АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-53/2020

г. Тюмень

20 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 августа 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 августа 2020 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Сидоровой О.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовым Н.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313723213700130) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

об оспаривании действий, выраженных в указании в решении от 06.12.2019 по делу №К18/20- 11 выводов о предложенной индивидуальным предпринимателем ФИО1 при участии в открытых конкурсах №016730030118000052 и №016730030118000053 цены как заведомо низкой и нерентабельной, ограничивающих индивидуального предпринимателя ФИО1 в конкуренции по ценовому критерию; об обязании совершить действия, 

а также заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 

об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 06.12.2019 по делу №К18/20-11 в части; 

а также заявления АО «Ишимское ПАТП» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании решения от 06.12.2019 и предписания от 06.12.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № К18/20-11;

а также заявления АО «Ишимское ПАТП»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления от 13.05.2020 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.32-118/2020 об административном правонарушении, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - индивидуальный предприниматель ФИО2, АО «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие», Администрация Ишимского муниципального района Тюменской области; ФИО3

при участии представителей  лиц, участвующих  в деле:

от заявителя индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО4 по  доверенности от 17.10.2019, ФИО1 на основании паспорта (после окончания перерыва);

от заявителя АО «Ишимское ПАТП» - не явились, извещены;

от ответчика – ФИО5 по  доверенности от 14.01.2020;

от третьих лиц- не явились, извещены.

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – Управление, ответчик)  об оспаривании действий, выраженных в указании в решении от 06.12.2019 по делу №К18/20- 11 выводов о предложенной индивидуальным предпринимателем ФИО1 при участии в открытых конкурсах №016730030118000052 и №016730030118000053 цены как заведомо низкой и нерентабельной, ограничивающих индивидуального предпринимателя ФИО1 в конкуренции по ценовому критерию; об обязании совершить действия. Делу присвоен номер А70-53/2020.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению с заявлением об оспаривании  решения от 06.12.2019 по делу №К18/20-11. Делу присвоен номер А70-879/2020.

Определением суда от 20.02.2020 дела № А70-53/2020 и № А70-879/2020 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен № А70-53/2020.

АО «Ишимское ПАТП» обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению об оспаривании решения от 06.12.2019 и предписания от 06.12.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № К18/20-11. Делу присвоен номер А70-2526/2020.

Определением суда от 24.03.2020 дела № А70-53/2020 и № А70-2526/2020 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен № А70-53/2020.

АО «Ишимское ПАТП» обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению об оспаривании постановления от 13.05.2020 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.32-118/2020 об административном правонарушении. Делу присвоен номер А70-7826/2020.

Определением суда от 18.06.2020 дела № А70-53/2020 и № А70-7826/2020 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен № А70-53/2020.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - индивидуальный предприниматель ФИО2, АО «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие», Администрация Ишимского муниципального района Тюменской области; ФИО3.

В судебном заседании представитель заявитель и его  представитель  требования поддержали с учетом заявления об отказе от требований в части.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных  требований возражал

Как следует из материалов дела, заявитель АО «Ишимское ПАТП» на удовлетворении заявленных требований настаивает.

Судебное разбирательство произведено в отсутствие представителя заявителя  АО «Ишимское ПАТП» и представителей  третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В Управление поступило заявление индивидуального предпринимателя ФИО2., указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников открытых конкурсов №№ 0167300030118000052, 0167300030118000053 на оказание услуг по перевозке пассажиров, выразившихся в возможном сговоре с целью поддержания цен на торгах. Из заявления следует, что при участии в указанных конкурсах индивидуального предпринимателя ФИО1 вступил в сговор с АО «Ишимское ПАТП». По мнению заявителя, участники заключили соглашение, целью которого является обеспечение заключения государственных контрактов с АО «Ишимское ПАТП» по максимально высокой цене.

Приказом от 29.10.2018 № 87 в отношении АО «Ишимское ПАТП», индивидуального предпринимателя ФИО3 было возбуждено дело № К18/20-11 по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ « О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Определением от 25.11.2019 Управление прекратило участие в рассмотрении дела индивидуальный предприниматель ФИО3 в связи с отсутствием в ее действиях признаков фактов нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

Определением Управления от 30.11.2018 рассмотрение дела № К18/20-11 было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Тюменской области от 23.05.2019 по делу № А70-9124/2018.

Решением Управления от 06.12.2019 по делу №К18/20-11 в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1 и АО «Ишимское ПАТП» было признано нарушение требований. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения, которое привело или могло  привести к поддержанию  цен на  торгах.

В отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 и АО «Ишимское ПАТП» были выдана  два предписания от 06.12.2019 по делу № К18/20-11.

На указанных лиц возложена обязанность в случае участия  в торгах осуществлять действия, направленные на обеспечение конкуренции, путем осуществления самостоятельной конкурентной борьбы; в случае принятия участия в торгах  на указанных выше  лиц возложена обязанность по информированию Управления  об участии в торгах и результатах такого участия; при неучастии  в торгах также возложена обязанность  по представлении соответствующей информации в Управление.

Постановлением  от 13.05.2020 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.32-118/2020 об административном правонарушении АО «Ишимское ПАТП» также было привлечено к  административной  ответственности на основании ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 6 351 200 руб.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 и АО «Ишимское ПАТП» не согласны с решением Управления от 06.12.2019 по делу №К18/20-11, в связи с чем  обратились в суд  с заявлением по настоящему  делу. 

АО «Ишимское ПАТП» также считает незаконными  предписание от 06.12.2019 по делу № К18/20-11 и постановление от 13.05.2020 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.32-118/2020.

Заявленные требования мотивированы  недоказанностью нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 считает несостоятельными  доводы Управления о том, что ценовое предложение в размере 1 руб. является заведомо низкой  ценой  контракта

ФИО1 указывает, что в  силу  п. 8 Методики формирования тарифов на услуги перевозки пассажиров  автомобильным транспортом в разрезе маршрутов, утвержденной постановлением Правительства Тюменской  области от 20.09.2010 № 271-п, НМЦК является величиной  бюджетных средств на компенсацию расходов, связанных с перевозкой пассажиров

Снижая цену на 100% ФИО1 и тем самым отказываясь от компенсации расходов.  При этом у ФИО6 сохраняется  не только возможность исполнения контрактов, но и возможность получения прибыли. В соотвесвтии с условиями контрактов (п.3.5, п. 3.6)в распоряжении перевозчика  остаются денежные средства, полученные от пассажиров в качестве оплаты за проезд и компенсация за перевозку льготных категорий граждан.

Предложение цены в 1 руб. обусловлено исключительно стремлением одержать победу в спорных конкурсах. Заявитель  считает, что опыт работы и подвижной состав не обеспечивает получение максимальных баллов по неценовым критериям. Заявитель  считает, что может конкурировать, в том числе с АО «Ишимское ПАТП», учитывая значительны опыт работы указанного лица, только за счет снижения ценового предложения.

Предложение цены в размере 1 руб. не противоречит условиям конкурсной  документации и требованиям законодательства.

Заявитель указывает, что на  территории Тюменской области было заключено 12 контрактов по цене 1 копейка.

При указанных обстоятельствах Управлением не доказана нерентабельность  предложенной цены.

По мнению заявителя обращение о предоставлении банковской гарантии посредством электронной площадки «ФинТендер» исключает выводы Управления о создании ситуации по уклонению от предоставления банковской гарантии. Такую  банковскую гарантию готов был представить Банк «СКИБ», впоследствии отказавшийся от реализации такого намерения. Непредставление банковской гарантии имеет объективные причины, которые не зависят от заявителя.

 Заявитель указывает на  факт  недоказанности его выгоды участия в сговоре. В  данной части  заявитель обращает внимание, что условия контрактов не  предусматривали привлечение  третьих лиц, что исключает выводы о сговоре, поскольку АО «Ишимское ПАТП» не смогло  бы привлечь  ФИО1 к осуществлению  перевозок.  Заключение  договора между  супругой ФИО3 и АО «Ишимское ПАТП» заключено  в результате конкурентной процедуры, что подтверждается  судебными актами по делу № А70-4819/2019, и не  доказывает само по себе какую либо выгоду заявителя от участия во вменяемом  сговоре. ФИО1 и ФИО3 используются разные транспортные средства.  Факт нахождения в супружеских  отношениях  не имеет доказательственного  значения для целей определения выгоды ФИО1 от участи во вменяемом  сговоре.

Исследовав материалы дела, суд  не усматривает оснований для удовлетворения заявленных требований с учетом  следующего.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом № 135-ФЗ.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В п. 17 ст. 4 Закона № 135-ФЗ раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу п.18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Частью 7 ст. 11 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Из материалов дела следует, что Администрацией Ишимского муниципального района Тюменской области проводился открытый конкурс № 0167300030118000052 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района Лот N 1. Начальная максимальная цена контракта составила 83 651 113,41 руб.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 09.06.2018 рассмотрены заявки сторон настоящего спора,  индвидуальный  предприниматель  ФИО2 предлагал цену в 70 000 000 руб. (участник под номером 3), АО «Ишимское ПАТП» - 83 651 113,41 руб. (участник под номером 1), ФИО1 - 1 руб. (участник под номером 2).

Победителем открытого конкурса признан участник под номером 2 (ФИО1), который на основании протокола от 19.06.2018 № ППУ1 признан уклонившимся от заключения контракта по лоту № 1 в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта. Вследствие чего контракт заключен с участником АО «Ишимское ПАТП».

Администрацией Ишимского муниципального района Тюменской области проводился открытый конкурс № 0167300030118000053 на выполнение работ связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района Лот № 1. Начальная максимальная контракта составила 34 681 988,49 руб.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 09.06.2018 рассмотрены заявки 5 лиц, включая сторон спора. АО «Ишимское ПАТП» является участником под номером 1 с предлагаемой ценой в 34 681 988,49 руб., ФИО1 - участник под номером 2, с ценой в 1 руб., индивидуальный предприниматель ФИО2 - участник под номером 5 с ценой в 14 000 000 руб.

Победителем открытого конкурса признан также участник под номером 2 (ФИО1), который на основании протокола от 19.06.2018 № ППУ1 признан уклонившимся от заключения контракта по лоту № 1 в связи с непредставлением обеспечения исполнения контракта. Вследствие чего контракт заключен с АО «Ишимское ПАТП».

Управлением установлено, что действия индивидуального предпринимателя  ФИО1 и АО «Ишимское ПАТП» при участии в открытых конкурсах № 0167300030118000052, № 0167300030118000053 не соответствуют принципу добросовестности, являются проявлением монополистической деятельности, а также являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. 

Принимая совместное участие в открытых конкурсах №№ 0167300030118000052, 0167300030118000053, индивидуальный предприниматель ФИО1 и АО «Ишимское ПАТП» действуют по одной схеме: заявляясь на торги один из участников соглашения не снижает начальную максимальную цену контракта, в то время как второй участник предлагает цену со снижением на величину 100%. ФИО1 впоследствии признается уклонившимся от заключения контрактов, контракты ожидаемо заключаются с АО «Ишимское ПАТП».

Управлением установлено, что при участии в указанных выше  конкурсах  ценовое предложение индивидуального предпринимателя ФИО1 составило 1 руб., что в итого позволило нивелировать значение критерия «цена контракта» для иных участников конкурса

При этом Управлением был сделан вывод о том, что, что ценовое предложение  в размере 1 руб. является заведомо низкой ценой контракта в данных конкретных обстоятельствах, предложение которой обусловлено сговором заявителем с целью  поддержания цены на торгах.

В соответствии с критериями оценки заявок на участие в открытых конкурсах № 0167300030118000052, № 0167300030118000053 установленными разделом 4 конкурсной документации, установлена величина значимости критериев оценки заявок на участие открытом конкурсе.

Цена контракта имеет 60% значимости, качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - 20% значимости, квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве  собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации - 20% значимости. 

Таким образом, наиболее значимым критерием является предложенная цена контракта.

В качестве приложения к конкурсной документации имеется обоснование начальной (максимальной) цены контракта. Указанное обоснование основано на Методике формирования тарифов на услуги перевозки пассажиров автомобильным транспортом в разрезе маршрутов, утвержденных постановлением Правительства Тюменской области от 20.09.2010 № 271-п. Указанной Методикой установлено, что на основании тарифов по маршрутам определяется величина бюджетных средств на компенсацию расходов, связанных с перевозкой пассажиров. 

При этом в соответствии с данной методикой заказчик производит расчет стоимости одной единицы работы (приложение № 1 к обоснованию) и производит расчет начальной (максимальной) цены контракта (приложение № 2 к обоснованию). Расчет стоимости единицы выполнения работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района, подтверждает расходы перевозчика, рассчитанные в соответствии с указанной выше методикой, а также доходы перевозчика по каждому из утвержденных заказчиком маршрутов, полученные при оплате проезда по тарифам, установленным постановлением Правительства Тюменской области от 08.11.2017 года № 545-п «Об утверждении предельных тарифов на перевозку пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок».

С учетом изложенного суд считает обоснованным вывод Управления о том, что МНЦК представляет собой минимальную экономически обоснованную цену. При этом  НМЦК учитывает как расходы, так и доходы перевозчика, в том числе от полученной  платы за проезд, возмещение проезда для льготных категорий граждан.

При указанных обстоятельствах суд считает, что заявителем не доказано, что передоложенная цена в размере 1 руб. является экономически обоснованной. Аналогичный выводы Управления, приведенный в оспариваемом решении не опровергнуты заявителем.

В данной части Управление также обоснованно обращает внимание, что для АО «Ишимский ПАТП», являющегося крупным предприятием в сфере перевозок пассажиров и багажа, с наличием собственных мощностей для обслуживания своих интересов (тех. обслуживание, ремонт, наличие в собственности парка автомобилей и т.д.), хоть какое-нибудь снижение начальной цены контракта является нерентабельным, в то время как для индивидуального предпринимателя ФИО1, имеющего 25% от 100%, предложенного другими участниками конкурса количества транспортных средств, рентабельной является цена в 1 руб.

Судом также отклоняются доводы заявителей о том, что на территории Тюменской  области также заключались многочисленные контракты с ценовым предложением 1 коп., которые являются действующими и исполняются.

Отклоняя указанные доводы, суд учитывает, что  в рамках настоящего  дела  вывод Управления о заведомо низкой цене контракта, предложенной по спорным конкурсам, сделан в контексте вменяемого сговора и служит признаком такого сговора  наряду с иными обстоятельствами установленными Управлением, что очевидно не имело места  при проведении конкурсов, на которые ссылаются заявители (цена контракта 1 коп.).

Заявители обоснованно указывают, что ценовое предложение в размере 1 руб.  само по себе не является нарушением требований конкурсной документации или требований законодательства. Однако в рамках оспариваемого решения вывод о предложении ФИО1 заведомо низкой цены сделан применительно к конкретным обстоятельствам вменяемого антимонопольного нарушения, в совокупности и неразрывной связи с иными  установленными обстоятельствами.

В совокупности с установленным фактом о том, что в открытых  конкурсах № 0167300030118000052, № 0167300030118000053 ИП ФИО1 предлагает заведомо нерентабельную цену (снижение 100%), рассматривается и обстоятельство, связанное с тем, что АО «Ишимское ПАТП» при участии в указанных конкурсах не предлагается снижение НМЦК, в результате чего, контракты заключаются по начальной максимальной цене.

Комиссия полагает, что действия АО «Ишимское ПАТП», выраженные в н -снижении НМЦК, при условиии, что такие действия не обусловлены заключенные между ответчиками картельным соглашением, не соответствуют критерию разумности ведения хозяйственной деятельности. Предложение цены, равной НМЦК, в условиях конкуренции на торгах, при наличии иных участников, влечет огромный риск проигрыша в рассматриваемых конкурсах, и, как следствие, угрозу незаключения контрактов с заказчиком. Учитывая большой подвижной состав предприятия, большой штат сотрудников, и несение больших расходов по содержанию предприятия. Комиссия пришла к выводу о неоправданности риска АО «Ишимское ПАТП» в неснижении НМЦК при участии в спорных конкурсах 

Предложение предпринимателя ФИО1 в открытых конкурсах №№ 0167300030118000052, 0167300030118000053 заведомо нерентабельной цены (снижение 100%), рассмотрено Управлением в совокупности с поведением АО «Ишимское ПАТП» при участии в спорных конкурсах, что выразилось в не снижении НМЦК указанным  лицом.

Управлением установлено, что  в условиях конкуренции на торгах, при наличии иных участников,  такое поведение АО «Ишимское ПАТП» имеет  существенный  риск проигрыша в рассматриваемых конкурсах, угрозу незаключения контрактов с заказчиком. Учитывая большой подвижной состав предприятия, большой штат сотрудников, и несение больших расходов по содержанию предприятия, Управление пришло к выводу о неоправданности риска АО «Ишимское ПАТП» в неснижении НМЦК, поскольку  такое  поведение с большой степенью вероятности привело бы к незаключению контрактов с заказчиком и неполучению объемов работ, необходимых для эффективного функционирования такого  предприятия.

В данной части Управлением установлено и не опровергнуто заявителями, что в   период проведения открытых конкурсов № 0167300030118000052, № 0167300030118000053 АО «Ишимское ПАТП» исполнялись обязательства только по одному  договору от 15.02.2016 (срок исполнения до 31.12.2018) и одному муниципальному контракту № 23-МК на выполнение работ,  связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа по муниципальным маршрутам по регулируемым тарифам (срок исполнения 01.01.2018 - 31.12.2020), заключенный с администрацией города Ишима. 

Таким образом, в заключения контрактов на открытых конкурсах №№ 0167300030118000052, 0167300030118000053 АО «Ишимское ПАТП» в 2019 году исполнялись бы обязательства только по одному муниципальному контракту № 23-МК, что приведет к простою имеющихся производственных мощностей в случае не заключения контрактов.

При таких обстоятельствах, АО «Ишимское ПАТП» при участии в открытых конкурсах № 0167300030118000052, № 0167300030118000053 предложило цену, равную НМЦК, заведомо зная, что если иными участниками открытых конкурсов будет предложена цена ниже начальной максимальной, то АО «Ишимское ПАТП», несмотря на преимущество по иным (неценовым) критериям оценки, не станет победителем указанных конкурсов, и, как следствие понесет колоссальные убытки. 

Такое поведение со стороны АО «Ишимское ПАТП», при условии, что его действия не обусловлены заключенным между ответчиками картельным соглашением, не соответствует критерию разумности ведения хозяйственной деятельности, так как создает угрозу эффективной деятельности крупного предприятия, осуществляющего регулярные перевозки в границах Ишимского муниципального округа.

Учитывая, что оценка такого критерия как «цена контракта» составляет 60%, то при неснижении НМЦК вероятность получить по данному критерию наивысший балл сводится к минимуму. В связи с этим, АО «Ишимское ПАТП», намереваясь стать победителем рассматриваемых торгов, должно было быть уверенным в том, что оценка заявок участников будет производиться по тем критериям, по которым АО «Ишимское ПАТП» сможет получить наивысший балл. 

В данной части Управление обоснованно указывает, что во вменяемой  схеме взаимоотношений ФИО1 должен был снизить цену контракта на 100%, для того, чтобы нивелировать ценовой критерий оценки заявок участников, и впоследствии уклониться от заключения контракта, а АО «Ишимское ПАТП», рассчитывая на такое поведение ФИО1, могло себе позволить не снижать НМЦК, будучи уверенным в том, что по неценовым критериям оценки заявок участников сможет набрать наивысший балл и заключить контракт по максимально высокой цене.

Предложение ФИО1 цены 1 руб. привело к уменьшению значимости  критерия «цена контракта» для иных участников конкурса. При уклонении о заключения контракт, а стали иметь значение иные неценовые критерии, что подтверждается фактическими обстоятельствами рассматриваемого  дела.

Из материалов дела следует, что после того, как ФИО1 был признан уклонившимся от заключения контрактов по спорном конкурсам, контракты  были заключены с  АО «Ишимское ПАТП» по начальной максимальной цене как с участником, набравшим максимальное количество балов  по  неценовым критериям.

Кроме того, вступившими в законную силу судебными акты по делу № А70-10644/2018, были признаны незаконным действия администрации по указанию в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим с населенными пунктами Ишимского муниципального района от 09.06.2018 № 0167300030118000052 стажа работы 59 лет для АО «Ишимское ПАТП», а представленными в конкурсную комиссию и в суд документами признан подтвержденным такой критерий как опыт участника закупки АО «Ишимское ПАТП» в количестве 21 год.

В случае расчета баллов по критерию исходя из стажа работы АО «Ишимское ПАТП» не 59 лет, а 21 год, отсутствие в числе участников конкурса ФИО1 с предложенной им стоимостью контракта в 1 руб. привело бы к тому, что победителем был признан по совокупности баллов ФИО2 (91,43 балла против 90, 1 балла) 

Указанное обстоятельство также подтверждает доводы Управления, что  действия заявителей были направлены на нивелирование ценового критерия.

Управлением также обосновано оценены обстоятельства получения ФИО1 банковской  гарантии, как не свидетельствующие о действительном намерении получения обеспечения.

Конкурсной документацией открытого конкурса № 0167300030118000052 установлено обеспечение контракта в размере 10,05 процентов от начальной (максимальной) цены, что составляет 8 406 936,9 рублей. Конкурсной документацией открытого конкурса № 0167300030118000053 установлено обеспечение контракта в размере 10,05 процентов от начальной (максимальной) цены, что составляет 3 485 539,84 рублей.

Для предоставления заказчику банковской гарантии, ФИО1 обратился в кредитные учреждения, посредством специализированной электронной площадки «ФинТендер». Однако в выдаче банковских гарантий ФИО1 было отказано,

Непредставление обеспечения послужило основанием для признания заявителя уклонившимся от заключения контрактов с последующим заключением контрактов с АО «Ишимское ПАТП»

Единственным кредитным учреждением, рассмотревшим заявки ФИО1 на выдачу соответствующих банковских гарантий, является ООО Банк «СКИБ». ООО Банк «СКИБ» пояснил, что согласно заявке № 854210, требуемая сумма банковской гарантии, которую ФИО1 направил в банк, составляла 12 610 405,35 рублей, а согласно заявке № 854159, требуемая сумма банковской гарантии составила 5 228 309,76 рублей. Согласно протоколам рассмотрения и оценки заявок, на участие в открытых конкурсах №№ 0167300030118000052, 0167300030118000053 предложение ИП ФИО1 составило 1 рубль, в связи с чем, банком было отказано по заявкам № 854210 и № 854159, потому как суммы запрашиваемых гарантий были больше цены, предложенной ФИО1 в рамках открытых конкурсов, а установленные в банке параметры банковского продукта не допускают выдачу банковской гарантии в данной ситуации. При этом Комиссия отмечает, что доказательств наличия иных причин отказа ФИО1 в выдаче банковской гарантии другими банками, в материалы дела не представлено.

При этом судом отклоняются доводы заявителя о том, что неполучение банковской  гарантии обусловлено объективными причинами. Получив отказ в предоставлении банковской гарантии, заявитель не принял мер к получению гарантии в  иных банках либо к  внесению обеспечения в денежном эквиваленте.

Материалы дела не содержат сведений о том, что ФИО1 предпринимались  такие действия.

Совокупность указанных действий обоснованно оценена Управлением как  несоответствующая обычному поведению  хозяйствующих  субъектов.

 Управление обоснованно  указывает, что при отказе от заключения контракта с участником, занявшим второе место, заказчик руководствуется наличием объективных причин, таких как несоответствие участника требованиям законодательства, а также иным установленным обязательным требованиям. Поскольку предмет рассматриваемых торгов имеет высокую социальную значимость, отказ заказчика от заключения контракта с участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер (АО «Ишимское ПАТП») без наличия к тому веских причин, повлек бы за собой необходимость повторного проведения процедуры торгов, что, в свою очередь, привело бы к затягиванию и/или к угрозе срыва торгов, а также к серьезным финансовым, материальным и иным издержкам для заказчика. 

 Заключение контракта с участником конкурса, заявке которого присвоен второй номер (АО «Ишимское ПАТП») соответствовало ожиданиям  заявителей с учетом  того, что такое поведение заказчиков носит обычный характер.

В обычном хозяйственном обороте коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой при участии в конкурсах, не действуют в интересах друг друга. Вместе с тем такие действия заявителей возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей, в результате которых создана видимость конкурентной борьбы для признания победителем именно ОАО «Ишимское ПАТП» при условии сохранения максимальной стоимости контракта.

Реализация соглашения, которое привела к поддержанию цен на торгах, что свидетельствует, о нарушении указанными лицами требований  п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона №135-ФЗ.

Указанные обстоятельства были установлены Управлением при  проведении обоих конкурсов

Выводы Управления подтверждаются совокупностью установленных обстоятельств.

Совокупность установленных обстоятельств не опровергнута заявителями относимыми и допустим доказательствами.

Кроме того, в части проведения конкурса № 0167300030118000052 суд также усматривает наличие преюдициального судебного акта, а именного вступившего в законную силу решения Арбитражного  суда Тюменской области  от23.05.2019 по делу № А70-9124/2018, который также был учтен Управлением при вынесении оспариваемого  решения.

Решением от 23.05.2019 по делу № А70-9124/2018 суд признал действия индивидуального предпринимателя ФИО1 и ОАО «Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие» незаконными, нарушившими положения Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции», выразившиеся в сговоре с целью создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок в рамках проводимого Администрацией Ишимского муниципального района Тюменской области открытого конкурса № 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района.

Этим же решением суд признал незаконными действия индивидуального предпринимателя ФИО1 по указанию в заявке на участие в открытом конкурсе, проводимом Администрацией Ишимского муниципального района Тюменской области открытого конкурса № 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района заведомо низкой цены контракта.

 Согласно  ч. 2 ст. 69  АПК  РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, указанные обстоятельства, установленные судом в рамках рассмотрения дела № А70-9124/2018, имеют преюдициальное значение при оценке конкурса № 0167300030118000052, и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего спора.

При этом преюдициальность судебного акта предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать обстоятельства, установленные в судебном акте, но и запрет на их опровержение.

 Так, преюдициальным судебным актом по делу № А70-9124/2018 было установлено, что заинтересованность  ФИО1 в  участии во вменяемом  сговоре обусловлена возможностью  выгодного сотрудничества супруги ФИО3 и АО «Ишимское ПАТП».

 При этом судом принят во внимание только сам факт продолжения сотрудничества между АО «Ишимское ПАТП» и ФИО3 по договору субподряда, предметом которого является осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа по муниципальным маршрутам в виде соисполнения муниципального контракта № 30 от 25.06.2018., который заключён по итогам открытого конкурса № 0167300030118000053, при отсутствии выводов относительно наличия либо отсутствия нарушений законодательства в рамках конкурсных процедур, проводимых АО «Ишимское ПАТП» при заключении указанного договора субподряда. 

К аналогичным выводам пришло Управление при вынесении оспариваемого  решения в отношении обоих конкурсов. Иное заявителями при рассмотрении настоящего  дела не доказано.

Изначально заявитель оспаривал законность решения Управления  06.12.2019 по делу №К18/20-11 в полном объеме, то есть по обоим конкурсам 

В ходе производства по делу от  ФИО1 поступил отказ от оспаривания решения в части  конкурса 016730030118000052

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Исследовав материалы дела, суд установил, что отказ от иска не противоречит закону, иным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц.

Полномочия на отказ от исковых требований предоставлены ФИО7 доверенностью от 25.12.2018.

Учитывая изложенное, суд принимает отказ  ФИО1 от заявленных требований в части требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 06.12.2019 по делу №К18/20-11 в части выводов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о нарушении индивидуальным предпринимателем ФИО1 требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в открытом конкурсе №016730030118000052 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района. Производство по делу № А70-53/2020 в указанной части по требованиям индивидуального предпринимателя ФИО1  подлежит прекращению.

Вместе с тем указанное  обстоятельство не исключает  преюдициального значения решения дела № А70-9124/2018

С учетом  изложенного суд не усматривает оснований для удовлетворения  требований заявителей об оспаривании решений и предписания.

ФИО1  также заявлено требование об оспаривании действий, выраженных в указании в решении от 06.12.2019 по делу №К18/20- 11 выводов о предложенной индивидуальным предпринимателем ФИО1 при участии в открытых конкурсах №016730030118000052 и №016730030118000053 цены как заведомо низкой и нерентабельной, ограничивающих индивидуального предпринимателя ФИО1 в конкуренции по ценовому критерию; об обязании совершить действия.

Требование мотивировано  доводами о том, что указанные  выводы Управления создают препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности  будущем,.

Доводы заявителя судом отклоняются как необоснованные  с учетом  того, что  выводы изложенные оспариваемом решении касаются обстоятельств конкретного дела и не создают препятствий.

 В связи с  изложенным  не подлежит  удовлетворению требование ФИО1  об оспаривании действий, выраженных в указании в решении от 06.12.2019 по делу №К18/20- 11 выводов о предложенной индивидуальным предпринимателем ФИО1 при участии в открытых конкурсах №016730030118000052 и №016730030118000053 цены как заведомо низкой и нерентабельной, ограничивающих индивидуального предпринимателя ФИО1 в конкуренции по ценовому критерию.

Постановлением  от 13.05.2020 о назначении административного наказания по делу №072/04/14.32-118/2020 об административном правонарушении АО «Ишимское ПАТП» также было привлечено к  административной  ответственности на основании ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 6 351 200 руб.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

В  связи с отказом  в удовлетворении требований об оспаривании  оспариваемого решения,  суд  считает  доказанным событие вменяемого Обществу правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо объективно непреодолимых либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля Общества, исключающих возможность обеспечения соблюдения требований Закона о защите конкуренции суд по материалам дела не усматривает.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Закона о защите конкуренции, за нарушение которых ч.2 ст.14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Арбитражным судом установлены событие и состав вменяемого Обществу административного правонарушения. Процессуальных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, судом не установлено. 

 Размер оборотного  штраф рассчитан Управлением верно. Неприменение примечаний № 6 к ст. 14.32  КоАП РФ не привело к неверному расчету размера  оборотного штрафа

 Исследовав  материалы  дела, суд не усматривает оснований к удовлетворению заявленных требовани.

Руководствуясь статьями150, 151,  167-170 АПК РФ  арбитражный  суд

Р Е Ш И Л :

Принять отказ индивидуального предпринимателя ФИО1 от заявленных требований в части требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 06.12.2019 по делу №К18/20-11 в части выводов Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о нарушении индивидуальным предпринимателем ФИО1 требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при участии в открытом конкурсе №016730030118000052 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим г. Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района. Производство по делу № А70-53/2020 в указанной части по требованиям индивидуального предпринимателя ФИО1 прекратить.

В удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя ФИО1 и АО «Ишимское ПАТП» отказать.

Решение в части рассмотрения требований об оспаривании постановления о назначении административного наказания  может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия  в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области, в остальной части - в течение одного  месяца. 

Судья       Сидорова О.В.