78/2023-15338(1) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА 

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000 http://fasszo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

03 марта 2023 года Дело № А56-72080/2020  

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе  председательствующего Родина Ю.А., судей Соколовой С.В., Трощенко Е.И.,  

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Бауэр  Технология» ФИО1 (доверенность от 25.11.2022), от общества с  ограниченной ответственностью «Фортесс» ФИО2 (доверенность от  08.02.2023 № 08-02/2023), от общества с ограниченной ответственностью «Сэтл  Строй» ФИО3 (доверенность от 23.12.2023 № 84) и ФИО3  (доверенность от 01.07.2022), от общества с ограниченной ответственностью  ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити» ФИО4 (доверенность от  01.07.2022),  

рассмотрев 02.03.2023 в открытом судебном заседании кассационные  жалобы общества с ограниченной ответственностью «Бауэр Технология» на  постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2022  и дополнительное постановление того же суда от 29.12.2022 по делу  

 № А56-72080/2020,  у с т а н о в и л: 

Общество с ограниченной ответственностью «Бауэр Технология», адрес:  109147, Москва, Марксистская ул., д. 34, корп. 4, пом. II, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***> (далее – Общество), обратилось в Арбитражный суд города  Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной  ответственностью «Фортесс», адрес: 188640, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее  – Компания), о взыскании 3 927 020 руб. 13 коп. задолженности и 412 337 руб.  

11 коп. неустойки по договору субподряда от 14.05.2019 № 84-05/2019.  

Компания заявила встречный иск, с учетом уточнения требований в  соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с Общества 16 765 736 руб. 86 коп.  расходов на устранение недостатков, допущенных при выполнении работ.  

Решением суда первой инстанции от 28.06.2021 первоначальный иск  удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.  

В связи с наличием оснований, предусмотренных пунктом 4 части 4  статьи 270 АПК РФ, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ  Тринадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 27.09.2021  перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлек к  участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, общество с ограниченной  ответственностью (далее – ООО) «Сэтл Сити», адрес: 197342, Санкт-Петербург,  Ушаковская наб., д. 3, корп. 1, стр. 1, оф. 509Б, ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, ООО «Сэтл Строй», адрес: 197342, Санкт-Петербург, Ушаковская  

наб., д. 3, корп. 1, стр. 1, оф. 507, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  

ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити», адрес: 197342, Санкт-Петербург,  Ушаковская наб., д. 1, корп. 1, стр. 1, оф. 203, ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>. Впоследствии определениями апелляционного суда от 29.11.2021,  от 11.04.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, также привлечены  акционерное общество (далее – АО) Страховая компания «Альянс», адрес:  115184, Москва, Озерковская наб., д. 30, ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, АО «Беатон», адрес: 194021, Санкт-Петербург, Политехническая  ул., д. 9, лит. Б, оф. 501 – 514, 516- 520, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  ООО «Арти», адрес: 194295, Санкт-Петербург, Поэтический б-р, д. 2, лит. А,  пом. 1205, 1206, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>.  

До рассмотрения спора по существу Компания в порядке статьи 49 АПК  РФ уточнила встречный иск и просила взыскать с Общества 38 105 096 руб.  

86 коп. расходов на устранение недостатков. 

Постановлением апелляционного суда от 18.10.2022 решение от  28.06.2021 отменено, в удовлетворении первоначального иска отказано;  встречный иск удовлетворен: с Общества в пользу Компании взыскано  

16 765 736 руб. убытков, 80 000 руб. в возмещение судебных расходов на  оплату экспертизы, 66 599 руб. в возмещение судебных расходов по уплате  государственной пошлины. Также с Общества в пользу ООО «Сэтл Сити»,  

ООО «Сэтл Строй», ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити» взыскано  соответственно по 3000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате  государственной пошлины и в доход федерального бюджета 43 230 руб.  государственной пошлины.  

Установив, что при принятии постановления от 18.10.2022 не  рассмотрены уточненные требования Компании, суд апелляционной инстанции  на основании пункта 1 части 1 статьи 178 АПК РФ вынес дополнительное  постановление от 29.12.2022, которым с Общества в пользу Компании взыскано  21 339 360 руб. убытков, в доход федерального бюджета 93 171 руб.  государственной пошлины.  

В кассационных жалобах Общество, ссылаясь на нарушение судом  апелляционной инстанции норм материального и процессуального права,  просит отменить постановление от 18.10.2022 и дополнительное постановление  от 29.12.2022, оставить в силе решение суда первой инстанции от 28.06.2021.  По мнению подателя жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства,  подтверждающие, что результат выполненных субподрядчиком работ не  соответствует нормативным требованиям и условиям договора; работы  выполнены Обществом в полном соответствии с выданным техническим  заданием, с использованием материалов надлежащего качества, о чем  свидетельствует имеющаяся в материалах дела исполнительная документация.  Кроме того, Общество указывает, что конструкция «стена в грунте» не является  водонепроницаемой конструкцией и предъявление к ней подобных требований  неосновательно, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ Компания не доказала,  что имеющиеся протечки по периметру конструкции являются водопритоком  выше нормы. Общество считает, что материалами дела опровергается  утверждение подрядчика о наличии в сооружении «стена в грунте»  многочисленных протечек, в данном случае, как заявляет Общество, имелось  капиллярное намокание, что является нормативно допустимым. Помимо  прочего Общество заявляет, что работы по гидроизоляции, заявленные  Компанией как выполненные ООО «Арти» в целях устранения недостатков в  работах, выполненных субподрядчиком, были предусмотрены первоначальным  

проектом, должны выполняться после сооружения «стены в грунте». Более того,  эти работы входили в обязательства Компании по договору подряда от  29.04.2019 № Г-НСВГ, заключенному Компанией с ООО «Сэтл Строй», однако  не были своевременно выполнены. Также Общество настаивает на том, что  проектные решения по гидроизоляции конструкции «стена в грунте» частично  дублируют первоначальный проект, изготовлены после завершения  субподрядчиком работ по договору и не входили в обязательства Общества.  Кроме того, по мнению подателя жалобы, судом апелляционной инстанции  допущены нарушения при назначении и проведении дополнительной судебной  экспертизы, а также грубое нарушение норм процессуального законодательства  в связи с принятием к рассмотрению апелляционной жалобы  

ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити», подписанной неуполномоченным  лицом.  

В отзывах на кассационные жалобы ООО «Архитектурное бюро «Сэтл  Сити», ООО «Сэтл Строй», ООО «Сэтл Сити», Компания, считая обжалуемые  постановления законными и обоснованными, просят оставить их без изменения.  

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы  кассационных жалоб, а представители ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Сити»,  ООО «Сэтл Строй», Компании возражали против их удовлетворения.  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о  времени и месте судебного заседания, однако своих представителей в судебное  заседание не направили, поэтому кассационные жалобы рассмотрены в их  отсутствие.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном  порядке.  

Как следует из судебных актов, предъявленные взаимные требования  Компании (подрядчик) и Общества (субподрядчик) основаны на договоре  субподряда от 14.05.2019 № 84-05/2019. Общество, утверждая, что выполнило  работы по договору и передало их результат Компании, которая оплату в  полном объеме не произвела, сумму резервирования в размере 3 927 020 руб.  13 коп. на основании претензии от 29.05.2020 не выплатила, обратилось в  арбитражный суд с настоящим иском. Встречный иск Компании обоснован  нарушением Обществом требований к качеству выполненных работ, наличием  выявленных в пределах гарантийного срока недостатков (дефектов) в  выполненных работ, для устранения которых привлечена сторонняя  организация.  

По условиям договора от 14.05.2019 № 84-05/2019 субподрядчик  обязался выполнить комплекс работ по устройству стен в грунте, перечень  которых указан в приложении № 2 к договору, на объекте строительства  «Многоквартирный жилой дом со встроенными коммерческими помещениями и  подземной автостоянкой, расположенном по адресу: 

<

...>, лит. А». Виды, объемы работ, технические требования к  материалам, оборудованию и выполняемым работам определены техническим  заданием (приложение № 1), рабочей документацией, утвержденной  подрядчиком «в производство работ», требованиями СНиП и расчетом  стоимости (приложение № 2).  

В техническом задании указано, что работы субподрядчика включают  полный комплекс строительных работ по устройству ограждающих конструкций  котлована, именуемых «стена в грунте», в соответствии с техническим  заданием, рабочей документацией, требованиями нормативно-технических  документов. При этом субподрядчик обязан разработать рабочую документацию  для устройства конструкции ограждения котлована методом «стена в грунте» и  

согласовать ее с подрядчиком.  

Согласно расчету стоимости полного комплекса работ по устройству  ограждающих конструкций котлована («стена в грунте») материалом  монолитных железобетонных стен в грунте является бетон класса по прочности  сжатия В30, марки по водонепроницаемости W8, марки по морозостойкости  F150. Применение бетонной смеси В30, W8, F150 указано в проектной  документации, в рабочем проекте по устройству гидроизоляции подземных  строительных конструкций Шифр 19/006-ГИ предусмотрено заполнение  локальных трещин и локальных мест протечек в конструкции методом  инъектирования под давлением.  

Судами установлено, что работы по договору выполнены субподрядчиком  и их результат передан подрядчику без каких-либо замечаний по объему и  качеству, оплачен Компанией за минусом 5% гарантийного платежа.  

Согласно подписанному сторонами акту сдачи-приемки результата  выполненных работ по договору от 31.10.2019 стоимость выполненных  субподрядчиком работ по договору составляет 78 540 402 руб. 39 коп.,  обязательства сторон по договору считаются выполненными, кроме  гарантийных обязательств субподрядчика и обязательства подрядчика по  выплате суммы резервирования/гарантийной суммы в срок, установленный в  договоре.  

Как предусмотрено в пункте 4.1.2 договора, окончательный расчет по  договору (включая выплату суммы резервирования) производится подрядчиком  по истечении 6 календарных месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки  выполненных работ по договору (приложение № 6), при условии  предоставления полного комплекта исполнительной документации. При этом в  договоре стороны согласовали, что сумма резервирования является  гарантийным удержанием, выполняющим обеспечительную функцию, и  способом обеспечения исполнения обязательств субподрядчика по договору.  Подрядчик вправе за счет данного удержания удовлетворить свои требования к  субподрядчику, в том числе, но не ограничиваясь: о соразмерном уменьшении  цены работ, возмещении расходов на устранение недостатков (в том числе по  гарантийным обязательствам), выплате штрафов и неустоек.  

По условиям договора (пункты 1.7, 1.8) работы по договору выполняются  иждивением субподрядчика, с использованием материалов, изделий,  конструкций, механизмов, агрегатов и оборудования субподрядчика, а также  давальческих строительных материалов, предоставляемых подрядчиком на  основании накладных М-15. Все поставляемые для строительства материалы  должны соответствовать проектной документации, материалы и оборудование  должны быть пригодны для целей, указанных в пункте 1.1 договора, иметь  соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы.  

Исходя из пунктов 1.9, 1.15, 1.16 договора, субподрядчик несет  ответственность за соответствие представляемых им материалам проектным  спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, риск  убытков, связанных с их надлежащим качеством. Также субподрядчик несет  ответственность за ненадлежащее качество работ, вызванное не  качественностью использованных им строительных материалов.  

Как указано в пункте 1.12 договора, в случае спора по качеству  материалов, использованных при строительстве, любая из сторон вправе  отобрать образцы и передать их на экспертизу с целью определения их  соответствия требованиям, предусмотренным ГОСТ, ТУ и другим нормативным  документам.  

В соответствии с пунктом 10.1 договора субподрядчик гарантирует  

надлежащее качество выполненных по договору работ в течение гарантийного  срока – 5 лет и 6 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки  выполненных работ по договору (на результат работ, включая все  конструктивные элементы, используемые материалы и все иное, составляющее  результат работ).  

В пункте 10.3 договора предусмотрено, что субподрядчик несет  ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в переделах  гарантийного срока, за исключением тех, которые появились вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации  объекта, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим подрядчиком  или привлеченными им третьими лицами.  

На основании пункта 10.4 договора при обнаружении в течение  гарантийного срока в выполненной работе недостатков подрядчик  незамедлительно извещает об этом субподрядчика, который обязан явиться  для составления рекламационного акта в срок, указанных в направленном  подрядчиком извещении. В случае неявки субподрядчика для составления этого  акта или отказа от его подписания подрядчик вправе составить односторонний  рекламационный акт и направить его субподрядчику. После составления акта  подрядчик вправе по своему выбору, руководствуясь пунктом 1 статьи 723  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в том числе  устранить недостатки самостоятельно или привлечь третье лицо для их  устранения с отнесением соответствующих затрат на субподрядчика (пункт 10.5  договора).  

При возникновении между подрядчиком и субподрядчиком спора по  поводу недостатков в выполненной работе или их причин субподрядчик обязан  назначить экспертизу. В случае, если субподрядчик отказался от проведения  экспертизы либо не назначил ее в течение 5 календарных дней с даты  составления рекламационного акта, подрядчик вправе назначить экспертизу или  привлечь третье лицо для устранения недостатков с отнесением расходов на  субподрядчика (пункт 10.11 договора).  

Обращаясь в суд, Компания заявила, что в период гарантийного срока на  результат работ выявлены недостатки в выполненных работах (наплывы,  протечки, трещины, оголение арматуры и т.п.), о чем свидетельствует  подписанный сторонами акт о дефектах. Лабораторные исследования проб  бетона показали несоответствие использованного при выполнении работ  материала проектным характеристикам по прочности и водопроницаемости.  Поскольку вопреки полученному извещению от 28.04.2020 субподрядчик не  явился 30.04.2020 на объект для составления рекламационного акта,  соответствующий акт составлен в одностороннем порядке и направлен в адрес  Общества. В ответном письме Общество указало, что причиной возникновения  протечки является сверхнормативное горизонтальное смещение конструкции  «стена в грунте» по вине Компании, которое повлекло нарушение целостности  бетона и аномальное раскрытие трещин. Не согласившись с указанной  причиной, Компания сообщила субподрядчику о том, что по предварительному  расчету стоимость работ по устранению недостатков составляет 12 046 821 руб.  76 коп., в соответствии с письмом от 15.05.2020 № 589 подрядчиком произведен  зачет суммы резервирования в счет расходов на устранение дефектов в  выполненной работе.  

В августе 2020 года Компания в соответствии с положениями пункта  10.5.2 договора и статьи 723 ГК РФ направила в адрес Общества претензию с  требованием о возмещении расходов на устранение недостатков. Ввиду  неудовлетворения данной претензии Компания предъявила встречный иск о  

взыскании с Общества 8 119 803 руб. 63 коп. расходов на устранение  недостатков. Впоследствии, при рассмотрении дела в суде апелляционной  инстанции, Компания в порядке статьи 49 АПК РФ увеличила требования и  просила взыскать с Общества 38 105 096 руб. 86 коп. расходов на устранение  недостатков, допущенных при выполнении работ.  

Суд первой инстанции с учетом результатов проведенной судебной  экспертизы (заключение от 28.05.2021 № 1401/21-ЭК) пришел к выводу, что  причинами сверхнормативных перемещений конструкции «стена в грунте»  относительно проектного положения явились ошибка проектирования  (недостаточный процент армирования конструкции) и/или нарушение  технологии демонтажа распорной системы либо совокупность этих факторов.  Указав на то, что данные обстоятельства относятся к обязательствам Компании,  суд первой инстанции удовлетворил первоначальный иск и отказал во  встречном иске.  

Рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, апелляционный  суд отказал в удовлетворении первоначального иска и удовлетворил встречный  иск. На основании исследования материалов дела суд установил наличие  подписанного Обществом, Компанией, ООО «Арти» акта о дефектах с  согласованным сроком устранения недостатков, факт приглашения  подрядчиком субподрядчика на осмотр объекта в целях установления причин  протечек в ограждающих конструкциях котлована «стены в грунте» и  составления рекламационного акта, проведение осмотра в отсутствие  субподрядчика и составление подрядчиком одностороннего рекламационного  акта, несоответствие качества выполненных субподрядчиком работ ввиду  несоответствия конструкции «стена в грунте» требованиям, предъявляемым к  указанной конструкции в части ее водопроницаемости, обнаружение  недостатков в пределах гарантийного срока, отсутствие доказательств  возникновения недостатков работ по причинам, не связанным с их выполнением  субподрядчиком.  

Разрешая спор, суд апелляционной инстанции, проанализировав условия  договора, рабочую документацию, приняв во внимания протоколы испытаний  проб бетона, заключения первоначальной и повторной судебных экспертиз,  выяснил, что при производстве работ было предусмотрено наличие первичной  гидроизоляции конструкции «стена в грунте» в виде использования водостойкой  марки бетона W8. Однако в работах использован бетон с фактическим классом  водонепроницаемости W4. Суд отметил, что нарушение свойств  водонепроницаемости бетона при сооружении конструкции «стена в грунте»  привело к сверхнормативному проникновению влаги внутрь конструкции и  явилось причиной ее промокания; доказательств иных причин, в том числе  сверхнормативного смещения конструкции, Обществом не доказано и  документально не подтверждено.  

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции,  руководствуясь положениями статей 15, 309, 393, 721, 723, 754, 755 ГК РФ,  признав доказанным факт реальности несения Компанией расходов на  устранение спорных недостатков в заявленном размере, учитывая не  соблюдение Обществом требований статьи 716 ГК РФ, что лишает его права  ссылаться на наличие препятствий для качественного выполнения работ,  пришел к выводу об обоснованности требования Компании о взыскании  расходов на устранение недостатков работ.  

Кассационная инстанция, рассмотрев материалы дела и проверив  правильность применения судом апелляционной инстанции норм  материального и процессуального права, не находит оснований для  

удовлетворения жалоб.  

В соответствии с положениями статей 702, 708, 709 и 711 ГК РФ  обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из встречных  обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика  выполнить работы надлежащего качества в согласованные сроки и  обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке,  предусмотренном сделкой (статья 328 ГК РФ).  

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ  подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным  обеими сторонами.  

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует  ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с  одновременным представлением доказательств обоснованности этих  возражений (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда», постановления  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011   № 13765/10, от 02.04.2013 № 17195/12).  

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат  выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать  свойствами, указанными в договоре или определенными обычно  предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным  для установленного договором использования.  

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если  договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок,  результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать  условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования,  связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение  гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат  выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если  иное не предусмотрено договором).  

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723  ГК РФ. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в  договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу  некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком  работы с недостатками, которые делают результат непригодным для  использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика  либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо  соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения  своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их  предусмотрено в договоре подряда.  

Исходя из разъяснений, изложенных в ответе на вопрос 1 в Обзоре  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017),  утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  26.04.2017, пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как  ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение  недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по  привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил  последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом,  иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный  срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру  

недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В  таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат  возмещению (статья 15, 393, 721 ГК РФ).  

Частью 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между  заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы  или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена  экспертиза.  

Ввиду наличия разногласий между Обществом и Компанией относительно  качества выполненных работ, выявленных недостатков в выполненной работе и  их причин суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, проведение  которой поручил эксперту ООО «Адвус-Нева».  

Согласно заключению эксперта от 28.05.2021 № 1401/21-ЭК в части  сооружения конструкции «стена в грунте» имеются недостатки в виде  сверхнормативного перемещения конструкции относительно проектного  положения, причиной которых стала ошибка проектирования (недостаточный  процент армирования конструкции) и/или нарушение технологии демонтажа  распорной системы (существует вероятность совокупности этих факторов). По  мнению эксперта, установленные ошибки повлекли снижение  водопроницаемости конструкции. При этом эксперт указал на невозможность  установления, на каком этапе проектирования допущена ошибка, поскольку  экспертиза проектных решений не входила в рамки исследования.  

Также эксперт отметил, что гидроизоляционные свойства  (предотвращение попадания воды в помещение) возложены на свойства  бетонной конструкции («стена в грунте»), принимая во внимание марку бетона  по водопроницаемости W8 (данная марка применяется для водоупорных  конструкций). Между тем при наличии результатов испытаний образцов бетона,  отобранных из конструкции, подтверждающих, что был использован бетона  марки водонепроницаемости W4, эксперт посчитал, что сопоставление этих  сведений с проектными значениями некорректно ввиду того, что пробы  отобраны по прошествии периода времени, в течение которого материал  изменял свои свойства и конструкция получила дефекты в виды раскрытия  трещин. Эксперт заявил, что несоответствие проектному классу бетона по  водонепроницаемости не оказывает существенного влияния на протечки,  поскольку трещины и стыки конструкции значительно ухудшают характеристики  водонепроницаемости конструкции.  

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ никакие  доказательства не имеют для суда заранее установленной силы, каждое  доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.  

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя  из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки  доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или  отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4  статьи 170 АПК РФ).  

При оценке обоснованности выводов эксперта, изложенных в заключении  от 28.05.2021 № 1401/21-ЭК, суд апелляционной инстанции установил, что  вывод эксперта ООО «Адвус-Нева» относительно сверхнормативного  перемещения конструкции основан исключительно на содержании  составленного по заказу Общества Научно-технического заключения от  03.07.2020 по оценке фактического состояния выполненной «стены в грунте»,  выполненного Научно-исследовательским, проектно-изыскательским,  конструкторско-технологическим институтом оснований и подземных  сооружений имени Н.М. Герсеванова. При этом самостоятельные исследования  

эксперт ООО «Адвус-Нева» не проводил, также экспертом не были выяснены  обстоятельства, касающиеся недостаточности армирования конструкции,  отсутствии трещиностойкости, раскрытии трещин в бетонной конструкции.  Кроме того, эксперт ООО «Адвус-Нева», указав на несоответствие прочности  бетона и марки его водонепроницаемости проектным значениям, принял без  проверки изложенное в Научно-техническом заключении от 03.07.2020  утверждение, что на результаты испытаний проб бетона мог повлиять отбор их  в месте намокания и образования трещин.  

Возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или  наличие противоречий в выводах эксперта влекут последствия,  предусмотренные статьей 87 АПК РФ, в виде назначения дополнительной  экспертизы.  

Суд апелляционной инстанции, действуя в пределах осуществления  полномочий, предоставленных ему статьей 268 АПК РФ, руководствуясь  положениями статей 82, 87 АПК РФ, назначил по делу повторную судебную  экспертизу.  

Как указано в заключении эксперта ООО «Городской центр экспертизы  строительства и проектирования» от 11.08.2022, в ходе исследования  установлено, что водонепроницаемые свойства конструкции «стена в грунте»  ниже показателей, регламентированных рабочей документации, фактически  класс водонепроницаемости составил W4 вместо требуемых W8, данное  несоответствие является причиной возникновения недостатков (протечек) на  спорной конструкции. Эксперт пришел к выводу, что качество выполненных  работ по договору не соответствует требованиям договора с техническим  заданием, действующим нормативно-техническим актам в области  строительства и проектной (технической) документации на строительство  объекта. Как отметил эксперт, фактически параметры бетона устроенной  конструкции «стена в грунте» не соответствуют условиям договора в части  соблюдения требований рабочей документации, что связано с нарушением  технологии укладки и твердения бетона.  

Относительно отсутствия в проектной документации решения по  гидроизоляции эксперт указал, что это негативно сказывается на свойствах  водонепроницаемости, однако в технической документации по исследуемому  объекту «стена в грунте» предусмотрено наличие первичной гидроизоляции, а  именно наличие класса по водонепроницаемости готовой конструкции не ниже  W8 и использование гидрошпонки.  

Проанализировав составленное в мае 2020 года Техническое заключение  Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения «Центр  экспертно-технического сопровождения» по результатам геотехнического  мониторинга за состоянием ограждающих конструкций котлована и  существующих зданий, подпадающих в зону геотехнического воздействия в  процессе производства работ, и Научно-техническое заключение от 03.07.2020,  выполненное Научно-исследовательским, проектно-изыскательским,  конструкторско-технологическим институтом оснований и подземных  сооружений имени Н.М. Герсеванова, эксперт пришел к выводу, что с учетом  характера имеющихся дефектов, расположения протечек по всему периметру, а  не только в местах наибольших усилий, сверхнормативное перемещение  конструкции «стена в грунте» отсутствует. В ходе проведения натурного  осмотра и изучения материалов эксперт не усмотрел причинно-следственной  связи между перемещением конструкции и протечками, выявленными по всему  контуру конструкции «стена в грунте», фиксация местоположения протечек и их  интенсивность свидетельствуют о капиллярной природе возникновения  

протечек.  

В заключении повторной судебной экспертизы отражено, что стоимость  устранения протечек (недостатков, выявленных на объекте) составляет 42 032  116 руб. 99 коп.  

Доводы подателя жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции  порядка назначения дополнительной экспертизы не принимаются судом  кассационной инстанции. При назначении экспертизы по делу суд действовал в  пределах полномочий, предоставленных ему статьями 82, 87 АПК РФ, и исходил  из имеющейся необходимости в получении компетентного заключения по  вопросам, подлежащим разрешению, исходя из предмета заявленных  требований и доводов сторон.  

Выбор конкретного экспертного учреждения и эксперта, определение  круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза,  осуществляет арбитражный суд.  

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы  арбитражный суд выносит определение, в котором помимо прочего указываются  фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения,  в котором должна быть проведена экспертиза. В определении также  указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу  заведомо ложного заключения. Лица, участвующие в деле, вправе  ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о  проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод  эксперту; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной  экспертизы.  

Назначив определением от 11.07.2022 экспертизу, суд апелляционной  инстанции оценил представленные экспертной организацией документы,  согласие на проведение экспертизы, иное и счел возможным поручить  проведение экспертизы эксперту ООО «Городской центр экспертизы  строительства и проектирования» ФИО5. В определении  установлена стоимость проведения экспертизы, срок ее проведения.  

Заявленное Обществом ходатайство об отводе эксперту отклонено  апелляционным судом в связи с отсутствием доказательств,  свидетельствующих о личной либо иной заинтересованности эксперта в исходе  дела, а также о наличии иных обстоятельств, являющихся основанием для  отвода. При этом в определении от 29.08.2022 суд отметил, что сведения,  касающиеся профессиональных данных эксперта, в том числе о его  образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности  проверены при назначении экспертизы и признаны достаточными. Также суд  признал неосновательным и недоказанным утверждение Общества о наличии  дружеских связей между экспертом и представителем Компании, указав, что  эксперт предупрежден об уголовной ответственности в порядке статьи 307  Уголовного кодекса российской Федерации.  

Несогласие подателя жалобы с выводами, изложенными в экспертном  заключении, само по себе не свидетельствует о наличии оснований для отмены  обжалуемых судебных актов и о нарушении или неправильном применении  судом апелляционной инстанции норм процессуального права. Суд  проанализировал и оценил заключение эксперта наряду с иными  доказательствами и приняли его в качестве надлежащего доказательства,  соответствующего требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.  

Исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности  и взаимной связи по правилам статей 71, 86, 87 АПК РФ, установив, что  технической документацией было предусмотрено наличие первичной  

гидроизоляции конструкции в виде использования водостойкой марки бетона  W8, показатели которого должны были сохраняться как на момент приемки  конструкций, так и в течение гарантийного срока ее эксплуатации, однако  результаты проведенных исследований проб бетона подтверждают, что  выполненные субподрядчиком конструкции указанным требованиям не  соответствуют, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу,  что нарушение свойств водонепроницаемости бетона при сооружении «стены в  грунте» привело к сверхнормативному проникновению влаги внутрь конструкции  и явилось причиной ее промокания (протечке). Заявленные Обществом  замечания относительно протоколов отбора и испытания проб бетона  отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку носят  предположительный характер и документально подтверждены результатами  альтернативных исследований. Также суд обоснованно указал, что объект работ  - конструкция «стена в грунте» не соответствует требованиям, предъявляемым к  указанной конструкции в части ее водопроницаемости. Надлежащего  обоснования того, что в конструкциях такого рода допускается наличие протечек  Обществом не приведено, указанное противоречило бы назначению  конструкции.  

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за  недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не  докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его  частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его  эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им  третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами.  

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция  вины субподрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в  соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что  работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока  недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком  работ.  

Исходя из подтверждения Компанией факта обнаружения недостатков в  пределах установленного гарантийного срока, отсутствия доказательств  возникновения недостатков вследствие сверхнормативного смещения  конструкции или иных причин, суд апелляционной инстанции правомерно  заключил о законности заявленных Компанией требований.  

Суд апелляционной инстанции рассмотрел и отклонил доводы Общества  о том, что водонепроницаемость конструкции должна быть достигнута за счет  результатов работ, которые выполняются не только субподрядчиком, но иными  организациями, работы по гидроизоляции конструкции «стена в грунте»  изначально являлись договорными обязательствами Компаниями перед  

ООО «Сэтл Строй», выполненные по заданию Компании ООО «Арти» работы не  связаны с исправлением недостатков в выполненных субподрядчиком работах,  а касаются исполнения Компанией своих обязательств перед ООО «Сэтл  Строй», возникших до привлечения к работам Общества. Как указал суд, в  данном случае имеет место выполнение дополнительных работ по  гидроизоляции ООО «Арти», эти работы обусловлены исключительно  необходимостью устранения дефектов конструкции, появившихся по причине  нарушения технологии производства работ Обществом, соответственно,  отсутствие указанных работ в первоначальной проектной документации не  исключает возложения обязанности по компенсации стоимости указанных работ  на субподрядчика.  

Утверждение подателя жалобы о том, что для достижения спорной  конструкцией проектных показателей по водонепроницаемости требовалась ее  вторичная изоляция, не принято судом. Суд отметил, что Общество, являясь  профессиональной подрядной организацией, должно было при выполнении  работ по устройству спорных конструкций, сообщить об этом Компании и  приостановить работы до получения указаний от подрядчика, что  субподрядчиком сделано не было.  

Приведенные Обществом в кассационных жалобах доводы, по сути,  повторяют его позицию, ранее заявленную в судах первой и апелляционной  инстанций. Доводы Общества получили надлежащую правовую оценку суда  апелляционной инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении  норм материального права к конкретным обстоятельствам дела, не опровергают  выводы суда и не подтверждают, что суд апелляционной инстанций неполно и  необъективно исследовал все имеющиеся в деле доказательства.  

Полномочиями по изменению сделанных апелляционным судом выводов  по обстоятельствам спора суд кассационной инстанции не наделен.  

Несогласие Общества с оценкой имеющихся в деле доказательств не  свидетельствует о том, что судом неправильно применены нормы  материального права к конкретным установленным фактическим  обстоятельствам дела и (или) нарушены требования процессуального  законодательства.  

Доводы Общества о неправомерном принятии апелляционным судом к  производству апелляционной жалобы ООО «Архитектурное бюро «Сэтл Строй»  отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку не позволяют сделать  вывод о том, что при рассмотрении вопроса о принятии жалобы к производству  допущены нарушения норм процессуального права, приведшие к судебной  ошибке существенного и непреодолимого характера.  

Поскольку суд апелляционной инстанции полно и объективно исследовал  все фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для  правильного разрешения спора, нормы материального права применены судом  правильно, нарушений норм процессуального права не установлено, суд  кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения  оспариваемых судебных актов. При таких обстоятельствах кассационная  жалоба Общества не подлежит удовлетворению.  

В связи с окончанием кассационного производства приостановление  исполнения постановления апелляционного суда от 18.10.2022 и  дополнительного постановления того же суда от 29.12.2022 по настоящему  делу, принятое определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от  02.02.2023, в соответствии с частью 4 статьи 283 АПК РФ подлежит отмене.  

Руководствуясь статьями 283, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей  289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Северо-Западного округа  

п о с т а н о в и л :

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от  18.10.2022 и дополнительное постановление того же суда от 29.12.2022 по делу   № А56-72080/2020 оставить без изменения, а кассационные жалобы общества с  ограниченной ответственностью «Бауэр Технология» - без удовлетворения.  

Отменить приостановление исполнения постановления Тринадцатого  арбитражного апелляционного суда от 18.10.2022 и дополнительного  постановления того же суда от 29.12.2022 по делу № А56-72080/2020,  

произведенное определением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.02.2023 по настоящему делу. 

Председательствующий Ю.А. Родин 

Судьи С.В. Соколова 

 Е.И. Трощенко