ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                   Дело № А25-2634/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Цигельникова И.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкеской Республики от 18.06.2018 по делу №А25-2634/2017 (судья Биджиева Р.М.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), о признании недействительным предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства от 16.11.2017 № 2727-1/12,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» - представители: ФИО2 по доверенности от 05.04.2018 №24; ФИО3 по доверенности от 09.01.2018 №05;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике – представители: ФИО4 по доверенности от 06.08.2018 №1555-1/3; ФИО5 по доверенности от 13.04.2018 №605-1/15,

в отсутствие представителей федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике»,  общества с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО»,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» (далее – ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск») обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - Управление) от 16.11.2017 №2727-1/12 о прекращении действий (бездействия).

Определениями суда от 11.12.2017, 11.05.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Карачаево-Черкесской Республике» (далее – ФБУ «ГРЦСМиМ в КЧР»); общество с ограниченной ответственностью «РСП-М АГРО» (далее – ООО «РСП-М АГРО»).

Решением суда от 18.06.2018 заявленные требования ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» удовлетворены. Признано недействительным предупреждение Управления от 16.11.2017 №2727-1/12, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». С Управления в пользу ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» взыскано 3000р в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО «РСП-М АГРО» обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме. 

            Управление в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию ООО «РСП-М АГРО», указывает на правомерность оспариваемого предупреждения.

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» в отзыве возражает по существу доводов апелляционной жалобы, считает оспариваемое предупреждение недействительным.

От ФБУ «ГРЦСМиМ в КЧР» поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представители Управления поддержали позицию ООО «РСП-М АГРО», изложенную в апелляционной жалобе.

Представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» поддержали отзыв на апелляционную жалобу и возразили против доводов ООО «РСП-М АГРО» и Управления.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей Управления и ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск», считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Карачаево-Черкесской Республике 31.10.2016, основным видом деятельности является оптовая торговля природным. Между ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» и ООО «РСП-М АГРО» 11.04.2017 заключен договор поставки газа №К19-2-1342/17 (л.д.112-122 т.1).

22.02.2016 комиссией (с участием представителей проектной организации – АО «Газпром межрегионгаз Черкесск», начальника газового участка «Учкекенрайгаз», старшего государственного инспектора КУ Ростехнадзора в присутствии руководителя ООО «РСП-М АГРО») составлен акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы и объект принят в эксплуатацию (т.1, л.д. 89-90). Из содержания акта следует, что строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме в соответствии с проектом и требованиями СНиП 42-01-2002. Также указано, что предъявленный к приемке объект, считать принятым заказчиком вместе с прилагаемой исполнительной документацией с 22.02.2016.

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» является управляющей организацией по отношению к АО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ОГРН1020900508232), что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ.

После ввода объекта в эксплуатацию представителем ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» с участием представителя ООО «РСП-М АГРО» 29.02.2016 составлен акт опломбирования узла учета расхода газа, в состав которого вошли счетчик RVG G, преобразователь давления Мида, преобразователь температуры ТПТ-17-1, корректор EK 260 (т.1, л.д.93). Акт составлен без замечаний, объект подключен к системе газоснабжения и произведена подача газа.

13.01.2017 ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск» составлен акт проверки газоиспользующего оборудования и узла учета расхода газа, в ходе которой, замечаний в работе измерительных приборов не обнаружено (т.1, л.д.94).

Оплата, за поставленный газ производилась ООО «РСП-М АГРО» по показаниям приборов учета.

10.08.2017 на территорию ООО «РСП-М АГРО» прибыли представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» для проведения проверки узлов учета газа. Проверка была проведена в отсутствие представителя ООО «РСП-М АГРО». По итогам проверки были выявлены нарушения и составлен акт проверки от 10.08.2017 ЮЛ03219. Указано на отсутствие в приборе учета ООО «РСП-М АГРО» датчика перепада давления. 12.08.2017 на территорию ООО «РСП-М АГРО» прибыли представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» и в ходе проверки указали на повреждение пломбы на байпасе, данная проверка также была проведена без участия представителя ООО «РСП-М АГРО» и без составления акта проверки. В ранее составленный акт проверки от 10.08.2017 ЮЛ03219 сотрудниками ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» внесена запись о повреждении пломбы на байпасе.

Расчет задолженности ООО «РСП-М АГРО» перед ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» за август 2017 года произведен исходя из проектной мощности газоиспользующего оборудования (л.д.127 т.1).

06.11.2017 ООО «РСП-М АГРО» обратилось в адрес Управления с жалобой на неправомерные действия ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск», выразившиеся в предъявлении требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования.

Управление, по результатам проведенной проверки, выявило в действиях ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), выразившиеся в действиях по предъявлению ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ за август 2017 года, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора (л.д.64-66 т.1).

Предупреждением от 16.11.2017 №2727-1/12 Управление сообщило ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» о необходимости в срок не позднее 04.12.2017 отменить результаты проверки узла учета газа ООО «РСП-М АГРО», отраженные в акте проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 №ЮЛ 032019 (пункт 1), а также произвести перерасчет задолженности за потребленный газ абонентам ООО «РСПМ АГРО» в соответствии с действующим законодательством, с учетом потребленного объема газа за август 2017 года по показаниям установленных средств измерения (пункт 2).

Считая, что предупреждение Управления от 16.11.2017 № 2727-1/12 не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этого предупреждения недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, в том числе в случае выявления признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 данного закона (часть 2 статьи 39.1 Закона №135-ФЗ).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как не соответствующих пункту 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия по навязыванию невыгодных или не относящихся к предмету условий договора, наличие доказательств невыгодности навязываемых условий договора или неотносимости данных условий к предмету договора (экономически и технологически необоснованные требования, не предусмотренные законом).

В порядке реализации полномочий, предусмотренных статьей 8 Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», Правительством Российской Федерации постановлением от 17.05.2002 №317 утверждены Правила пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации. В пункте 2.1. Правил учета газа со ссылкой на пункт 42 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, определено, что для осуществления финансовых расчетов при газоснабжении, контроля за режимами поставки газа и контроля за потреблением газа организацией в целом, отдельным газоиспользующим оборудованием или в технологическом процессе, а также контроля за эффективным использованием газа производится учет газа.

Правила учета газа определяются Министерством энергетики Российской Федерации. Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 №961 утверждены Правила учета газа, пунктом 1.7 которых предусмотрено, что измерения объемов газа, в том числе показатели точности измерений объема газа, определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.    Пунктами 2.1, 2.6 - 2.8 Правил №961 установлено, что целями учета являются: осуществление финансовых расчетов при газоснабжении; контроль за режимами поставки газа и контроль за потреблением газа организацией в целом, отдельным газоиспользующим оборудованием или в технологическом процессе; контроль за использованием газа.

При потреблении учету подлежит газ при входе на газопотребляющий объект. Для учета количественных значений объемов газа применяется единица измерения, определяемая учетной политикой организации. В целях формирования достоверной информации при учете объема газа, в числе прочего, определяются: перечень показателей газа, подлежащих измерению, а также состав средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями и параметры измерений.

Согласно пункту 2.10 Правил №961 при приеме-передаче газа его объем измеряется средствами измерений и (или) техническими системами и устройствами с измерительными функциями, определенными проектной документацией на объекты транспортировки, хранения и (или) потребления.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск», исходил из отсутствия оснований для признания оспариваемого предупреждения Управления недействительным.

Судом первой инстанции не учтено следующее.

Управление, выдав ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» предупреждение, пришло к выводу о наличии в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, что выразилось в действиях по предъявлению ООО «РСП-М АГРО» незаконных требований об оплате задолженности за потребленный газ, рассчитанной исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования в результате проверки прибора учета газа, проведенной с нарушением действующего законодательства и условий договора.

Однако, доказательств неисправности прибора учета расхода газа ООО «РСП-М АГРО», а именно его несоответствия какому-либо требованию нормативно-технической или проектной документации, отвечающих критериям достоверности и достаточности, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» в материалы дела не представлено.

Из содержания акта от 10.08.2017 следует, что счетчик газа не оборудован средствами измерения перепада давления.

Между тем датчик перепада давления на счетчике газа является дополнительным средством измерения и не оказывает влияния на достоверность определения количества потребляемого газа.

Установка дополнительных средств измерения может быть осуществлена в зависимости от конкретного состава узла учета газа, предусмотренного как в проекте газификации объекта, так и в технических условиях на газификацию объекта

ООО «РСП-М АГРО» участвовало в проведении проверок со стороны специализированных и газоснабжающих организации, и с момента ввода в эксплуатацию данных узлов учета, такие требования ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» (ООО «Газпром межрегионгаз Пятигорск») не предъявлялись.

Из содержания технического соглашения к договору поставки газа от 11.04.2017 №К19- 2-1342/17 не усматривается обязанность покупателя (ООО «РСП-М АГРО») установить на узел учета датчик перепада давления (л.д.90-91 т.1).

Таким образом, отсутствие датчика перепада давления на счетчике, не может служить основанием для признания узла учета ООО «РСП-М АГРО» неисправным. Отсутствие датчиков перепада давления на счетчике газа, не влияет на правильность учета объемов газа, поскольку датчики перепада давления на счетчике газа являются дополнительными средствами измерения и не оказывают влияния на достоверность определения количества потребляемого газа, поэтому их отсутствие не делает невозможным использование данного счетчика по назначению.

Достоверность измерений количества потребляемого газа гарантирует завод-изготовитель средства измерения на период всего межповерочного интервала.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о недобросовестности ООО «РСП-М АГРО» и недостоверности расчета объема потребления газа, произведенного исходя из прибора учета газа.

Экспертиза по установлению вмешательства ООО «РСП-М АГРО» в работу узлов учета газа, ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» не проводилась.

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» не является специализированной (проектной) организацией, и не могло в рамках своих полномочий определить влияние датчика перепада давления на надлежащую работу счетчика (узла учета) газа.

Как следует из материалов дела, специализированная организация – АО «Газпром межрегионгаз Черкесск», в лице представителя ФИО6, приняла объект узла учета в эксплуатацию, без замечаний (т.1, л.д. 89-90).

При таких обстоятельствах, указанный в акте от 10.08.2017 факт отсутствия датчика перепада давления не является нарушением, влекущим расчет потребленного объема газа за август 2017 года, исходя из проектной мощности неопломбированного оборудования.

Кроме того, Управлением в оспариваемом предупреждении указано на нарушения ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск»  пункта 4.17 договора поставки газа.

В соответствии с пунктом 4.17 договора поставки газа, уполномоченным лицам поставщика предоставляется право в присутствии представителя владельца узлов учета проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а также ведения необходимой документации (л.д.119 т.1). В нарушение пункта 4.17 договора поставки газа, представители ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск», без предварительного уведомления ООО «РСП-М АГРО» о проведении проверки 10.08.2017 составили акт проверки состояния и применения средств измерений узла учета газа от 10.08.2017 № 03219.

Акт проверки от 10.08.2017 не содержит ни подписи представителя ООО «РСП-М АГРО» как участника проверки, ни сведения об отказе представителя ООО «РСП-М АГРО» от участия в проверке и подписи акта, при этом такой отказ не засвидетельствован подписями двух независимых лиц. Отсутствие в акте подписей таких незаинтересованных лиц является основанием для вывода о недостоверности акта.

ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» также не представило в материалы дела доказательства того, что ООО «РСП-М АГРО» уведомлялось о предстоящей проверке.

С учетом наличия в действиях ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск» признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, оспариваемое предупреждение Управление о необходимости прекращения указанных действий в срок не позднее 04.12.2017 законно и обоснованно. У антимонопольного органа были достаточные правовые основания для издания оспариваемого предупреждения в рамках статьи 39.1 Закона №135-ФЗ, оспариваемое предупреждение является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ООО «РСП-М АГРО»  подлежит удовлетворению, решение суда следует отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований ООО «Газпром межрегионгаз Черкесск».

При обращении в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд ООО «РСП-М АГРО» представило платежный документ, подтверждающий факт уплаты государственной пошлины за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы на сумму 3000р.

Учитывая, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 3000р для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), то при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1500р для юридических лиц.         В связи с изложенным, Обществу надлежит возвратить из федерального бюджета 1500р государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 12.07.2018.

Руководствуясь статьями 104, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу – удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Карачаево-Черкеской Республики от 18.06.2018 по делу №А25-2634/2017 отменить. Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск».

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Черкесск» из федерального бюджета 1500р излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                      И.А. Цигельников

Судьи                                                                                                  Л.В. Афанасьева

С.А. Параскевова