 15 января 2018г. до 01 ноября 2018 года.

- 02.12.2016  между сторонами  контракта заключено дополнительное соглашение №1 к,  которым внесены изменения, в том числе, в п.3.1 контракта: пункт 3.1  изложен в  следующей  редакции:  срок выполнения Работ:  Работы подлежат выполнению в период с момента заключения Контракта до 01 ноября 2018г. поэтапно согласно следующему графику:

1 этап - с момента заключения Контракта до 20 декабря 2016 года;

2  этап - с 15 января 2017г. до 15 ноября 2017 года;

3 этап- с 15 января 2018г. до 01 ноября 2018 года.

Вторым  доводом  истца  является то обстоятельство, что представленная победителем аукциона банковская  гарантия не соответствовала требованиям Закона и документации об аукционе, поскольку  в текст документа  включено требование о предоставлении копии государственного контракта, что по мнению истца,  противоречит нормам Федерального закона N 44-ФЗ, и заказчику в  рассматриваемом случае  следовало  вынести решение о  признании ответчика -2  уклонившимся от заключения контракта.

Выявленные    при заключении контракта нарушения,  послужили основанием  для  обращения в  арбитражный  суд с настоящим  иском.

Отказывая в  удовлетворении заявленных требований,  суд руководствовался  следующим.

В соответствии со статьями 447 и 449 Гражданского кодекса Российской Федерации выигравшим по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Определение лучших показателей участников конкурса и победителя конкурса является прерогативой конкурсной комиссии.

Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Проверяя  доводы  истца  о нарушении ответчиками  закона №44-ФЗ, выразившиеся в  изменении    промежуточных сроков  исполнения  контракта,  суд  руководствуется  положениями  части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, в соответствии с  которой изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе односторонний отказ от его исполнения допустим по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом  Российской  Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. При нарушении конечного срока работ заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 708, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

Таким образом, срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Цена и сроки начала и окончания работ являются существенными условиями рассматриваемого договора (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Если государственный контракт заключается по результатам торгов, цена и сроки определяются в соответствии с объявленными условиями торгов и представленным на конкурс предложением подрядчика, признанного победителем конкурса (п. 2 ст. 766 ГК).

Подобных нарушений    ответчиками  не допущено и  истцом  таких доказательств  суду  не представлено.

Арбитражный суд соглашается с доводами  ответчиков,  что в рассматриваемом  случае промежуточные сроки оказания услуг по контракту не относятся к числу существенных условий, в  связи с  чем  их установление в  надлежащим  образом оформленным  дополнительном  соглашении,  не свидетельствует о нарушении положений закона о контрактной системе.

В постановлении 9-го Арбитражного апелляционного  суда  поддержана  позиция  о действительности сделки- дополнительного соглашения к  государственному  контракту, изменяющему  промежуточные  сроки выполнения  подрядных работ. (Постановление от 10 августа 2016 г. N 09АП-31297/2016, 09АП-31300/2016 по делу  N А40-215878/15).

Кроме  этого,  Верховный  суд в пункте  15 Обзора  судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)  указал,  что если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. При нарушении конечного срока работ заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 708, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

Заслуживающим  обстоятельством,  принятым  судом  во внимание является и тот факт, что объект капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х. ФИО5 и п. Донского Чернышковского района Волгоградской области» включен  в перечень мероприятий Федеральной целевой программ «Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012-2020 годах» утвержденной постановлением Правительства РФ от 19.04.2012 г. №350. Общая стоимость объекта составляет 786 600 000,00 рублей. Протяженность (мощность) берегоукрепительного сооружения составляет 5900 п. м. со сроком  ввода объекта в эксплуатацию - 2018 год.

21.09.2016 от подрядчика ООО «Промышленно-строительная фирма СУ-10» поступило письмо, с предложением об увеличения финансирования в 2016 году с  указанием  на то, что  подрядчик обладает достаточными мощностями для выполнения большего объема работ, чем было запланировано и профинансировано в 2016 году.

По результатам  рассмотрения  данного обращения, главным распорядителем Росводресурсы было принято решение об увеличение финансирования с изменением данных об объекте капитального строительства и графиком финансирования с дополнительным объемом выделенных средств на декабрь 2016 г. в размере 141 115 700,00 рублей.

Необходимость  продления  срока  действия  первого этапа строительства  обусловлена наличием  Соглашением о представлении в 2016 году субсидий за счет бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства государственной собственности Российской Федерации, включенных в федеральную адресную инвестиционную программу на 2016 год, подписанное  только 01 декабря 2016 года.

По доводам представителя  истца  о несоответствии  представленной ответчиком -2 банковской   гарантии и обязанности  Заказчика  отказаться  от заключения  контракта,   суд  исходил  из следующего.

Федеральный закон №44-ФЗ содержит исчерпывающий перечень оснований для отказа от заключения контракта с победителем  торгов.

Так, согласно части 9 статьи 31 закона №44-ФЗ  отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

При этом частью  6 статьи 45 названного закона установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;  3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с  части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Частью 3 данной статьи установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно статье  45 комментируемого  закона и пункту  2 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, в реестр включаются банковские гарантии, которые выданы банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Представленная  ответчиком - 2 и  принятая ответчиком - 1 банковская гарантия  включена в  Реестр,  в  установленном  порядке  не оспорена, следовательно,  оснований  для ее непринятия   заказчиком  не имелось.

Отсутствие в тексте банковской гарантии документа, прилагаемого к требованию о совершении платежа (расчета суммы требования) не препятствует действиям заказчика при реализации права по банковской гарантии. Более того, данное нарушение никак не повлияло на порядок осуществления закупок и тем более, на прозрачность, результативность и гласность.

Верховный  суд  Российской Федерации  в Обзорах   судебной  практики, подготовленными  за  ноябрь и декабрь 2016 года  отметил  два определения от  25 ноября 2016 г. N 305-ЭС16-10078, и от 26.12.2016  N 305-ЭС16-12378 согласно выводам  которых: Условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержат условий, обязывающих бенефициара производить расчет и подтверждать обоснованность убытков.  Единственным условием, ограничивающим размер выплаты, является любой платеж по гарантии, который уменьшает обязательство гаранта на сумму выплаты. В данном случае бенефициар уменьшил сумму требования на сумму произведенного банком платежа.

Истцом в  нарушение  статьи 65  АПК РФ  не представлено  суду  объективных доказательств  тому,  что  содержание  спорной банковской  гарантии  не  позволило бы ее применение  при наступлении  определенных последствий.

Таким  образом,  указание в тексте банковской гарантии на  предоставление копии государственного контракта и отсутствие  расчета  требования не являются обстоятельствами, препятствующим реализации права требования по ней и соответственно не  могли служить основанием для отказа в заключении государственного контракта.

При этом  в пункте три банковской гарантии  указано: гарант настоящим  берет на себя обязательства  выплатить бенефициару  по его первому  письменному требованию  определенные денежные средства с  указанием  сроков  обращения. (т,1 л.д.30)

Ответчиками  указано, что 04.09.2017 выездной комиссией было проведено обследование объекта, на котором выполняются работы, являющиеся предметом оспариваемого контракта, по итогам которого сделан вывод о невозможности приостановки строительства ввиду того, что линейный объект берегоукрепления находится в стадии незавершенного строительства.

На дату обследования Общая стоимость выполненных, принятых и оплаченных в 2016-2017 годах  работ составляет 372 990 136,00 рублей.  Общая протяженность выполненных работ составляет 3 139 м (в том числе 1460 м по участку №1, 65 м по участку №2, 1614 м по участку №3).  С учетом выполненного объема работ (от 50 до 75%) объект находится на высокой стадии строительства.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 739-0-0 - «Если договоры частично исполнены, признание торгов недействительными не приведет к восстановлению Истца в правах участника торгов».

Поскольку по смыслу статьи 449 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ реализация права на обращение в арбитражный суд с иском о признании торгов недействительными (договора) должна повлечь восстановление нарушенных прав истца, а в данном случае с учетом конкретных обстоятельств дела усматривается объективная невозможность этого, то избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению его прав и законных интересов, при этом может привести к ущемлению прав и законных интересов добросовестных участников экономического оборота.

Признание недействительным закупки (аукциона), и как следствие, заключенного по его итогам контракта, само по себе не может восстановить права Истца, поскольку им   не представлено  суду  объективных доказательств тому, что в  случае  удовлетворения иска, контракт  должен быть заключен с иным  лицом.  В данном случае контракт заключен и исполняется  ответчиками  по делу.

Исходя из этого можно заключить, что приведение сторон в первоначальное положение в случае удовлетворения заявленного требования невозможно, и избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению его прав, тем  более,  что ответчиками в  подтверждение  указанного довода  представлены  суду  доказательства  исполнения  контракта  более  чем на 50%.

Согласно статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Кроме  этого,  самостоятельным  основанием  для отказа в  иске Ростовскому  УФАС  служит ходатайство ответчиков  о применении последствий  пропуска срока  для  обращения в суд с  заявленными исковыми требованиями.

Из положений части 1 статьи 449 ГК РПФ и с учетом разъяснений, содержащихся в пункте  44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" следует, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

Между тем, установленный пунктом 2 статьи  181 Гражданского кодекса годичный срок для оспаривания таких сделок, Управлением пропущен.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судебного решения об отказе в иске (абзац 2 пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что согласно пункту 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая, в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", срок исковой давности по требованиям публично-правовых образований в лице уполномоченных органов исчисляется со дня, когда публично-правовое образование в лице таких органов узнало или должно было узнать о нарушении его прав.

Так, о данной  закупке Ростовскому  УФАС  было  известно  03.07.2017,  решение  по спорной  закупке  вынесено  комиссией 07.08.2017, следовательно    Управление  имело  возможность обратиться в  арбитражный  суд  до  истечения  годичного срока  заключения  контракта - 12.08.2017.

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - постановление Пленума N 43) разъяснено, что пунктом 2 статьи 199 ГК РФ не предусмотрено какого-либо требования к форме заявления о пропуске срока исковой давности: оно может быть сделано как в письменной, так и в устной форме; если заявление сделано устно, это указывается в протоколе судебного разбирательства.

Поскольку  ответчиками  было  заявлено  о  пропуске  срока, а  представитель истца не ходатайствовал о  его восстановлении,  полагая,  что срок  им не пропущен,  суд  удовлетворяет  ходатайство  ответчиков  о применении последствий  пропуска истцом  срока  на  обращение в  суд с данными требованиями.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В  соответствии  со статьей 110 АПК ПРФ  расходы    по оплате  государственной пошлины  подлежат отнесению на истца и возмещению не подлежат.

 

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

Р Е Ш И Л:

В  удовлетворении иска  отказать.

Отменить обеспечительную  меру,  принятую определением  Арбитражного суда от 28.08.2017  о приостановлении  исполнения контракта № 37 от 12.08.2016, заключенного между Федеральным государственным бюджетным учреждением "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища" и обществом с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительная фирма СУ-10" на общую сумму 727 771 636,10 рублей и сроков выполнения работ 01.11.2018, до рассмотрения спора по существу.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                               И.В. Чернышева