ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А08-10685/2021

г. Воронеж

4 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2024 года  Постановление в полном объеме изготовлено 4 июня 2024 года  

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Афониной Н.П.,  судей Письменного С.И.,  

ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного  заседания Поваляевым Е.С.,  

при участии: 

от индивидуального предпринимателя ФИО2:  ФИО3 представитель по доверенности от 21.02.2024, предъявлен  паспорт гражданина РФ, диплом, ФИО4 представитель по  доверенности № 1 от 05.06.2023, предъявлен паспорт гражданина РФ,  диплом,  

от общества с ограниченной ответственностью строительное управление  «МАГИСТРАЛИ»: ФИО5 представитель по доверенности от  16.09.2022, предъявлен паспорт гражданина РФ, диплом,  

от общества с ограниченной ответственностью «Завод «ИдеалМикс»:  ФИО6 представитель по доверенности от 05.04.2024, предъявлен  паспорт гражданина РФ, диплом,  

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем  видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Белгородской  области апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя  ФИО2 на решение Арбитражного суда  Белгородской области от 05.02.2024 по делу № А08-10685/2021 по исковому  заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2  

Андреевича (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с  ограниченной ответственностью строительное управление «МАГИСТРАЛИ»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 2 902 006 руб. 80 коп.,  

третье лицо: ООО «Завод «ИдеалМикс», 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2  (далее - ИП ФИО2, истец) обратился в Арбитражный суд  Белгородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью строительное управление «МАГИСТРАЛИ» (далее -  ООО СУ «МАГИСТРАЛИ», ответчик) с требованием о взыскании  2 900 818,80 руб. убытков и 1 188 руб. пени за период с 19.07.2021 по  23.07.2021 с последующим начислением пени по день фактического  исполнения обязательства (с учетом уточнения, принятого судом первой  инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  ООО «Завод «ИдеалМикс».  

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 05.02.2024  исковые требования удовлетворены в части взыскания 1 230 973 руб. 80  коп. убытков, 1 188 руб. пени, 38 250 руб. расходов на оплату экспертизы. В  удовлетворении остальной части исковых требований отказано.  

Не согласившись с указанным решением, истец обратился в суд  апелляционной инстанции с жалобой, в которой считает решение суда  незаконным и необоснованным, просил его отменить в части отказа в  удовлетворении исковых требований.  

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ суд проверяет законность и  обоснованность решения по настоящему делу только в обжалуемой части,  поскольку лица, участвующие в деле, на пересмотре решения суда в полном  объеме не настаивают, возражений против пересмотра решения только в  обжалуемой части не заявили.  

Судом приобщены к материалам дела, поступившие от ООО «Завод  «ИдеалМикс» и от ООО СУ «МАГИСТРАЛИ» отзывы на апелляционную  жалобу.  

Представители истца, ответчика и третьего лица поддержали свои  правовые позиции по делу.  

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке  апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и  дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает  дело.  

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности  материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.  

Как следует из материалов дела, 02.08.2019 между ИП ФИО2  (заказчик) и ООО СУ «МАГИСТРАЛИ» (подрядчик) заключен договор  подряда № 02/08, согласно условиям которого, подрядчик принял на себя  обязательства по заданию заказчика выполнить работы по устройству  бетонного пола с упрочненным верхним слоем на открытой площадке между  складом № 2 и СВХ, расположенном по адресу: 

<

...>, в соответствии с условиями договора, составом  работ и их стоимости (в соответствии с приложением № 1 к договору) и  передать полученный при выполнении работ окончательный результат по  акту приема-передачи заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить  выполненные надлежащим образом работы в сроки, в порядке и на условиях,  оговоренных в договоре. Виды, стоимость, объем работ и используемых  материалов, составляющих предмет договора, определяется в приложениях   № 1,2,3 разработанных силами подрядчика (п.1.3 договора).  

В силу п. 1.4 договора работа выполняется подрядчиком из его  материалов (качество которых должно быть подтверждено  соответствующими сертификатами), его силами, техникой и средствами.  

В соответствии с п. 2.1 договора дата начала, дата завершения и  продолжительность срока выполнения работ подрядчиком устанавливается в  следующем порядке:  

-подрядчик приступает к выполнению работ в срок не позднее 3-х  календарных дней с момента поступления на его счет авансового платежа,  согласно п.4.2 договора;  

-окончание срока проведения работ: не позднее 30-ти календарных  дней с момента начала работ.  

Пунктом 4.1 договора установлено, что стороны по договору пришли к  соглашению, что общая стоимость работ вместе со стоимостью всех  необходимых материалов (включая доставку на объект и прочие расходы), в  итоге, будет определена исходя из расчета 1521,20 руб./м2 площади готового  пола.  

Согласно данной договоренности, приблизительная стоимость данного  вида работ составит сумму в размере 1 655 176,00 руб., включая НДС, исходя  из предполагаемой площади готового пола равной 1 088 м2.  

 В пунктах 4.2 и 4.3 договора сторонами согласован следующий  порядок оплаты работ:  

-в качестве первоначального платежа заказчик перечисляет подрядчику  аванс в размере 1 330 000 руб., в том числе НДС, в срок не позднее 3-х  банковских дней с момента заключения договора;  

-оплата оставшейся стоимости выполненных работ в размере 325 076  руб., в том числе НДС, производится в безналичном порядке путем  перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, после  подписания сторонами акта приемки-сдачи выполненных работ (форма   № КС-2, № КС-3).  

Окончательная сумма, подлежащая уплате по договору, будет  определена после совместно проведенных заказчиком и подрядчиком  

обмеров, то есть расчет, в итоге, будет проведен по фактически  выполненным объемам работ (п.4.4 договора).  

Согласно п.3.1 договора выполненные работы передаются  подрядчиком и принимаются заказчиком по акту о приемке выполненных  работ (форма № КС-2).  

В соответствии с п.3.3 договора акт о приемке выполненных работ  (форма № КС-2) подписывается сторонами в течение 5-ти дней со дня  передачи его подрядчиком заказчику для проверки на предмет соответствия  выполненных работ условиям договора.  

Приложением № 1 стороны утвердили задание на выполнение работ по  договору.  

02.09.2019 стороны заключили дополнительное соглашение № 02/09 к  указанному договору, которым согласовали выполнение дополнительных  работ, их перечень и стоимость, которые определены заданием на  выполнение (приложение № 1).  

В соответствии с п. 3 дополнительного соглашения стоимость  выполненных работ по дополнительному соглашению составляет 760 600  руб. Оплата производится в следующем порядке: 500 000 руб., включая НДС,  заказчик оплачивает до начала выполнения подрядчиком работ  (предварительная оплата), оставшуюся часть цены работ в размере 260 600  руб., включая НДС, заказчик оплачивает в течение 5-ти календарных дней  после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС- 2).  

В целях исполнения своих обязательств по договору ответчик  (покупатель) заключил с третьим лицом (поставщик) договор № 05/02/19 от  05.02.2019, согласно условиям которого, поставщик принял на себя  обязательства в течение срока действия договора передать в собственность  покупателю готовую бетонную смесь, строительный раствор, пусковую  смесь, а покупатель обязался принять и оплатить товар на условиях и в  порядке, определенных договором. Наименование и ассортимент товара  согласовываются сторонами в протоколе согласования цены. Поставщик  осуществляет поставку товара по договору на основании полученных от  заказчика заявок на поставку товара (п.1.2 договора).  

В соответствии с п.2.1 договора качество поставляемого товара должно  соответствовать требованиям ГОСТа 7473-2010 (для бетонных смесей),  ГОСТа 28013-98 (для строительного раствора).  

В силу п.2.2. договора подтверждением качества товара со стороны  поставщика (грузоотправителя) является документ о качестве товара,  сертификат соответствия, гигиеническое заключение.  

Ответчик свои обязательства по договору подряда исполнил в полном  объеме, выполнил все предусмотренные договором и дополнительным  соглашением к нему работы с использованием материала, поставленного  третьим лицом, что подтверждается представленными в материалы дела  актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости  

выполненных работ и затрат, универсальными передаточными документами  и не оспаривается участниками процесса.  

При этом при приемке работ истцом были обнаружены в нескольких  местах локальные участки отшелушивания верхнего слоя бетона, в связи с  чем, сторонами и третьим лицом с привлечением специалистов ООО  «Строительная лаборатория» был составлен акт об обнаружении дефектов на  объекте от 26.09.2019.  

Выявленные недостатки были устранены ответчиком. 

После устранения ответчиком данных недостатков истцом работы  были приняты в полном объеме, что подтверждается представленными в  материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и  справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.  

Истец выполненные ответчиком работы оплатил в полном объеме, что  подтверждается представленными в материалы дела платежными  поручениями и не оспаривается ответчиком.  

Между тем после приемки и оплаты работ, в пределах гарантийного  срока истцом были обнаружены многочисленные дефекты выполненных  работ, выраженные в виде разрушения (расслоение, поверхностные трещины,  крошение), наблюдаемые на 90% площади бетонного покрытия. В местах,  где верхний упрочняющий слой не разрушен, наблюдается горизонтальное  расслоение между телом бетона и его поверхностным упрочняющим слоем.  

Истец в целях урегулирования спора подготовил проект соглашения о  досудебном урегулировании спора от 28.06.2021, которое было подписано  истцом и ответчиком, но третье лицо отказалось от подписания данного  соглашения.  

23.07.2021 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием  о возмещении стоимости устранения выявленных недостатков в течение 10  календарных дней с момента получения претензии.  

Неисполнение требований претензии послужило основанием для  обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.  

Анализ договора подряда № 02/08 от 02.08.2019 свидетельствует о том,  что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора  подряда, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ.  

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна  сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны  (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в  порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика  осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении  отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных  недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик,  обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора  подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при  обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые  

были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом  подрядчика в разумный срок по их обнаружении.  

В соответствии с п.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной  подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а  при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно  предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не  предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным  правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота  предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы  должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям  договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).  

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено  договором подряда, распространяется на все, составляющее результат  работы.  

На основании пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить  требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в  течение гарантийного срока.  

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность  за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если  не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или  его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций  по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными  им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного  самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.  

В соответствии с п.9.1 договора подряда подрядчик принимает на себя  обязательства по сохранению качества выполненных работ на протяжении  всего гарантийного срока. Гарантийный срок на выполненные работы  составляет 5 лет.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа  выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают  его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при  отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для  обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом  или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: -  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; - соразмерного  уменьшения установленной за работу цены; - возмещения своих расходов на  устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено  в договоре подряда (статья 397 Кодекса).  

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки,  причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами,  предусмотренными статьей 15 ГК РФ.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого  нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков,  если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в  меньшем размере.  

Как следует из положений пункта 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками  понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или  должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные  доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского  оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).  

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их  возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он  находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.  Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с  разумной степенью достоверности.  

Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о  возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не  может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае  размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех  обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности  ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393  ГК РФ).  

Из разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств" следует, что по смыслу  статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства,  подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с  разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и  названными убытками. Должник вправе предъявить возражения  относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить  доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для  этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства  и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в  обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное  нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует  кредитор, является обычным последствием допущенного должником  нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и  

доказанными кредитором убытками предполагается. Должник,  опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между  своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности  представить доказательства существования иной причины возникновения  этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается,  пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или  ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2  статьи 401 ГК РФ). Если должник несет ответственность за нарушение  обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него  возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для  освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств  непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).  

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской  Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков,  необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только  фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы,  которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного  права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

Из анализа имеющихся в материалах дела документов, суд первой  инстанции пришел к выводу о том, что работы выполнены ответчиком  ненадлежащим образом, результат работ не соответствует условиям договора  и требованиям технической документации к данному виду работ, исходя из  следующего.  

Согласно п. 9.2 договора наличие дефектов и сроки их устранения  фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика. Для участия в  составлении акта, фиксирующего дефекты, а также согласование порядка и  сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не  позднее 3-х рабочих дней со дня получения письменного извещения  заказчика. В случае отказа от устранения недостатков или истечения  согласованного срока устранения дефектов, не явки представителя  подрядчика после уведомления, заказчик имеет право устранить их силами  третьих лиц за счет подрядчика, при сохранении своих прав по гарантии. При  этом оплата работ по устранению дефектов должна быть произведена  подрядчиком не позднее 10-ти календарных дней с момента получения  документов, подтверждающих соответствующие расходы заказчика.  

Истец до обращения в суд обратился в ООО «Строительная  лаборатория» с целью проведения лабораторных исследований устройства  конструкции площадки благоустройства.  

Согласно заключению по лабораторным исследованиям,  подготовленному ООО «Строительная лаборатория» фактический класс  бетона испытанных монолитных ж/б конструкций без упрочняющего слоя не  соответствует условию приемки бетона по прочности Вф≥Внорм.,  требованиям ГОСТ 18105-2018 п. 8.5.2 (17) и проектной документации  

(Схема Г). Фактическая толщина упрочняющего слоя бетонного покрытия –  1-2 мм.  

На момент производства строительных работ 27.08.2019 влажность  была 48%. При температуре выше +25℃ и/или влажности менее 60%, а  также при отсутствии защиты от сквозняков и солнца верхний слой бетонной  плиты быстро теряет воду и высыхает, что не позволит произвести  качественную затирку упрочнителя. Фактическая толщина цементного теста  на поверхности бетона 1,0-1,5 мм. Толщина цементного теста на поверхности  бетона перед внесением сухой упрочняющей смеси должна быть 3-4 мм.  

В п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по  результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при  рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта,  полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут  признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое  заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в  качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.  

С учетом изложенных обстоятельств, суд области пришел к  обоснованному выводу о возможности принятия заключения ООО  «Строительная лаборатория» на основании ст.89 АПК РФ в качестве  допустимого доказательства по делу.  

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу  недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из  сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).  

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества  выполненных работ, а также наличия вины ответчика в выявленных  недостатках, судом по ходатайству истца по делу назначена судебная  экспертиза, производство которой поручено ООО «Академия Проектов».  

Согласно заключению экспертов № 22-06 от 14.07.2022,  подготовленным ООО «Академия Проектов», в результате выполнения работ  по определению прочностных характеристик бетона методом отрыва со  скалыванием установлена фактическая прочность бетона, которая составляет  В20, что не соответствует условиям договора, согласно которому требуемый  класс бетона должен быть не ниже В25.  

Также эксперты указали, что обследуемые участки № 1 и № 2 имеют  повсеместное разрушение (отслоение) упрочняющего слоя. В связи с чем,  эксперты установили несоответствие качества и объема выполненных работ  условиям договора. В качестве причин возникновения недостатков эксперты  указали: несоответствие фактического класса бетона условиям договора;  несоответствие условий договора требованиям нормативной документации  по требуемой марки и морозостойкости бетона.  

В соответствии с экспертным заключением стоимость устранения  выявленных недостатков составляет 2 900 818,80 руб., с учетом НДС.  

В соответствии с частью 1 статьи 86 АПК РФ на основании  проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего  имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и  подписывает его. В заключении эксперта или комиссии экспертов в числе  прочего должны быть отражены содержание и результаты исследований с  указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы  по поставленным вопросам и их обоснование.  

В соответствии с п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N  23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  законодательства об экспертизе" в случае возникновения оснований для  замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого  судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов  доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до  сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает  вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого  эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 настоящего  постановления.  

Пунктом 18 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014  N 23 установлено, что после приостановления производства по делу в связи с  назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о  привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе  эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о  постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене  разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве  экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления  производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени  и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.  

Между тем, экспертами к проведению экспертизы было привлечено  ООО «Строительная лаборатория», которое проводило определение  прочностных характеристик бетона методом отрыва со скалыванием.  

Однако ООО «Академия проектов» в арбитражный суд с ходатайством  о привлечении ООО «Строительная лаборатория», а также эксперта  ФИО7, проводившего испытания, директора данного общества  ФИО8, подписавшего протокол испытаний № 14442 от 09.06.2022, к  проведению экспертных исследований, не обращалось, судом данный вопрос  не рассматривался, ФИО7 и ФИО8 об уголовной  ответственности за дачу заведомого ложного заключения не  предупреждались.  

При изложенных обстоятельствах, суд области пришел к правомерному  выводу, что заключение экспертов в части выводов о классе бетона по  прочности, основанных на протоколе испытаний № 14442 от 09.06.2022,  нельзя признать обоснованным.  

Представленное истцом заключение ООО «Оборонэкспертиза  Белгород» № 27/ор от 14.07.2022 содержит лишь выводы о возможности  использования существующего бетонного покрытия площадки в качестве  

подстилающего слоя нового бетонного покрытия в соответствии с  требованиями, предъявленными заказчиком. Вместе с тем, данное  заключение не содержит выводов о причинах возникновения недостатков  выполненного бетонного покрытия.  

Из материалов дела, следует, что заданием на выполнение работ  (приложение № 1 к договору подряда) предусмотрено использование при  выполнении работ бетона класса прочности В25 (М300).  

Между тем, согласно условиям договора поставки, заключенного  между ответчиком и третьим лицом, а также универсальным передаточным  документам, подтверждающим поставку бетона на объект, при выполнении  спорных работ фактически был использован бетон класса прочности В22,5,  который не соответствует условиям заключенного договора подряда.  

При этом, из представленных в материалы дела актов о приемке  выполненных работ формы КС-2 и актов освидетельствования скрытых  работ, подписанных представителями истца без возражений и замечаний,  следует, что ответчиком спорные работы выполнены с применением  несоответствующего условиям договора бетона класса прочности В22,5.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан  немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний  приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для  заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения  работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят  годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают  невозможность ее завершения в срок.  

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах,  указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не  дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии  разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на  своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при  предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований  ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).  

Таким образом, положения статьи 716 ГК РФ предусматривают  механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных  препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде  всего, интересам подрядчика.  

Указанные нормы распределяют риски сторон договора подряда при  возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных  работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом  соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных  неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с  условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет  настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на  заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится  на подрядчика.  

Между тем, истец данные работы принял без замечаний, что  свидетельствует о согласии истца с изменением в этой части условий  договора относительно применяемых при выполнении работ материалов.  

В соответствии с положениями статьи 401 ГК РФ лицо, не  исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом,  несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности),  кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания  ответственности. При этом лицо признается невиновным, если при той  степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по  характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для  надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается  лицом, нарушившим обязательство.  

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд  соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также  вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор  умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера  убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением,  либо не принял разумных мер к их уменьшению.  

Как разъяснено в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон  либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению  размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер  ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям  в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ.  

В силу норм статей 9, 41, 65 АПК РФ участвующие в деле лица  самостоятельно осуществляют свои процессуальные права и несут риск  наступления последствий совершения или несовершения ими  процессуальных действий, обязаны своевременно представлять  доказательства в подтверждение своих доводов.  

 Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам  статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание, что экспертами достоверно не  установлено, что явилось причиной появления недостатков: качество  выполненных работ либо марка использованного при выполнении работ  бетона, а также учитывая, что истец согласился с использованной ответчиком  при выполнении работ маркой бетона по прочности, которая договором не  была изначально согласована, суд первой инстанции пришел к  обоснованному выводу об обоюдной вине сторон в ненадлежащем  исполнении обязательств (статья 404 ГК РФ) и о наличии оснований для  снижения размера убытков путем отнесения их в равных размерах на обе  стороны.  

При этом судом правомерно принято во внимание, что экспертом при  расчете размера убытков применен класс бетона В25, тогда как при  выполнении работ применен бетон класса В22,5, с чем согласился истец.  

При изложенных обстоятельствах, взыскание убытков, исходя из  стоимости применяемых материалов – бетона класса В25, приведет к  неосновательному обогащению на стороне истца.  

Согласно расчету истца, размер убытков, исходя из класса бетона  В22,5, составит 2 464 323,60 руб., что суд считает обоснованным.  

С учетом изложенного, размер подлежащих отнесению на ответчика  убытков составляет 1 232 161,80 руб. (2464323,60/2).  

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика пени  за просрочку устранения недостатков выполненных работ в размере 1 188  руб. 00 коп. за период с 19.07.2021 по 23.07.2021.  

При этом судом принимает во внимание буквальное толкование  искового заявления истца.  

По тексту искового заявления истец указывает на нарушение  ответчиком сроков устранения недостатков выполненных работ и  рассчитывает неустойку за это нарушение.  

Между тем, в просительной части искового заявления и последующих  заявлениях об уточнении исковых требований истец указывает на взыскание  пени за нарушение сроков оплаты.  

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу, что в просительной части искового заявления и уточнений исковых  требований, истец ошибочно указал на взыскание пени за нарушение сроков  оплаты, в связи с чем, посчитал, что истцом фактически заявлены требования  о начислении пени за нарушение сроков устранения недостатков  выполненных работ.  

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в  случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в  частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате  неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (Статья  330 ГК РФ).  

В соответствии с требованиями статей 330, 331 ГК РФ условие о  неустойке согласовано сторонами в пункте 6.7 договора, согласно которому в  случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных  договором, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пеней) в  размере 0,1% в день от суммы договора за каждый день просрочки.  

Учитывая, что ответчик надлежащим образом не исполнил обязанность  по устранению недостатков, требование истца о взыскании с ответчика  

неустойки за неисполнение договорных обязательств является  обоснованным.  

Исследовав вопрос о соразмерности неустойки последствиям  нарушения обязательства суд первой инстанции не усмотрел оснований для  ее снижения. В указанной части решение суда первой инстанции не  обжалуется и судом апелляционной инстанции не оценивается.  

Суд первой инстанции признал обоснованным довод ответчика о том,  что убытки подлежат взысканию только в части не покрытой неустойкой.  

 По общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать  полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или  договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1  ст. 15 ГК РФ).  

Применительно к обязательственным правоотношениям указанное  правило конкретизировано в п. 1 ст. 393 ГК РФ, в силу которого должник  обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства.  

При этом использование кредитором иных способов защиты  нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает  кредитора, если иное не установлено законом, права требовать от должника  возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ).  

Соотношение требования об уплате предусмотренной законом или  договором неустойки (штрафа, пени) и требования о возмещении убытков, а  также последствия заявления кредитором одновременно обоих требований  установлены в ст. 394 ГК РФ.  

В силу абз. 1 п. 1 названной статьи, если за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки  возмещаются в части, не покрытой неустойкой.  

При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи:  когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки  могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору  кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (абз. 2 п. 1 ст.  394 ГК РФ).  

Исключение из приведенного правила установлено в п. 2 ст. 394 ГК  РФ, в силу которого в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность,  убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо  сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных  таким ограничением.  

Из приведенных законоположений следует, что убытки возмещаются в  части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка), если иное не  предусмотрено законом или договором, в силу которых может допускаться  взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или  взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка),  

или взыскание по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков  (альтернативная неустойка).  

В рассматриваемом случае условиями договора не предусмотрено  взыскание неустойки сверх суммы возмещения убытков, связанных с  ненадлежащим качеством выполненных работ.  

Таким образом, требования истца о взыскании убытков подлежат  удовлетворению в части в размере 1 230 973 руб. 80 коп. (1 232 161,80 –  1 188,00).  

Также истцом заявлены требования о взыскании неустойки за  нарушение сроков возмещения убытков, связанных с некачественным  выполнением работ, в размере, начисленном на сумму 2 377 730,00 руб. с  24.07.2021 по день фактической оплаты долга, исходя из 0,1% от суммы  долга за каждый день просрочки.  

Исходя из буквального толкования условий заключенного сторонами  договора, его положениями не предусмотрена ответственность подрядчика за  несвоевременное возмещение заказчику убытков, связанных с  ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ.  

В связи с чем, начисление неустойки в рассматриваемом случае  является необоснованным.  

Кроме того, исходя из правовой природы исковых требований, истцом  заявлены требования о взыскании убытков, составляющих стоимость  устранения недостатков выполненных работ.  

В соответствии с п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение  обязательств" обязанность причинителя вреда по уплате процентов,  предусмотренных ст. 395 ГК РФ, возникает со дня вступления в законную  силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о  возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе,  при просрочке их уплаты должником.  

Таким образом, в рассматриваемом случае истцом могли быть  заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими  денежными средствами, начисленных на сумму убытков после вступления  решения суда в законную силу. Однако таких требований истцом заявлено не  было.  

Принимая во внимание, что денежное обязательство ответчика перед  истцом по выплате убытков возникает после вступления в законную силу  решения суда о присуждении, а также учитывая, что условиями договора  начисление неустойки в рассматриваемом случае не предусмотрено,  оснований для взыскания неустойки в данном случае не имеется.  

С учетом изложенного, в удовлетворении требований о взыскании  неустойки за период с 24.07.2021 по день фактической оплаты долга судом  правомерно отказано.  

Судебные расходы по оплате судебной экспертизы распределены  судом с учетом положений ст. 110 АПК РФ.  

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не  были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем,  признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат  отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела  доказательствам.  

Судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие  значение для дела, правильно применены нормы материального права,  регулирующие спорные правоотношения.  

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в  силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены  принятого судебного акта, допущено не было.  

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без  изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу  апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо  возмещению не подлежит.  

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 05.02.2024 по  делу № А08-10685/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, а  апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального  округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции  согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий судья  Н.П. Афонина  

Судьи С.И. Письменный   

 ФИО1