СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № А27-295/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., ФИО4 А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н. В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьих лиц: от ООО Фарго» - ФИО1 по дов. от 19.05.2017, от ООО «Медфармальянс» - без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2017 по делу № А27-295/2017 (№07АП-3488/17) (судья Конкина И.В.) по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Кемеровской области «Междуреченская городская больница», Кемеровская область, г.Междуреченск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>,

ИНН 

<

***>), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Медфармальянс», г. Санкт-Петербург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Фарго», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), о признании решения от 26.10.2016 по делу № 681/З-2016 и предписания от 26.10.2016 по делу № 683/З-2016 незаконными,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Кемеровской области «Междуреченская городская больница» (далее – заявитель, ГБУЗ КО МГБ, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании решения от 26.10.2016 по делу № 681/З-2016 и предписания от 26.10.2016 по делу № 683/З-2016 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС, УФАС по КО, антимонопольный орган) незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Медфармальянс» (далее – ООО «Медфармальянс»), общество с ограниченной ответственностью «Фарго» (далее – ООО «Фарго»).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2017 заявленные требования удовлетворены, решение от 26.10.2016 и предписание от 26.10.2016 по делу №683/З-2016 антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Кемеровское УФАС обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд  с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что учреждение, определяя лекарственный препарат в комплекте со вспомогательными устройствами и приспособлениями, устанавливает перечень товаров, который ограничивает принципы конкуренции, чем нарушает законодательство о контрактной системе, в том числе пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Учреждение и ООО «Фарго» в своих отзывах на апелляционную жалобу, представленных в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО «Фарго» просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным, подержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся сторон.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав представителя третьего лица, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.10.2016 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком – МБУЗ "Центральная городская больница" г.Междуреченска размещены извещение о проведении электронного аукциона №0339300300216000193 на поставку «Поставка лекарственных препаратов: Натрия хлорид р-р» и аукционная документация.

На участие в электронном аукционе подана 1 (Одна) заявка от имени ООО «Фарго».

18.10.2016 состоялось рассмотрение единой комиссией аукционной заявки N 1, в результате которого было принято решение о признании данной заявки (участник ООО «Фарго») соответствующей требованиям аукционной документации. Электронный аукцион был признан несостоявшимся (Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.10.2016).

13.10.2016 в адрес Кемеровского УФАС поступила жалоба ООО «МедФармаАльянс» (вх № 6602э от 13.10.2016) на действия заказчика - МБУЗ «Центральная городская больница» г. Междуреченска о нарушении законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона №0339300300216000193 «Поставка лекарственных препаратов: Натрия хлорид р-р».

Решением Кемеровского УФАС от 26.10.2016 по делу № 681/З-2016 жалоба ООО «МедФармаАльянс» на положения документации заказчика – МБУЗ «Центральная городская больница» г. Междуреченска при проведении электронного аукциона № 0339300300216000193 «Поставка лекарственных препаратов: Натрия хлорид р-р» признана частично обоснованной (в части нарушения требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик - МБУЗ «Центральная городская больница» г. Междуреченска признан нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с указанным решением ГБУЗ КО МГБ выдано предписание от 26.10.2016 по делу № 683/З-2016, согласно которому учреждению предписано отменить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 18.10.2016 № 0339300300216000193, а также внести изменения в документацию электронного аукциона № 0339300300216000193 «Поставка лекарственных препаратов: Натрия хлорид р-р» с продлением сроков подачи заявок с соблюдением требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с указанными решением  и предписанием, Учреждение обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их обоснованности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со статьей 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на совершение при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений действий, которые приводят или могут привести к допущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольких участников торгов, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, предметом аукциона являлась поставка лекарственного препарата «Натрия хлорид».

В техническом задании прописаны лекарственные препараты МНН «Натрия хлорид», лекарственная форма - «Раствор для инфузий», дозировка - «0,9». 

При анализе Государственного реестра лекарственных средств на сайте http://grls.rosminzdrav.ru/ выявлено, что существует не менее 7 (Семи) аналогов по лекарственной форме дозировке и упаковки, производимых различными производителями:

1. ФИО2 ФИО3, Германия

2. ООО «Гематек», Россия

3. ОАО «ЮграФарм», Россия

4. ООО «Ист-Фарм», Россия

5. ООО «Фарма Интернейшинал Компани Россия-СНГ»

6. ООО Фармасинтез -Тюмень, Россия

7. Коргем Фармасьютикалз Прайвит Лимитед. Индия.

Антимонопольный орган, в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид», имеющие одинаковые дозировки, но отличающиеся объёмом наполнения первичной упаковки, должны признаваться взаимозаменяемыми, при этом указание заказчиком на комплектацию предмета закупки – лекарственного препарата вспомогательными устройствами и приспособлениями – медицинскими изделиями, в том числе канюлями, которым соответствует товар определенного производителя, недопустимо.

Учреждение указывает, что включение в техническое задание к аукциону требований к объему упаковки, материалу упаковки (отсутствие ПВХ), наличию двух отдельных стерильных портов, условие о возможности переносе во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом и другие требования, указанные в техническом задании, обусловлены разными медицинскими показаниями пациентов, условиями хранения и удобством пользования.

В данном случае, суд первой инстанции правомерно учел, что заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При этом заказчик детализирует предмет закупок исходя из своих потребностей, которые являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

В соответствии с пунктом 41 Приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N706н (ред. от 28.12.2010) "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств" (Зарегистрировано в Минюсте России 04.10.2010 N 18608), при хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения во вторичной (потребительской) упаковке должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу.

В связи с чем, требование к препарату в технической документации, что он поставляется в «полиэтиленовом флаконе (бутылке)» обосновано требованиями безопасности. Несоблюдение правил хранения приводит к снижению терапевтических свойств лекарственных препаратов, что может причинить вред здоровью граждан.

Кроме этого, применительно к указанию конкретных требований к лекарственным препаратам должен также учитываться и медицинский аспект.

Согласно Общей фармакопейной статьей "Сроки годности лекарственных средств. ОФС. 1.1.0009.15" ("Государственная фармакопея Российской Федерации. XIII издание. Том I") на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физико-химическая деградация.

Соответственно, при применении препарата в дозировке, превышающей потребности Учреждения, останется частично неизрасходованным полный объем тары препарата, что приведет к микробному загрязнению и физико-химической деградации препарата.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что все технические требования, предъявляемые к упаковке лекарственного средства обоснованы требованиями безопасности, и лекарственные препараты с МНН «Натрия хлорид» в лекарственной форме «раствор для инфузий», в дозировке 0.9 %, объемом наполнения 100 мл, 200 мл, 250 мл, 400 мл, 500 мл, 1000 мл, нельзя считать эквивалентными и взаимозаменяемыми.

Требование технической документации к аукциону о таре в виде «флакона (бутылки) с двумя отдельными стерильными портами, запечатанными по отдельности фольгой, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется», обусловлено требованиями безопасности обращения при проведении процедур, связанных с введением раствора. Требование технической документации к аукциону о том, что «флакон позволяет осуществлять разведение сухих лекарственных препаратов и перенос во флакон жидких лекарственных форм при помощи двусторонней канюли закрытым способом», позволяет обеспечить безопасность при проведении процедур и обеспечивает защиту персонала.

Таким образом, в рассматриваемом случае, предмет аукциона определен исходя из потребностей заказчика, обосновавшего необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности оказываемых услуг.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации электронного аукциона №0339300300216000193 на поставку лекарственных средств соответствуют потребностям заказчика и не противоречат требованиям действующего законодательства.

Антимонопольным органом не приведено доводов и не представлено доказательств того, что товар с указанными характеристиками имеет ограниченное хождение на рынке, либо количество потенциальных участников аукциона может быть ограничено иным образом, а равно иных доказательств ограничения конкуренции на рынке поставки данного товара.

Кроме того, поскольку предметом оспариваемой документации открытого аукциона являлось право на заключение контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Соответственно, участниками аукциона могли быть не только производители данных лекарственных средств, а и поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

При этом аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя товара.

Ссылку антимонопольного органа на Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 09.03.2017 N Ф06-18072/2017 по делу N А12-23227/2016, апелляционный суд отклоняет, так как в указанном деле судом установлено, что требования к поставляемому товару, установленные заказчиком в техническом задании документации об аукционе, в том числе включающие нестандартные показатели без обоснования необходимости их использования, повлекли за собой ограничение количества производителей и, как следствие, количества участников закупки.

Между тем, в рассматриваемом споре, Учреждение объективно обосновало необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности, оказываемых услуг, с учетом медицинского аспекта, медицинских показаний пациентов, условий хранения и удобством пользования, рационального использования денежных средств.

Проанализировав вышеуказанные нормы права с учетом приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия Учреждения не противоречат требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, поскольку факт ограничения или потенциальное ограничение доступа к участию в электронном аукционе материалами дела не подтвержден.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из материалов дела усматривается несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям действующего законодательства, нарушение прав и законных интересов Учреждения. Апеллянтом иных доказательств, подтверждающих изложенные в апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал правомерность вынесенных им решения и предписания.

Суд первой инстанции в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, правомерно удовлетворил заявленные Учреждением требования.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Антимонопольный орган в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем на основании статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы государственная пошлина с лиц, участвующих в деле, не взыскивается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2017 по делу № А27-295/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                         Л.А. Колупаева

                                                                                                    ФИО4