﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4074/2021

01 сентября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Серги Д.Г., Сецко А.Ю.

при участии:

от истца: представителя Михеевой Е.А. по доверенности от 30.06.2021;

от ответчика: представителя Трякина М.Ю. по доверенности от 11.01.2021 № 01/2021;

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Интерпром»

на решение от 24.02.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2021

по делу №  А73-11785/2020 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Интерпром»                  (ОГРН 1105476032530, ИНН 5404417279, адрес: 630108, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Станционная, д. 30А, оф. 518)

к краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076, адрес: 680021, Хабаровский край, г. Хабаровск, Амурский бульвар, д. 43)

о взыскании 19 919 177,48 руб. 

 

 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Интерпром»                         (ООО «Интерпром») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края                             с иском с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» (КГКУ «Служба заказчика Минстроя края») о взыскании 19 919 177,48 руб., в том числе:

1) задолженности за выполненные работы по контракту от 16.08.2018 № 0122200002518004057-АН в сумме 18 421 747,41 руб., из которых:

- 1 432 823,94 руб. зонального коэффициента по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 №№ 137-160;

- 16 988 923,47 руб. задолженности по оплате дополнительных работ по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 №№ 161-190 с учетом применения зонального коэффициента 1,1 (708 898,69руб.);

2) неосновательного обогащения в виде необоснованно удержанной из стоимости выполненных работ неустойки в сумме 539 562,72 руб.;

3) пени за просрочку оплаты выполненных работ за период                               с 01.02.2020 по 02.02.2021 в сумме 957 777,35 руб.;

4) пени, начисленной на сумму задолженности 18 421 747,41 руб.                          с 03.02.2021 до момента фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.02.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2021, иск удовлетворен частично,                                     с КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» взыскано 539 562, 72 руб. неосновательного обогащения. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

ООО «Интерпром», не согласившись с судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в части отказа во взыскании основного долга               18 421 747,41руб. и пени и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В жалобе приводит доводы о том, что если бы истец не направил ответчику акты формы КС-2 №№ 137 - 160 с учетом зонального коэффициента, то не получил бы письмо от 27.12.2019 № 03/2712                                           о невозможности подписать данные акты; представленная ответчиком переписка в электронной форме не является надлежащим доказательством, поскольку нотариально не заверена, что подтверждается судебной практикой; цена контракта определена с учетом зонального коэффициента, что отражено в локальных сметных расчетах; работы на сумму 184 675 руб. приняты и оплачены также с учетом зонального коэффициента; применение  разной методики определения цены в рамках единого комплекса недопустимо; повторное заключение государственной экспертизы в материалы дела не представлено, что не подтверждает факт исключение экспертизой зонального коэффициента; суды не исследовали реестры сметных нормативов на предмет наличия либо отсутствия в них зонального коэффициента; в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы для установления фактической стоимости работ отказано; представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что заказчик согласовал выполнение истцом дополнительных работ и принял их, но суд первой инстанции в решении не привел мотивы, по которым не принял доказательства со стороны истца; дополнительные работы необходимы для исполнения контракта, используются заказчиком и имеют для него потребительскую ценность, необходимы для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств возможности выполнения работ иным лицом по более низкой цене не представлено; при исполнении контракта выявлено множество проектно-сметных ошибок, о чем заказчик был уведомлен, в связи с чем согласован дополнительный объем работ в дополнительном соглашении от 19.12.2019 на общую стоимость работ (218 038 374, 57 руб.); цена выполненных и предъявленных к взысканию работ без учета зонального коэффициента (216 816 450,71 руб.)                           не превышает 10% от цены контракта.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам аукциона 16.08.2010 между КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (заказчик) и ООО «Интерпром» (подрядчик) заключен контракт                                 № 0122200002518004057-АН (контракт) на выполнение работ в соответствии с технической частью по приложению № 1 по объекту капитального строительства: «Станция скорой медицинской помощи г. Комсомольска-на-Амуре (строительство), 252 вызова в сутки».

Срок выполнения работ с даты заключения контракта по 31.10.2019 (пункт 5.1 контракта). Цена контракта в размере  195 679 486 руб. (пункт 2.1 контракта). Источник финансирования: средства бюджета Хабаровского края (пункт 2.3 контракта).

В соответствии с пунктом 2.5 контракта цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением следующих случаев:

- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта (подпункт 2.5.1);

- контракт предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах (подпункт 2.5.2).

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 % цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом.

Дополнительным соглашением № 2 от 20.08.2019 стороны изменили цену контракта до 198 216 729, 12 руб. в связи с увеличением ставки НДС в отношении товаров, работ, услуг, приемка которых осуществляется после 01.01.2019.

Согласно пункту 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, на основании выставленного счета, счета-фактуры в течение 30 дней после подписания сторонами акта по форме № КС-2, справки по форме № КС-3 по отдельному этапу работ. После окончания всех работ на объекте заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает подрядчику не более 97 % от стоимости работ по контракту. Окончательный расчет с подрядчиком (оставшиеся 3 % от цены контракта) производится в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств и заключения о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Стоимость работ по контракту первоначально в локальных сметных расчетах определена с учетом применения зонального коэффициента для              г. Комсомольска-на-Амуре в размере 1,1, установленного постановлением Правительства Хабаровского края от 10.07.2015 № 188-пр.

Заказчик в письме от 02.09.2019 сообщил подрядчику о повторном прохождении государственной экспертизы проектной документации в связи с внесением в проектную документацию изменений и увеличением объема строительно-монтажных работ.

По результатам повторной государственной экспертизы сметной стоимости работ и проверки достоверности стоимости строительства сметная стоимость строительства составила 244 018 140 руб. При этом зональный коэффициент, примененный в сметной документации при заключении контракта, исключен из стоимости увеличенных объемов работ на основании замечаний ФАУ «Главгосэкпертиза России» по причине отсутствия информации о зональных коэффициентах Хабаровского края в федеральном реестре сметных нормативов

Дополнительным соглашением № 3 от 19.12.2019 стороны в соответствии с пунктом 2.5.2 контракта изменили предусмотренный контрактом объем работ не более чем на 10 %, увеличили цену контракта до 218 038 374,57 руб.

ООО «Интерпром» выполнило работы общей стоимостью                             200 536 425,93 руб., которые приняты заказчиком по актам формы КС-2              №№ 1-160. При этом стоимость выполненных работ по актам формы КС-2 №№ 1-136 определена с учетом зонального коэффициента для                                      г. Комсомольска-на-Амуре 1,1. В актах формы КС-2 №№ 137-160                             от 25.12.2019 стоимость работ определена без учета зонального коэффициента и составила 15 860 722,99 руб.

По акту приемки законченного строительством объекта от 27.12.2019 заказчик принял законченный строительством объект «Станция скорой медицинской помощи г. Комсомольска-на-Амуре (строительство), 252 вызова в сутки», 30.12.2019 КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

В связи нарушением подрядчиком срока выполнения работ заказчик на основании пункта 10.3.1 контракта произвел начисление неустойки (пени) на общую сумму 539 562,72 руб., направил в адрес подрядчика претензии               с требованием об оплате (№ 03/2133 от 01.11.2018 на сумму 82 561,78 руб., № 03/2399 от 03.12.2018 на сумму 184 603,77 руб., № 03/1262 от 25.06.2019 на сумму 272 397,17 руб.).

Претензии оставлены ООО «Интерпром» без удовлетворения.                 КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» оплатило принятые по актам формы КС-2 №№ 1-160 работы в общей сумме 199 996 863,21 руб.                              с удержанием из стоимости работ суммы неустойки (пени) в размере                        539 562,72 руб. на основании пункта 10.6 контракта.

В последующем, полагая необоснованным исключение зонального коэффициента при подписании актов формы КС-2 №№ 137-160, подрядчик оформил новые акты формы КС-2  №№ 137-160, в которых отражена стоимость работ с применением зонального коэффициента 1,1, подписал их в одностороннем порядке.

Общая стоимость работ по дополнительно составленным подрядчиком актам №№ 137-160 составила 17 293 546,93 руб., что на 1 432 823,94 руб. выше стоимости работ, чем в первоначально оставленных актах                               №№ 137-160, подписанных обеими сторонами.

В письме № 03/2712 от 27.12.2019 КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» отказалось от подписания актов формы КС-2 №№ 137-160                                    с применением зонального коэффициента 1,1, мотивируя свое решение исключением коэффициента 1,1 по результатам прохождения повторной государственной экспертизы проектно-сметной документации.

Кроме того, ООО «Интерпром» в процессе исполнения контракта выполнило дополнительные работы, оформило акты формы КС-2                    №№ 161-190 на общую сумму 16 988 923,47 руб. с применением зонального коэффициента 1,1 (708 898,69 руб.).

КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» дополнительные работы                   не приняло и не оплатило.

ООО «Интерпром», полагая, что КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»  ненадлежащим образом исполнило свои обязанности по оплате работ, в претензии № 478 от 11.06.2020 потребовало оплатить долг                                                18 961 310,13 руб., в том числе: 1 432 823,94 руб. - зональный коэффициент по актам формы КС-2 №№ 137-160; 16 988 923,47 руб. - стоимость дополнительных работ; 539 562,72 руб. удержанная неустойка, и на основании пункта 10.2 контракта уплатить пеню по состоянию на 10.06.2020 в размере 606 444 руб. и пени до момента фактической оплаты задолженности.

Оставление КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения                                    ООО «Интерпром» с иском в арбитражный суд.

Суды, руководствуясь статьями 309, 310, 329, 330, 401, 405, 763, 740, 746, 753, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –                  ГК РФ), статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                            «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), установив, что на протяжении всего срока действия контракта подрядчик обращался к заказчику с многочисленными письмами (запросами) о необходимости устранения ошибок, неточностей в проектно-сметной документации, имевшей значительное количество недостатков, что повлекло невозможность производства работ и неоднократное приостановление с соблюдением требований статьи                   716 ГК РФ; внесение большого количества изменений в проектную документацию значительно увеличило объемы работ, что повлекло необходимость прохождения повторной государственной экспертизы, пришли к выводу об отсутствии вины подрядчика в допущенной просрочке выполнения работ и, как следствие, неправомерности начисления и удержания КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» 539 562,72 руб. пени.

В указанной части кассационная жалоба доводов не содержит.

Отказывая во взыскании задолженности по оплате выполненных работ по актам КС-2 №№ 137-160 в размере 1 432 823,94 руб., составляющих зональный коэффициент, суды учитывали, что в первоначальных локальных сметных расчетах к контракту стоимость строительно-монтажных работ                    (за исключением пуско-наладочных работ) и на момент принятия работ  по актам КС-2 №№ 1-136 (за отдельными исключениями)  была определена с применением зонального коэффициента для г. Комсомольска - на-Амуре 1,1.

Однако после получения заказчиком положительного заключения №00390-19/ХГЭ-02406/04 от 30.10.2019 повторной государственной экспертизы проектной документации и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства объекта ФАУ «Главгосэкспертиза России», согласно которому стоимость строительства объекта увеличилась и составила 244 018 140 руб., стороны заключили дополнительное соглашение № 3 от 19.12.2019 к контракту, которым цена контракта увеличена на 10% и составила 218 038 374,57 руб.

При этом судами учтено, что в расчете твердой договорной цены контракта, как в первоначальной редакции, так и в редакции дополнительного соглашения № 3 от 19.12.2019, отсутствует указание на применение зонального коэффициента для г. Комсомольска-на-Амуре 1,1 при определении стоимости работ. Измененные локальные сметные расчеты на увеличенную цену контракта у сторон отсутствуют, в Единой информационной системе в сфере закупок измененные локальные сметные расчеты также не размещены.

В этой связи суды, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, пришли к выводу, что стоимость выполненных работ по актам формы КС-2 от 25.12.2019 №№ 137-160 должна быть принята в соответствии с подписанными сторонами актами в сумме 15 860 722,99 руб., т.е. без учета зонального коэффициента 1,1.

Учитывая, что дополнительное соглашение № 3 от 19.12.2019, расчет твердой цены к которому не содержит указание на зональный коэффициент, заключено после получения положительного заключения №00390-19/ХГЭ-02406/04 от 30.10.2019 повторной государственной экспертизы проектной документации и проверки достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, которая определена без учета зонального коэффициента,  суд округа поддерживает данные выводы судов.

Довод жалобы о том, что цена контракта определена с зональным коэффициентом, что отражено в локальных сметных расчетах, выводы судов не опровергает, поскольку имеет отношение к периоду до заключения сторонами дополнительного соглашения № 3 от 19.12.2019, которым в новой редакции изложен расчет твердой договорной цены контракта.

Рассматривая требование о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 16 988 923,47 руб. по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 №№ 161-190 с учетом применения зонального коэффициента 1,1 (708 898,69 руб.) суды исходили из того, что в качестве дополнительных работ истец указывал на работы, которые не учтены в проектной документации, и работы, которые предусмотрены в проектной документации, но не учтены в локальных сметных расчетах к контракту, либо учтены в меньшем объеме, а также работы, необходимость выполнения которых была обусловлена изменением подрядчиком по согласованию с заказчиком и проектной организацией отдельных проектных решений, заменой материалов, конструкций.

При этом, отказывая в удовлетворении иска в данной части, суды, руководствуясь  пунктами 1, 5 статьи 709, пунктами 1, 3, 4 статьи 743, пунктом 1 статьи 766  ГК РФ, частью 2 статьи 34, подпунктом «б» пункта 1 части 1, частью 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, разъяснениями в пункте 20 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, установили, что в отношении спорных дополнительных работ дополнительное соглашение об изменении условий контракта с соблюдением требований закона не заключено, правовых оснований для увеличения цены контракта более чем на 10 % не имелось, доказательств направления в адрес заказчика односторонних актов формы КС-2 №№ 161-190 подрядчик                      не представил.

Суд округа, проверив доводы жалобы в обжалуемой части, не может признать данные выводы судов обоснованными, соответствующими установленным обстоятельствам в связи со следующим.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи                     753 ГК РФ).

Из пункта 5 статьи 709 и пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

На основании пункта 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона                      № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Как установлено судами, цена контракта увеличена дополнительным соглашением № 3 от 19.12.2019 не более чем на 10 %, до 218 038 374,57 руб. в связи с выявлением необходимости выполнения дополнительных объемов работ. Фактически выполненные  подрядчиком работы оплачены заказчиком в сумме 200 536 425, 93 руб. по актам №№ 1-160.

При таких обстоятельствах  судам надлежало установить виды, объемы и стоимость выполненных основных и дополнительных работ в пределах  согласованной цены (218 038 374,57 руб.), соотнести виды дополнительных работ, вошедших в дополнительное соглашение, с учетом согласованных видов работ в Приложении №1 к дополнительному соглашению №3, расчет твердой договорной  цены контракта (т.1 л.д.51-54) с видами работ в актах формы КС-2 №№ 136-160, №№161-190.

Однако из судебных актов не следует, что данные обстоятельства судами устанавливались. В этой связи нельзя признать достаточно обоснованными выводы судов о незаключении сторонами дополнительного соглашения на дополнительный объем работ.

Кроме того, судами установлено, что заказчик принял законченный строительством объект по акту приемки законченного строительством объекта от 27.12.2019,  и получил разрешение КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» на ввод объекта в эксплуатацию 30.12.2019.

Отказывая во взыскании стоимости дополнительных работ, суды исходили из того, что в деле отсутствуют доказательства направления (вручения) заказчику актов КС-2 №№ 161-190, что исключает обязанность по оплате дополнительных работ, не приняли во внимание фактическую сдачу подрядчиком объекта заказчику, не учли, что акты выполненных работ являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение работ, не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств (определение Верховного Суда РФ от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990).

При таком положении выводы судов об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ без установления видов, объемов и стоимости выполненных основных и дополнительных работ в пределах согласованной цены контракта (218 038 374,57 руб.) нельзя признать сделанными при полном, всестороннем исследования имеющихся в деле доказательств,  а судебные акты законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ.

Ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий по установлению фактов и оценке доказательств по делу, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции на основании  пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить отмеченные недостатки, при необходимости рассмотреть вопрос о возможности назначения  в рамках дела судебной экспертизы с целью установления и соотнесения объемов и видов работ, дать надлежащую правовую оценку всем обстоятельствам дела и доводам сторон в совокупности; и принять решение в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289  при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.02.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2021 по делу № А73-11785/2020 Арбитражного суда Хабаровского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                    Д.Г. Серга

А.Ю. Сецко