АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Резолютивная часть решения оглашена 28.05.2018

Полный текст решения изготовлен 31.05.2018

Дело № А14-1843/2018

город Воронеж

31 мая 2018 года

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Поповой Л.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление

общества с ограниченной ответственностью «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), 

<

...>, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>),  

<

...>, 

с участием в деле третьих лиц: - Управления по  регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), 

<

...>, 

- Департамента здравоохранения Воронежской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), 

<

...>,

- общества с ограниченной ответственностью «РТС-ТЕНДЕР» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), 

<

...>, 

- общества с ограниченной ответственностью «ДЕКСТРАФАРМ» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), 

<

...>, 

о признании недействительным решения УФАС по Воронежской области от 25.12.2017 по делу № 844-з (с учетом уточнения), 

при участии в заседании: 

от ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ»: ФИО2 – представителя по доверенности от 12.01.2018 № б/н, паспорт; ФИО3 – представителя по доверенности от 16.04.2018 № б/н, паспорт; 

от УФАС по Воронежской области: ФИО4 – представителя по доверенности от 05.04.2018 № 02-16/1384, паспорт; ФИО5 – представителя по доверенности от 09.01.2018 № 7, паспорт;

к УРКС в сфере закупок Воронежской области: не явилось, надлежаще извещено;

от Департамента здравоохранения Воронежской области: не явились, надлежаще извещены;

от ООО «РТС-ТЕНДЕР»: не явились, надлежаще извещены;

к ООО «ДЕКСТРАФАРМ»: не явились, надлежаще извещены;

                                                  у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» (ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ», заявитель) обратилось в Арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (Воронежский УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо),  с заявлением о признании недействительным решения от 25.12.2017 по делу № 844-з (с учетом уточнения).

Определением суда от 06.02.2017 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А14-1843/2018.

Рассмотрение дела откладывалось для предоставления дополнительных доказательств в подтверждение заявленных требований и возражений на них.

В соответствии со ст.ст.156, 200 АПК РФ дело слушалось в отсутствие неявившихся.

ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» поддержало заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к заявлению.

Воронежское УФАС России возражало против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях. 

Департамент здравоохранения Воронежской области полагает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, а доводы заявителя о необоснованности формирования аукционной документации несостоятельными, так как товар, предложенный заявителем не является взаимозаменяемым требуемому; что в документации установлены значимые для заказчика показатели в соответствии с существующей потребностью; что аукцион объявлен на поставку товара, а не на его изготовление.  

Управление по  регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области полагало, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по основаниям, изложенным в отзыве. 

ООО «РТС-ТЕНДЕР», ООО «ДЕКСТРАФАРМ» отзыва по рассматриваемому спору в материалы дела не представили, явку ответственного представителя в заседание арбитражного суда не обеспечили.

Из материалов дела следует:

01.12.2017 на официальном сайте в сети Интернет было размещено извещение № 0131200001017005196 о проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт на поставку лекарственных препаратов в фармацевтическую организацию для их последующего отпуска гражданам, имеющим право на льготное лекарственное обеспечение при амбулаторном лечении за счет средств областного бюджета.

Согласно данному извещению уполномоченным органом выступает  Управление по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области; заказчиком - Департамент здравоохранения Воронежской области.

На основании поступившей заявки заказчика - Департамента здравоохранения Воронежской области, уполномоченным органом были разработаны и размещены на официальном сайте извещение и  документация об электронном аукционе.

Объектом закупки было определено лекарственное средство с МНН ФИО6. Заказчиком были установлены следующие требования к характеристикам: раствор для ингаляций 75 мг/мл, 4 мл, дозировка (концентрация, объем, масса) лекарственного средства - 75 мг/мл*, 4 мл; технические характеристики - раствор для ингаляций, с возможностью назначения пациентам при комбинированной терапии с муколитиками, В2-адреномиметиками, ИГКС и другими оральными и парентеральными антибиотиками с антипсевдомонадной активностью и возможностью назначения пациентам с тяжелыми нарушениями функции почек.

ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» 18.12.2017 обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области с жалобой на техническое задание к электронному аукциону (извещение № 0131200001017005196).

Рассмотрев жалобу ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ», проведя внеплановую проверку соблюдения требований закона о контрактной системе в действиях уполномоченного органа и заказчика, УФАС по Воронежской области было принято решение от 25.12.2017 по делу № 844-з (резолютивная часть оглашена 25.12.2017) признать жалобу ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» на действия государственного заказчика - Департамента здравоохранения Воронежской области, уполномоченного органа -  Управления по регулированию контрактной системы в сфере закупок Воронежской области в части несоблюдения законодательства о контрактной системе при проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт на поставку лекарственных препаратов в фармацевтическую организацию для их последующего отпуска гражданам, имеющим право на льготное лекарственное обеспечение при амбулаторном лечении за счет средств областного бюджета (реестровый номер торгов 0131200001017005196) необоснованной.

Признавая жалобу ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» необоснованной, антимонопольный орган исходит из того,  взаимозаменяемость лекарственных препаратов предусматривает указание сведений о взаимозаменяемости в государственном реестре лекарственных средств и в настоящее время в государственном реестре отсутствуют сведения о взаимозаменяемости лекарственных средств с МНН ФИО6; описание объекта закупки обусловлено объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности, что в том числе подтверждается представленными в дело выписками из истории болезней конкретных пациентов; доказательства того, что сформированные заказчиком требования к объекту закупки (лекарственному средству) привели к ограничению количества участников закупки обществом не представлено.

ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» не согласилось с принятым Воронежским  УФАС решением от 25.12.2017 по делу № 844-з, что и явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При этом заявитель указывает на то, что: 

          - согласно данным Государственного реестра лекарственных средств (официальный сайт http://grls.rosminzdrav.ru) в отношении лекарственного препарата с МНН «ФИО6» в лекарственной форме «раствор для ингаляций» зарегистрированы три лекарственных препарата: лекарственный препарат с торговым наименованием Тоби, производства Новартис Фарма ГмбХ (Германия); лекарственный препарат с торговым наименованием Брамитоб, производства Кьези Фармацевтичи С.П.А. (Италия); лекарственный препарат с торговым наименованием ФИО6-Гобби, производства Лаборатория Тютор С.А.С.И.Ф.И.А – Аргентина;

          - все лекарственные препараты Тоби, Брамитоб, ФИО6-Гобби имеют одинаковые противопоказания (ограничения) применения раствора тобрамицина для ингаляций при конкретных показателях работы почек; 

          - взаимодействие с группами препаратов, указанных в инструкциях по медицинскому применению, у всех трех лекарственных препаратов Тоби, Брамитоб, ФИО6-Гобби, по сути, является идентичным, разница заключается в используемых при описании раздела «Взаимодействие с другими лекарственными средствами» словах и выражения;

          - ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России фактически подтвердило, что лекарственные препараты действующим веществом которых является тобрамицин в лекарственной форме раствор для ингаляций являются одинаковыми по вышеуказанным разделам инструкций по медицинскому применению, в том числе по разделам инструкций - «Противопоказания», «Взаимодействие с другими лекарственными средствами», указанных заказчиком в аукционной документации в качестве дополнительных функциональных требований к характеристикам товара;

          - различие между вышеуказанными лекарственными препаратами имеется только в объеме наполнения первичной упаковки, а именно у лекарственного препарата Брамитоб объем наполнения первичной упаковки составляет — 4 мл, а у лекарственных препаратов Тоби, ФИО6-Гобби объем наполнения первичной упаковки составляет — 5 мл. При этом, дозировка вышеуказанных лекарственных препаратов является идентичной и составляет 300 мг;

          - установление заказчиком в аукционной документации требований к объему наполнения первичной упаковки ограничивает количество участников закупки, т.к. указанному объему наполнения первичной упаковки соответствует только один лекарственный препарат с торговым наименованием Брамитоб, производства Кьези Фармацевтичи (Италия).

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (ч. 9 ст. 106 Закона о контрактной системе).

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (статья 4 АПК РФ).

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч.4 ст.200 АПК РФ).

Принимая во внимание Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное Приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15  (зарегистрировано в Минюсте России 24.08.2015 N 38653), оспариваемое решение принято уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Статьей 8 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч.1 ст.59 Закона № 44-ФЗ).

Согласно п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должно содержаться, в том числе, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 указанного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 указанного закона.

Согласно пункту 2 ч.1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ в документации об электронном аукционе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ закупки осуществляются заказчиками для выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

Таким образом, документация о закупках разрабатывается исходя из потребностей заказчика в товаре, необходимом для осуществления его функций.

Объект закупки, в том числе характеристики подлежащего к поставке товара, определяются исходя из потребностей заказчика, на основании его заявки для оказания медицинской помощи.

Основным требованием при описании объекта закупки является объективность описания.

В силу ч.1 ст.33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, в описании объекта закупки заказчик отражает качественные, функциональные и технические (в ряде случаев эксплуатационные) характеристики, позволяющие идентифицировать объект закупки. При этом заказчик может использовать различные доступные источники информации, включая исполненные контракты, рекламу, каталоги, описания товаров и др.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

На основании анализа указанных норм заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций медицинского учреждения; вправе установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке.

При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Законом N 44-ФЗ не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам.

 Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

УФАС по Воронежской области согласилось с доводами заказчика о потребности именно данного объекта закупки с учетом специфики назначения и применения закупаемого препарата, с учетом федерального регистра лиц, больных муковисцидозом; рекомендаций федеральных и областных специалистов, выписок из истории болезни.

Таким образом, вывод УФАС по Воронежской области о наличии объективных потребностей заказчика в приобретении лекарственного препарата с конкретными характеристиками, специфики использования такого товара, подтверждается материалами дела и является обоснованным. Доказательств обратного суду не представлено.

В соответствии с п.5.1 ст.4 Закона РФ от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» дозировка - содержание одного или нескольких действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу объема, или единицу массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы действующего вещества за единицу времени.

Содержание действующего вещества в препарате «Брамитоб» составляет 75 мг/мл, в препарате «Тобамицин-Гоби» - 60 мг/мл, что делает их отличными по техническим характеристикам.

Довод заказчика, антимонопольного органа об отличии указанных препаратов по фармакокинетике, частоте осложнений заявителем не опровергнут надлежащим образом.

Предметом электронного аукциона (извещение № 0131200001017005196) являлась поставка лекарственного препарата, а не его производство; количество официальных дистрибьютеров торгового наименования препарата  «Брамитоб» - 4, оптовых поставщиков – неограниченное количество, что подтверждается реестром контрактов, сведениями производителя  препарата  «Брамитоб». Указанное позволило антимонопольному органу сделать обоснованный вывод об отсутствии доказательств наличия обстоятельств, которые привели к ограничению количества участников закупки.

Суд также соглашается с доводом Воронежского УФАС России об отсутствии на дату принятия оспариваемого решения в государственном реестре сведений о взаимозаменяемости лекарственных средств с МНН ФИО6 в установленном законом порядке

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в ст. 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 2 статьи 65 АПК РФ).

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности (часть 1 статьи 9 АПК РФ). 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» не представлены надлежащие доказательства несоответствия оспариваемого решения положениям Закона № 44-ФЗ, нарушения прав и законных интересов общества.

При этом судом принимается во внимание, что  ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» не представлено документального подтверждения невозможности его участия в торгах, поставки закупаемого лекарственного препарата.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении заявленных ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» требований следует отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.9, 110, 115, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд

                                     РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия и Федеральный арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья                                                                                Л.В. Попова