ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А01-488/2018

город Ростов-на-Дону

03 декабря 2018 года

15АП-18373/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности  от 02.04.2018;

от третьего лица: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 15.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нерудстройком»

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 24.09.2018 по делу № А01-488/2018 (судья Парасюк Е.А.)

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Кубань» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Нерудстройком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

при участии третьего лица публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани

о взыскании задолженности,

                                  УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Кубань» (далее - «ПАО ТНС энерго Кубань», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Нерудстройком» (далее - ООО «Нерудстройком», ответчик) о взыскании задолженности за безучетно потребленную (недоучтенную) электроэнергию в размере 517 845 рублей 64 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество энергетики и электрификации Кубани.

Решением от 24.09.2018 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 135 934 рубля 48 копеек. В остальной части исковых требований отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 9850 рублей 79 копеек. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3506 рублей 21 копейку.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 24.09.2018 отменить, удовлетворить иск частично, взыскав с ответчика в пользу истца 6 352 руб. 24 коп. В обоснование жалобы заявитель указывает, что вывод суда о том, что акт                       № 16010658 от 12.01.2018 о неучтенном потреблении электрической энергии подписан представителем ответчика - главным энергетиком ФИО4 без замечаний к порядку его составления и содержанию свидетельствует о наличии факта безучетного потребления электроэнергии ответчиком, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Акт №16010658 составлен представителями ПАО «Кубаньэнерго»  по причине неисправности прибора учета электрической энергии СЭТ-4ТМ.03.01, заводской №0104082325, а именно: прибор учета не отображает данные, а также нет возможности осуществить съем показаний при помощи специализированного программного обеспечения. Таким образом,   основанием для составления акта №16010658 послужила неисправность прибора учета электрической энергии. Согласно сведениям, содержащимся в п.2 указанного акта, ответчиком не было допущено вмешательство в работу прибора учета (ПУ), нарушение (срыв, повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, отсутствуют признаки иного механического воздействия на ПУ.  В связи с чем, акт и был подписан представителем ответчика без замечаний. Отсутствие  вины  ответчика  и  отсутствие признаков вмешательства  ответчика    в   прибор   учета   также подтверждаются внесудебным заключением специалиста № 240/18 от 16.01.2018.  Ответчиком была обнаружена неисправность прибора учета в присутствии представителей истца, момент обнаружения неисправности соответствует моменту сообщения о ней гарантирующему поставщику (истцу). В период с 08 января 2018 года по 12 января 2018 года потребление   электроэнергии   в   точке   учета  №10   не   осуществлялось   по максимальной мощности 600 кВт. Истец должен был предъявить ответчику расчет, основанный не по мощности, а по средней  часовой  величине  потребления  электроэнергии  за предыдущий период.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.12.2011 между ОАО «Кубаньэнергосбыт» (гарантирующий поставщик, ГП) и ООО «Нерудстройком» (ООО «Нерудстройком», потребитель) заключен договор энергоснабжения № 440753 (далее - договор).

Записью № 7172375069167, внесенной в ЕГРЮЛ от 16.08.2017, наименование ОАО «Кубаньэнергосбыт» изменено на ПАО «ТНС энерго Кубань».

Предметом договора является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором.

12.01.2018 представителями ПАО «Кубаньэнерго» при осмотре точки поставки № 10 по договору № 440753 ООО «Нерудстройком» (Хд-6КРН-667 около поселка Веселый Майкопского района Республики Адыгея) был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

По факту выявленного факта безучетного потребления электрической энергии ПАО «Кубаньэнерго» был составлен акт неучтенного потребления электрической энергии № 16010658, который подписан главным энергетиком ответчика ФИО4 без замечаний к порядку его составления и содержанию.

Согласно указанному акту, потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии путем неисправности прибора учета электрической энергии по причине: прибор учета не отображает данные, а также нет возможности осуществить съем показаний при помощи специализированного программного обеспечения.

На основании акта о неучтенном потреблении ПАО «ТНС энерго Кубань» был произведен расчет объема безучетной электроэнергии, который за период с 08.01.2018 (даты выхода прибора учета из строя) по 12.01.2018 (дата составления акта неучтенного потребления электрической энергии № 16010658), который в указанный период составил 72 000 кВт.ч.

Истцом на основании указанного акта ответчику выставлен счет на оплату № 0404/1753 от 01.02.2018 года на сумму 517 845 рублей 64 копеек (с учетом НДС).

В порядке досудебного урегулирования истец направил ответчику претензию и предложил оплатить выставленный счет.

Ответчик оставил претензию истца без ответа, что послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Республики Адыгея с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Пунктом 1 статьи 314 ГК РФ установлено, что обязательство, предусматривающее период времени исполнения, должно исполняться в любой момент в пределах такого периода.

В силу части 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно части 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 547 ГК РФ в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб.

Рассматривая спор, суд руководствуется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии), которыми определен порядок и условия определения объема бездоговорного потребления электроэнергии.

В соответствии с пунктом 167 названных Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пунктов 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Судом первой инстанции оценен представленный в материалы дела акт № 16010568 от 12.01.2018 о неучтенном потреблении электрической энергии, который  содержит данные о потребителе, осуществившим безучетное потребление электрической энергии - ООО «Нерудстройком», о месте осуществления выявленного нарушения (точка поставки № 10 по договору № 440753 ООО «Нерудстройком» (Хд-6КРН-667 около поселка Веселый Майкопского района Республики Адыгея), о приборе - СЭТ - 4ТМ.03.01 (заводской номер 0104082325), а также подписан представителем ответчика - главным энергетиком ФИО4 без замечаний к порядку его составления и содержанию.

Судом отмечено, что согласно указанному акту, потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии путем неисправности прибора учета электрической энергии по причине: прибор учета не отображает данные, а также нет возможности осуществить съем показаний при помощи специализированного программного обеспечения. 

Прибор учета в тот же день, 12.01.2018, был выведен из расчетов, абонентом установлен новый прибор учета.  

Факт неисправности прибора учета потребителя, подтвержден независимым экспертным центром «КРДэксперт» и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Согласно экспертному заключению № 240/18 от 16.01.2018 в представленном к исследованию электросчетчике имелось повреждение цепи питания микроконтроллера вследствие коррозии токопроводящей дорожки печатной платы от следов жизнедеятельности насекомых.

Суд критически оценил довод ответчика о том, что поскольку потребителем не совершены действия, направленные на вмешательство в работу прибора учета или приведшие к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, а повреждение прибора учета является обстоятельством не зависящим от него и его воли, то эти факты освобождают потребителя от ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 4.4. договора при неисправности прибора учета электрической энергии - количество поданной ГП электрической энергии (мощности) в точке поставки определяется расчетным способом, утвержденным законодательством РФ.

Пунктом 3.3.17 договора также установлено, что потребитель обязан незамедлительно сообщать сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета.

В соответствии с пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации № 6 от 13.01.2003 обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии Потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Аналогичная обязанность потребителя предусмотрена договором энергоснабжения, заключенным между истцом и ответчиком.

В пункте 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии закреплено понятие безучетного потребления, которое представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Таким образом, ООО «Нерудстройком» в нарушение норм законодательства в сфере энергоснабжения и условий договора не исполнило обязанность по сохранности прибора учета электрической энергии и по извещению сетевой организации о неисправности прибора учета.

На основании изложенного, суд признал доказанным факт безучетного потребления электрической энергии ООО «Нерудстройком».

В соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу. При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

Доводы заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства вмешательства в прибор учета не могут служить основанием для отказа в иске, так как отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии (определение Верховного Суда РФ от 30.09.2016 N 303-ЭС16-12044 по делу N А51-15847/2015). 

Как следует из пояснений представителя истца и сетевой организации в рассматриваемом деле гарантирующий поставщик и сетевая организация возможность начисления безучетного потребления связывают не с вмешательством в работу прибора учета, а с несоблюдением потребителем условий договора о незамедлительном извещении о выявленном факте выхода из строя прибора учета, а также с бездействием лица, которое привело к искажению данных об объеме потребления.

Факт неисправности прибора установлен 12.01.2018 в результате проверки прибора учета сетевой организацией, а не по инициативному сообщению абонента. 

В силу правовой позиции, выраженной в постановлении АС СКО от 05.07.2017 по делу N А32-11441/2016, установление факта неисправности прибора учета само по себе в силу приведенных норм права безотносительно наличия или отсутствии факта вмешательства потребителя (его вины) свидетельствует о безучетном потреблении энергоресурса и влечет обязанность по его оплате.

Проверив расчет объема и стоимости неучтено потребленной энергии по акту о неучтенном потреблении электроэнергии № 16010568 от 12.01.2018, суд признал его неверным по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется по формуле: W = P (макс) х T, где: P (макс) максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности).

Согласно Приложению № 1 к договору ООО «Нерудстройком» разрешенная мощность по точке учета № 10 составляет 600 кВт.

Истцом произведен за период за период с 08.01.2018 (даты выхода прибора учета из строя) по 12.01.2018 (дата составления акта неучтенного потребления электрической энергии № 16010658), исходя из мощности 600 кВт и работы 24 часа ежедневно.

Вместе с тем, в сообщении к договору № 440753 режим работы потребителя определен 8 часов в сутки 22 дня в месяц.

Аналогичный режим работы установлен правилами внутреннего трудового распорядка для работников ООО «Нерудстройком» (время начала работы 8-00, кроме окончания работы 17-00, время перерыва для отдыха и питания с 12-00 до 13-00), соответствующий основным положениям рабочего проекта разработки и рекультивации Шушукского месторождения гипсового камня ЗАО «Нерудстройком».

Также судом учтено, что экспертным заключением № 240/18 от 16.01.2018 определена дата выхода прибора учета из строя 08.01.2018. 

Из журнала событий следует, что время выключения счетчика 08.01.2018 11:29:39.

Также судом принято во внимание, что согласно акту № 26005476 от 12.01.2018, составленному представителями ответчика и третьего лица, выведение спорного прибора учета из расчетного была осуществлена 12.01.2018 в 11 час. 05 мин.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что истцом при расчете безучетного потребленной электроэнергии неверно указано количество часов в расчетном периоде.

При этом довод ответчика о том, что в спорный период объект не работал, судом отклонен, как не подтвержденный материалами дела. 

Представленный ответчиком приказ, а также акт о переводе техники и оборудования на консервацию, оценен судом критически, поскольку в ходе судебного разбирательства ответчиком и табелями учета рабочего времени подтверждалось, что на объекте в спорный период постоянно работали сторожа. 

Судом также отмечено, что из пояснений истца и ответчика следует, что о прекращении работы по спорной точке учета ответчик истцу не сообщал, равно как и не направлял предложений о расторжении договора энергоснабжения в связи с прекращением работы.

Судом установлено, что истцом произведен расчет за период с 08.01.2018 (даты выхода прибора учета из строя) по 12.01.2018 (дата составления акта неучтенного потребления электрической энергии № 16010658), однако из представленных сведений о работе прибора учета, а также моменте его выбраковки следует, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) ПАО «ТНС энерго Кубань» необходимо было производить с 11 час 30 мин. 8 января 2018 года (после наступления времени выключения прибора учета согласно журнала событий) и до 11 час. 05 мин. 12 января 2018 года (до наступления момента вывода из расчетного прибора учета согласно акту - л.д. 118, т.2).

Поскольку истцом расчет произведен неверно, судом расчет произведен самостоятельно.

С учетом имеющихся в материалах дела доказательств, общее количество часов работы потребителя в спорный период составляет 31,5 час.

На основании изложенного, объем неучтенной электрической энергии в спорный период составил 18 900 кВт.ч (600 кВт х 31,5 час).

Таким образом, стоимость неучтенной электрической энергии с учетом НДС составляет 135 934 рубля 48 копеек, которая исчисляется следующим образом:

18 900 кВт.ч х 6,095172 рублей (тариф без учета НДС) = 115 198 рублей 71 копейка (стоимость электроэнергии без учета НДС), 115 198 рублей 71 копейка (стоимость электроэнергии без учета НДС) х 18% = 20 735 рублей 77 копеек (НДС), 115 198 рублей 71 копейка (стоимость электроэнергии без учета НДС) + 20 735 рублей 77 копеек (НДС) = 135 934 рубля 48 копеек (стоимость электроэнергии с учетом НДС).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные истцом и ответчиком в материалы дела доказательства и руководствуясь вышеназванными нормами материального права, суд пришел к выводу о том, что истцом подтвержден факт безучетного потребления электроэнергии в объеме 18 900 кВт.ч на сумму 135 934 рубля 48 копеек, в связи с чем исковые требования правомерно удовлетворены в указанной сумме.

В части отказа в иске решение суда не обжалуется сторонами и не проверяется апелляционной коллегией. 

Остальные доводы заявителя апелляционной жалобы повторяют доводы отзыва на исковое заявление, которые были полно и всесторонне исследованы судом первой инстанции при новом рассмотрении дела, нашли свое отражение в решении суда. Фактические обстоятельства дела были правильно установлены судом, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для иной оценки собранных по делу доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 24.09.2018 по делу № А01-488/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

О.А. Еремина