АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

11 июня 2019 года

Дело №

А55-11500/2016

Резолютивная часть решения объявлена 04.06.2019. Полный текст изготовлен 11.06.2019.

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Бунеева Д.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой О.Г.

рассмотрев в судебном заседании  04 июня 2019 года  дело по иску

Общества с ограниченной ответственностью "С.И.Т.И"

к  Департаменту градостроительства городского округа Самара

о взыскании 57 351 784 руб. 23 коп.

и по встречному иску о взыскании 4 281 413 руб. 73 коп.

с участием в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области,

Федерального государственного бюджетного учреждения «Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации»,

Государственной инспекции строительного надзора Самарской области

при участии в заседании

от истца – представители ФИО1, ФИО2 

от ответчика – представитель ФИО3

от третьих лиц – не явились

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "С.И.Т.И." (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Департаменту градостроительства городского округа Самара (ответчик) о взыскании, с учетом принятого судом изменения, 57 351 784 руб. 23 коп., в том числе 57 090 132 руб. 26 коп. – долг по оплате работ по креплению котлована на объекте «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в г.Самара», выполненных истцом на основании заключенного с ответчиком муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15, и 261 651 руб. 97 коп. – штраф за несвоевременную приемку выполненных работ на основании п.15.4 указанного контракта.

Ответчик представил отзыв, в котором иск не признал, утверждая, что при выполнении работ истцом допущены грубые нарушения проектной документации: замена конструкций креплений траншеи (шпунтового ограждения) путем применения трубы вместо несущих свай и обвязочного пояса двутаврового сечения; выполнение шпунтового ограждения на участке от К8 до К26 выборочно вместо сплошного, с выполнением траншеи в остальных случаях с устройством естественного откоса без крепления стенок траншеи; нарушение шага установки свай: 2-2,5 м вместо предусмотренного проектом шага 1,4 м, вследствие чего ответчик обоснованно отказался от приемки той части работ, которая не оплачена (52 330 393 руб. 33 коп.); остальная часть работ принята и оплачена.

Третье лицо Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области (министерство) представило отзыв, в котором описало порядок кассового исполнения бюджетов (финансирования) на оплату строительно-монтажных работ по заключенному сторонами контракту и сообщило, что в настоящее время по данному объекту у министерства перед администрацией городского округа Самара неисполненные обязательства отсутствуют. Относительно возражений ответчика это третье лицо пояснило, что отсутствие согласования муниципальным заказчиком изменения материала и проектного решения не предусматривает применения положений ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и, сославшись на отсутствие у министерства полномочий по проверке условий и порядка исполнения муниципального контракта, оставило решение вопроса на усмотрение суда, заявив о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Третье лицо Федеральное государственное бюджетное учреждение «Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации» представило отзыв, в котором сообщило, что считает возражения ответчика обоснованными, а требования истца – не подлежащими удовлетворению, поскольку в процессе выполнения функций строительного контроля оно обнаружило нарушение истцом требований проектной документации в части изменения конструкций креплений траншеи (относительно чего изменения в проектную документацию были внесены после завершения выполнения работ и ввода объекта в эксплуатацию) и отсутствие факта выполнения надлежащим образом (в полном объеме) работ по креплению вертикальных стенок траншей.

Третье лицо Государственная инспекция строительного надзора Самарской области представила отзыв, в котором сообщила, что по итогам проведенного ею государственного строительного надзора в форме проверок в процессе строительства и по итогам проверки законченного строительством объекта Инспекция пришла к выводу о соответствии построенного истцом объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, о чем выдано соответствующее заключение. Кроме того, Инспекция пояснила, что конструкция крепления вертикальных стен транши (на отдельных участках трассы) под монтаж коллектора бытовой канализации относится к «специальным вспомогательным сооружениям и устройствам», которые являются временными и монтируются только на период укладки трубопровода, монтажа колодцев и камер, а по окончании строительства объекта крепление вертикальных стен было демонтировано, выполнена обратная засыпка и благоустройство территории.

В связи с тем, что между сторонами возник спор об объеме и качестве выполненных истцом, но не принятых и не оплаченных ответчиком работ, судом определением от 10.01.2017 назначил комиссионную судебную строительно-техническую экспертизу, согласно заключению которой в настоящее время невозможно однозначно установить соблюдение все необходимых требований при выполнении спорного объема работ, которые носят временный характер, и все произведенные в процессе их выполнения сооружения в связи с завершением выполнения работ демонтированы, однако в целом результат выполненных истцом работ соответствует условиям муниципального контракта от 03.06.2015 № КС_СМР-1-0096-15 с учетом откорректированной проектной документации и обеспечивает соответствие выполненных работ и примененных материалов техническим регламентам, строительным нормам и правилам Российской Федерации. Улучшение или ухудшение результата выполненных истцом работ по отношению к заданным параметрам экспертом не установлены, а вероятность наступления каких-либо последствий выполнения истцом работ именно таким образом, как они были выполнены, экспертом не определено, поскольку оценка вероятности наступления этих последствий выходит за пределы компетенции эксперта. При этом эксперт еще раз обратил внимание на то, что спорный объем работ носит временный характер, вследствие чего все конструкции крепления котлованов, являющиеся временными сооружениями, при завершении выполнения основного комплекса работ должны быть полностью демонтированы.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017, исковые требования удовлетворены. Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.02.2017 решение Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области, с указанием на то, что заключение проведенной по делу судебной экспертизы носит предположительный характер. 

При новом рассмотрении дела ответчика предъявил встречное исковое заявление о взыскании с истца 4 281 413 руб. 73 коп., в том числе 3 666 352 руб. 44 коп. неустойки на основании п.15.3 контракта за просрочку выполнения обязательств и 615 061 руб. 29 коп. штрафа на основании п.15.15 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, которое принято судом определением от 06.12.2018. 

Истец возражал против удовлетворения встречного иска, ссылаясь на Постановления Правительства Российской Федерации № 196, № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)», а также указывая на то, что работы выполнены в 2015 году.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, оценив доводы и возражения участвующих в деле лиц в совокупности с исследованными доказательствами, суд признал требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению, а требования встречного иска – не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Направляя настоящее дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что заключение проведенной при первом рассмотрении дела судебной экспертизы носит предположительный характер, что эксперты не ответили на вопрос, соответствуют ли скрытые работы условиям контракта по объемам и цене.

Поэтому при новом рассмотрении определением от 14.06.2018 суд удовлетворил ходатайство истца о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, поручив ее проведение экспертизы экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» (филиал «ИНДЕКС-САМАРА») ФИО4 и ФИО5, из заключения которых 

Как следует из заключения экспертов ФИО4 и ФИО5 от 03.10.2018, в результате проведенных исследований эксперты установили, что стоимость выполненных работ составляет с НДС 57 908 860,68 руб. Согласно приложению № 2 к муниципальному контракту от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 «Сводка затрат» п.4 главы 8 «Временные здания и сооружения», цена устройства шпунтового ограждения составляет 47 921 914,19 руб., с резервом средств на непредвиденные работы и затраты 1% 48 401 113,33 руб., с понижающим коэффициентом по результатам торгов 0,9995933715 = 48 381 468,02 руб., с налогом на добавленную стоимость 18% = 57 090 132,26 руб.

Ответ на вопрос № 1 эксперты указали, что работы, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 и актах освидетельствования скрытых работ, составленных истцом во исполнение муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15, условиям данного муниципального контракта по объемам и цене не соответствуют. Цена работ, указанная в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02 2016 № 4/1 на 4 759 738,93 руб. (57 090 132,26 - 52 330 393,33) меньше установленной в муниципальном контракте от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15. Цена работ, определенная по результатам исследования актов освидетельствования скрытых работ, на 818 728,42 руб. (57 908 860,68 - 57 090 132,26) больше установленной в муниципальном контракте от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15.

По вопросу о том, возможно ли выполнить работы по устройству коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара, предусмотренного муниципальным контрактам от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 без проведения в полном объеме работ по креплению котлована и устройству свай, указанных в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акта приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, составленных истцом, эксперты ответили, что согласно требованиям п.5.9.14 Свода правил по проектированию и строительству СП 12-135-2003 "Безопасность труда в строительстве., отраслевые типовые инструкции по охране труда", разработка грунта в выемках с вертикальными стенками без креплений допускается на глубину не более: 1 м - в насыпных песчаных и крупнообломочных грунтах; 1,25 м - в супесях; 1,5 м - в суглинках и глинах. В соответствии с рабочей документацией глубина заложения коллектора бытовой канализации Д-800 мм составляет от 1,5 м до 9,0 м. В целях обеспечения требований по охране труда и безопасности производства работ, разработан специальный раздел рабочей документации КС-ПИР-0-0815-13/340-ПР «Производство работ. Крепление котлованов», предусматривающий устройство шпунтового ограждения. В материалах дела отсутствуют сведения о нарушениях в области безопасности и охраны труда при проведении подрядчиком строительно-монтажных работ по устройству коллектора бытовой канализации Д-800мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара. При соблюдении всех требований по охране труда и безопасному производству работ, выполнение указанных работ без проведения в полном объеме работ по креплению котлована и устройству свай, указанных в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акта приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, составленных истцом, невозможно.

На вопрос о том, выполнены ли фактически истцом работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, эксперты ответили, что на момент проведения экспертизы шпунтовое ограждение, как физический объект, отсутствует. По этой причине определить факт выполнения работ возможно исключительно путем исследования и анализа исполнительной и другой документации, содержащейся в материалах дела. Единственным источником информации, содержащим сведения об объемах выполненных работ по устройству шпунтового ограждения, пригодными для сопоставления со справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, актом о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, являются акты освидетельствования скрытых работ. В общем журнале работ также имеются сведения о выполнении работ, их последовательности и сроках, однако внесение данных об объемах работ формой журнала по РД 11-05-2007 непредусмотрено.В то же время, имеются расхождения в хронологии и последовательности выполнения работ по устройству шпунтовой стенки между общим журналом работ и актами освидетельствования скрытых работ. В общем журнале работ имеются несоответствия и пропуски в указаниях о технологической последовательности выполнения работ, что свидетельствует о небрежном ведении журнала истцом, а также об отсутствии контроля за его ведением со стороны ответчика и организации, уполномоченной вести строительный контроль на объекте от имени заказчика – третьего лица ФГБУ «ЦНИиПИ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ». В материалах дела имеется сорок пять актов освидетельствования скрытых работ с приложенными исполнительными схемами, которые подписаны представителями субподрядчика, подрядчика, проектной организации, эксплуатирующей организации, контролирующих органов ОРЭиКП № 1 ОЭБиПК УМВД России по г. Самаре. Отсутствуют подписи представителя заказчика - ответчика и представителя строительного контроля – третьего лица ФГБУ «ЦНИиПИ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ». Имеющиеся в деле документы, исходящие от заказчика, оформлены гораздо позже начала работ по устройству первых свай (21.06.2015) и касаются несвоевременного представления или ненадлежащего оформления исполнительной документации (письма Департамента строительства и архитектуры г.о. Самара от 01.09.2015 №Д05-01-01/9683, от 30.10.2015 № Д05-01/3957 и др.). И только 13.11.2015 Департамент строительства и архитектуры г.о. Самара письмом №Д05-01/4117 сообщил подрядчику о несоответствии выполненных работ проектно-сметной документации. К этому времени уже были демонтированы последние участки шпунтового ограждения траншеи. Третье лицо ФГБУ «ЦНИиПИ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ», как лицо, осуществляющее строительный контроль на объекте от имени заказчика, только через 6,5 месяцев после завершения работ, письмом от 30.05.2016 № 447 сообщило заказчику о том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта. 

На основании изложенного эксперты пришли к выводу о том, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 фактически были выполнены истцом.

Данное заключение не содержит предположительных, гипотетических выводов или допущений, поскольку на поставленные вопросы эксперты дали утвердительные ответы, указав, что в ходе производства работ подрядчиком была выполнена вся их технологическая последовательность, приведшая к получению конечного результата, оделенного пунктом 1.1 муниципального контракта, а именно: выполнить строительно-монтажные работы по прокладке коллектора бытовой канализации (стр.17 заключения).

Из содержания заключения экспертов ФИО4 и ФИО5 от 03.10.2018 следует, что выводы экспертами сделаны исходя из анализа материалов дела с использованием соответствующей литературы и нормативной документации. По результатам такого анализа экспертом установлено, что результат работ не был бы достигнут, если бы со стороны подрядчика не выполнены работы по креплению стенок котлована в объеме, предъявленном к оплате.

В указанном экспертном заключении отражен тот факт, что в течение выполнения работ, вплоть до сдачи результата работ и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, со стороны заказчика и ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» истцу не поступало никаких замечаний о каких-либо нарушениях  при производстве работ. О том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта, заказчиком и ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» было сообщено истцу уже после того как работы были завершены.

Кроме того, в материалах дела не содержатся документов, свидетельствующих о немедленном письменном заявлении ответчика и третьего лица, осуществляющего строительный контроль, об обнаружении отступлений от проектно-сметной документации. Согласно п.8.7 и п.8.8 контракта представитель ответчика был наделен полномочиями давать указания истцу относительно выполняемых работ в случае обнаружения определенных недостатков. Однако, подобных указаний со стороны ответчика на протяжении всего периода строительства не было.

Стоимость выполненных работ устанавливалась экспертами, как следует из экспертного заключения, не только на основании актов освидетельствования скрытых работ, но также учитывалось, что кроме указанных там трех основных видов работ необходимо было выполнить дополнительные работы (устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения и т.п.) на которые не оформлены акты освидетельствования скрытых работ. В результате экспертами установлено, что стоимость выполненных работ составила 57 908 860 руб. 68 коп.

В соответствии с пунктом 5.4 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утверждённых приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

В перечне видов работ, который содержит проектная и рабочая документация к объекту, отсутствуют работы по устройству деревянной забирки, защитного ограждения, разборке шпунтового ограждения и т.п., то есть данные работы не подлежат обязательному освидетельствованию и, соответственно, включению их в акты освидетельствования скрытых работ.

СНиП 12-01-2004 от 01.01.2005 также установлен перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в силу этого подлежат освидетельствованию. Такие виды работ как устройство деревянной забирки, устройство защитного (временного) ограждения - являются работами по устройству временных конструкций, не оказывающих влияние на безопасность объекта строительства, а, следовательно, оформление актов освидетельствования скрытых работ на них не требуется. Помимо того, что указанные работы относятся к демонтажным, они являются еще и видимыми работами, то есть не относятся к категории скрытых работ и следовательно не подлежат освидетельствованию.

Стоимость выполненных истцом работ - 57 908 860 руб. 68 коп. - установлена экспертами в результате осуществления подсчетов отдельно по каждому виду работ, в том числе по тем видам работ которые не требуют освидетельствования, но тем не менее являются необходимыми к выполнению: при выполнении работ по устройству временного ограждения длиной 100 м.п. по завершении основных работ в зоне с установленным временным ограждением требуется произвести разборку (демонтаж) ранее установленного временного ограждения той же протяженности 100 м.п., а при условии протяженности линейного объекта 100 м.п. требующего временного ограждения, работы по устройству временного ограждения составят 200 м.п., так как ограждения необходимо установить с обеих сторон ограждаемого участка.

Поскольку истец не состоит в договорных отношениях с третьим лицом ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России», у него отсутствует обязанность приглашать это лицо, осуществляющее строительный контроль, для проведения определенных мероприятий. Не возложены на истца такие обязанности и действующим законодательством РФ. Именно поэтому нарушения со стороны истца нормативных актов или положений договора в данном случае отсутствуют.

Из материалов дела следует, что договорные отношения по осуществлению строительного контроля на объекте у ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» существуют только с ответчиком, с которым им заключено соглашение от 24.04.2015 с дополнительным соглашением от 24.08.2015, согласно которому ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» обязано было обеспечить постоянное присутствие своего уполномоченного представителя на объекте при производстве строительных работ. Если бы ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» надлежащим образом выполнило указанную обязанность, оно бы имело соответствующую информацию о выполняемых истцом работ по креплению стенок траншеи. Однако, как следует из материалов дела, представители ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» в период с 03.06.2015 по 03.11.2015 на объекте строительства отсутствовали.

Согласно п.8.1 Муниципального контракта № КС-СМР-1-0096-15 от .03.06.2015 Департаментом градостроительства г.о.Самара был назначен на строительной площадке представитель, который от имени заказчика осуществлял технический и производственный контроль за строительно-монтажными работами.

Учитывая, что на объекте строительства в соответствии с п.8.1 Муниципального контракта № КС-СМР-1-0096-15 от 03.06.2015 постоянно находился представитель заказчика, задача которого состояла, в том числе в осуществлении технического и производственного контроля за выполнением работ, при этом он не мог бы не обнаружить, что крепление стенок траншеи не производится или производится ненадлежащим образом, в том числе с нарушениями проектной документации.

Вместе с тем, согласно п.п.8.7 и 8.8 Муниципального контракта представитель заказчика наделен полномочиями давать указания подрядчику относительно выполняемых работ в случае обнаружения определенных недостатков. Однако, таких указаний истцу не поступало.

Суд отклоняет довод ответчика о несоответствии стоимости материалов (труба, двутавр) фактическим обстоятельствам дела (акту о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4, представленным истцом), по причине того, что, как указывает ответчик, арендная плата по договору составила 702 314 руб. 50 коп., поскольку согласно условиям договора аренды № 1-А/15 от 26.01.2015, представленного истцом в материалы дела, арендная плата по договору составляла 702 314 руб. 50 коп. за один месяц аренды, общая стоимость за весь срок аренды составила 10 901 998 руб. 95 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и актом сверки. Кроме того, согласно сметному расчету (а также акту о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 25.02.2016 № 4/1), стоимость данного материала указана с учетом пятикратной оборачиваемости. Из чего следует, что указанный материал используется на период выполнения работ, и в смете отражена стоимость его аренды, а не стоимость самого материала.

В ответе на вопрос № 3 экспертами отмечено, что в общем журнале работ отражены сведения о производстве работ, при этом внесения данных об объемах работ формой журнала по РД 11-05-2007 не предусмотрено.

Указывая на расхождения в хронологии и последовательности выполнения работ по устройству шпунтовой стенки между общим журналом работ и актами освидетельствования скрытых работ, эксперт делает вывод о небрежном ведении журнала подрядчиком, а также об отсутствии контроля за его ведением со стороны заказчика и организации, уполномоченной вести строительный контроль на объекте от имени заказчика - ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России». В материалах дела, как указывает эксперт, имеется 45 актов освидетельствования скрытых работ с приложенными исполнительными схемами. Факт выполнения работ, зафиксированный в вышеуказанных актах, кроме представителей ответчика и строительного контроля, уклонившихся от их подписания, подтвердили своей подписью иные независимые и незаинтересованные лица, в частности: руководитель проекта ГУП «ТерНИИгражданпроект», представитель эксплуатирующей организации ООО «Самарские коммунальные системы», оперуполномоченный ОРЭиКП № 1 ОЭБиПК УМВД России по г.Самара, представитель субподрядчика ООО «Энергоком».

Таким образом, при ответе на вопрос № 3 эксперты пришли к выводу, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в акте о приемке выполненных работ от 25.02.2016 № 4/1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2016 № 4, истцом фактически были выполнены.

Доводы ответчика, изложенные в представленных им возражениях на экспертное заключение, были признаны судом заслуживающими изучения, поэтому суд определением от 22.02.2019 предложил назначить повторную судебную экспертизу для проверки этих доводов, указав все необходимые условия. Однако, ответчик не воспользовался этой возможностью, не заявил соответствующее ходатайство, поэтому суд принял меры по проверке указанных доводов путем повторного вызова в судебного заседания и опроса эксперта ФИО5, из ответов которого (данных в судебном заседании 18.04.2019) следует, что единственным источником информации, содержащим сведения об объемах выполненных работ по устройству шпунтового ограждения, пригодными для сопоставления со справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и актом о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, являются акты освидетельствования скрытых работ. Эксперт пояснил, что увеличение стоимости выполненных работ с 52 330 393,33 руб. до 57 908 860,68руб., по сравнению с актами формы КС-2, подтверждается объемами работ, приведенными в актах освидетельствования скрытых работ. Кроме трех основных видов работ, указанных в таблице на стр. 19 и 20 экспертного заключения, необходимо учесть дополнительные, или, по своей  сути, сопутствующие, работы  (устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения и т.н.), на которые не требуется оформление актов освидетельствования скрытых работ, поскольку эти сопутствующие работы не являются скрытыми, их выполнение предусмотрено как технологией производства работ, так и проектной документацией.  Эксперт пояснил, что ссылки на примененные при расчетах документы приведены в графе 4 акта формы КС-2 (стр. 37-42 экспертного заключения). Таковыми нормативными документами являются: территориальные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы для Самарской области ТЕР-2001, территориальные средние сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве для Самарской области ТССЦ-2001, утвержденные министерством строительства Самарской области и включенные в федеральный реестр сметных нормативов РФ. Кроме того, эксперт ответил, что согласно общему журналу работ, истец приступил к производству работ на объекте 20.06.2015 и завершил их 24.11.2015. В ходе производства работ подрядчиком была выполнена вся их технологическая последовательность, приведшая к получению конечного результата, определенному пунктом 1.1 муниципального контракта от 03.06.2015  №  КС-СМР-1-0096-15, и о получении конечного результата по муниципальному контракту свидетельствуют: заключение от 18.12.2015 № 04-21/108 о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации; в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, выданное Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области согласно ч.7.1 ст.53 Градостроительного кодекса РФ, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 24.12.2015 № RU 63301000-095э, подписанное Главой городского округа Самара ФИО6 в соответствии со ст.55 Градостроительного кодекса РФ. Имеющиеся в общем журнале работ несоответствия и пропуски в указаниях о технологической последовательности выполнения работ свидетельствуют не более, чем о небрежном ведении общего журнала работ подрядчиком, а также об отсутствии контроля за его ведением со стороны заказчика и организации, уполномоченной вести строительный контроль на объекте от имени заказчика – третьим лицом ФГБУ «ЦНИиПИ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ».

В соответствии с п.2 ст.307 Гражданского кодекса РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в этом кодексе.

На основании ст.309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу положений ст.310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ указано, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п.1 ст.711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам п.1 ст.723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, наличие недостатков выполненных работ, само по себе, не является основанием для освобождения заказчика от обязанности уплатить подрядчику их стоимость. Правовым последствием в данном случае является возникновение обязанности подрядчика безвозмездно устранить недостатки в разумный срок, и только в случае отказа (неисполнения в установленный срок) этой обязанности заказчик имеет право самостоятельно устранить недостатки, взыскав с ответчика стоимость соответствующих расходов, но только в том случае, если это предусмотрено договором подряда. Если такое право заказчика договором подряда не предусмотрено, он имеет право защищать свои интересы другими способами, перечисленными в п.1 ст.723 Гражданского кодекса РФ, или в соответствии с п.3 ст.723 Гражданского кодекса РФ вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Однако, из материалов дела следует отсутствие оснований для отказа ответчика от исполнения договора, от приемки и оплаты выполненных истцом работ, поскольку по результатам произведенных экспертных исследований установлено, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 истцом фактически были выполнены, в связи с чем подлежат оплате ответчиком. 

Кроме основного долга, истец просит взыскать с ответчика 261 651 руб. 97 коп. – штраф за несвоевременную приемку выполненных работ на основании п.15.4 муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15.

Поскольку судом установлено, что основания для отказа от приемки и оплаты выполненных истцом работ у ответчика отсутствовали, это требование истца является обоснованным.

Во встречном исковом заявлении ответчик ссылается на то, что в соответствии с графиком строительно-монтажных работ (приложение № 1 к контракту), предусмотренные контрактом работы истец обязан был выполнить в период с 03.06.2015 по 03.11.2015. Контрактом предусмотрено поэтапное выполнение работ. При этом, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) на сумму 15 963 518,64 руб. были подписаны 03.08.2015; акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) на сумму 25 264 393,01 руб. были подписаны 20.11.2015; акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) на сумму 26 280 090,28 руб. были подписаны 25.11.2015.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта строительно-монтажные работ объекте по контракту должны быть выполнены в течение 5 месяцев с момента заключения контракта в соответствии с графиком, прилагаемым к контракту.

В силу п.1 ст.719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно п.1 ст.716 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан немедленно  предупредить заказчика и  до  получения  от него указаний недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической инвентаризации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ответчик ссылается на то, что заключая муниципальный контракт, истец, как участник открытого конкурса, имел все сведения, необходимые для участия в открытом конкурсе, обладал всей необходимой информацией об исходных данных, имеющихся у заказчика, для чего мог приостановить выполнение работ в установленном порядке, прервав тем самым течение их срока. Приняв на себя безоговорочно обязательства выполнить работы в указанные в контракте сроки, истец принял на себя меры и сопутствующие риски, связанные с выполнением работ при том объеме исходных данных, которые на момент заключения контракта передал заказчик, но от заключения контракта истец не отказался, что явно свидетельствует о действительной его воле на заключение контракта на предложенных заказчиком условиях.

В силу п.7 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон № 44-ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Во исполнение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в пункт 15.3 контракта включено требование об уплате пени в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дачу уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 123 012 258 руб. 96 коп. и определяется сводкой затрат (приложение № 2 к контракту), являющейся неотъемлемой частью контракта. Цена контракта является твердой и определена на весь срок исполнения контракта.

Поскольку, просрочка исполнения обязательств подрядчиком по контракту составила 52 дня, то ответчик обратился со встречным требованием о взыскании неустойки по состоянию на 25.11.2015 в размере 3 666 352 руб. 44 коп.

Кроме того, согласно пункту 15.5 контракта за неисполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств от цены контракта (в том числе гарантийного обязательства),  начисляется штраф в размере 0,5 % от цены контракта, что составляет 615 061, 29 руб., который также просит взыскать ответчик.

В силу п.1 ст.330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Проверив расчет, представленный ответчиком, суд пришел в выводу о его неправильном исчислении, поскольку срок выполнения работ, предусмотренный контрактом, период просрочки исполнения подрядчиком обязательств по контракту с 04.11.2015 по 25.11.2015 составляет 22 дня, а не 52 дня, как указывает во встречном исковом заявлении ответчик. В расчете по встречному иску неустойка начисляется как на стоимость работ, выполненных в срок и принятых ответчиком, так и на стоимость работ в размере 52 330 393 руб. 33 коп., которые также выполнены в срок, но не приняты ответчиком.

Пунктами 3.3.2, 7.1 контракта предусмотрено, что заказчик обязан передать подрядчику проектную документацию в течение 5 рабочих дней с момента заключения контракта; в течение 30 календарных дней после заключения контракта выплатить подрядчику аванс в размере 30 % цены контракта.

Согласно п.1 ст.747 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок. 

Из содержания ч.4 ст.52 Градостроительного кодекса РФ следует, что заказчик должен подготовить земельный участок для строительства, а также передать юридическому лицу, с которым заключен договор строительного подряда, материалы и результаты инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. Пункт 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ также обязывает заказчика передать лицу, осуществляющему строительство, проектную документацию и подготовить земельный участок для строительства.

Между тем, ответчик вышеуказанные условия в установленный срок не исполнил, о чем подрядчик уведомил заказчика письмом № 357/07 от 13.07.2015 (вх. № Д05-01-01/7859 от 14.07.2015), согласно которому проектная документация по объекту «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до ул.Демократическая в г.Самара» с отметкой «В производство работ» была передана истцу 09.07.2015 (накладная № 1 от 09.07.2015), то есть на 28 дней позже срока, установленного п.3.3.2 контракта.

Обязательство подрядчика выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные графиком производства работ, является встречным по отношению к обязательствам заказчика передать подрядчику проектную документацию, необходимую для производства работ, подготовленный надлежащим образом земельный участок и выплатить аванс в сроки, установленные контрактом.

В п.10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017, разъяснено, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. 

Когда заказчиком фактически не исполнено предусмотренное договором и законодательством РФ, обязательство, то подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п.3 ст.405, п.1 ст.406 Гражданского кодекса РФ и п.9 ст.34 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика. 

В расчете неустойки по муниципальному контракту № КС-СМР-1-0096-15 от 03.06.2015 указана дата окончания выполнения подрядчиком работ - 25.11.2015, что на 21 день превышает срок, установленный контрактом. 

Таким образом, сроки выполнения всех видов работ, предусмотренных муниципальным контрактом № КС-СМР-1-0096-15 от 03.06.2015, в рассматриваемой ситуации продлены не по инициативе истца, а по причине наличия названных выше обстоятельств, не зависящих от него.

Кроме того, действовавшей в период заключения и исполнения контракта нормой п.6.1 ст.4 Закона N 44-ФЗ было предусмотрено, что в 2015 году в случаях и в порядке, вторые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В 2015 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 «О случаях и порядке предоставления заказчиком отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)» (Постановление N 196), согласно которому на заказчиков возложена обязанность предоставлять отсрочку латы неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлять списание начисленных сумм неустоек (штрафов, лей) в случае завершения в полном объеме в 2015 году и (или) 2016 году исполнения поставщиком подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом,, за исключением гарантийных обязательств.

В силу п.2 Постановления N 196 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 постановления, допускается по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 году в соответствии с ч.1.1 ст.95 Закона N 44-ФЗ.

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком в следующем порядке: а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта  заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик: предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50 процентов (уплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм г/стоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку даты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

При этом заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя) о доставлении отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) распространяется на принятую к учету задолженность поставщика (подрядчика, исполнителя) независимо от срока ее возникновения и осуществляется путем списания с учета задолженности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по платежным обязательствам перед заказчиком, осуществляющим закупки для обеспечения федеральных нужд, для субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, в порядке, установленном соответствующим финансовым органом.

Постановления № 196, № 190 подготовлены во исполнение плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности, а предоставление отсрочки уплаты неустойки и (или) осуществление ее списания являлось антикризисной мерой, направленной на снижение финансовой нагрузки на поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственных муниципальных) контрактов.

По смыслу названного постановления списание, отсрочка уплаты начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при соблюдении указанных в них условий является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика.

При этом наличие спора относительно начисленной неустойки не может трактоваться как условие, препятствующее списанию или предоставлению отсрочки уплаты неустоек, поскольку, подобные кризисные меры были установлены специально для защиты поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственных контрактов.

Данный правовой подход изложен в пункте 40 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской федерации 28.06.2017.

 Условия муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 в соответствии с ч.1.1 ст.95 Закона N 44-ФЗ не изменялись, работы истцом выполнены  в 2015 году, что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU66301000-0953 от 24.12.2015, а размер истребуемой неустойки составляет менее 5 % от цены контракта.  

В обоснование требования о взыскании штрафа, ответчик указывает на то, что основанием для начисления штрафа является отмена Арбитражным судом Поволжского округа решения Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017 по настоящему делу.

В соответствии со статьей 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Однако, ответчик не указал, за нарушение какого именно обязательства он просит взыскать с подрядчика штраф, в связи с чем, в удовлетворении встречного иска следует отказать полностью. 

Согласно ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы относятся на ответчика полностью. 

Руководствуясь ст.ст.110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Департамента градостроительства городского округа Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "С.И.Т.И" 57 351 784 руб. 23 коп., в том числе долг 57 090 132 руб. 26 коп. и штраф 261 651 руб. 97 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины 200 000 руб. и по оплате стоимости судебных экспертиз 330 000 руб.

В удовлетворении встречного иска отказать полностью.

       Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/

Д.М. Бунеев