ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64494/2017

Дело № А40-111/17

г. Москва

22 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева 

судей С.А. Назаровой, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу 

ПАО «ФСК ЕЭС» 

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 ноября 2017 года по делу №А40-111/17, принятое судьей С.Л. Никифоровым

по заявлению ПАО «ФСК ЕЭС» о включении в реестр требований кредиторов должника АО «Энергострой-М.Н.» задолженности в размере 98 193 143,11 руб.

по делу по заявлению ОАО «ЭНЕКС» о признании должника АО «Энергострой-М.Н.» несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от ПАО «ФСК ЕЭС» - ФИО1, дов. От 28.08.2017, 

от ЗАО «Эйч Ди Энерго» - ФИО2, дов. От 30.08.2017. 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 г. заявление ОАО «ЭНЕКС» о признании АО «Энергострой-М.Н.» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден ФИО3.

ПАО «ФСК ЕЭС» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника АО «Энергострой-М.Н.» задолженности в размере 98 193 143, 11 руб., из которых:

- 95 252 013 руб. 79 коп - корректировка выполненных Должником и принятых Заявителем работ согласно Дополнительному соглашению №3 от 27.02.2017 г. (к договору подряда от 05.07.2012 г. № ЭС-12/247);

- 2 476 129 руб. 32 коп. - неустойка за непредоставление договора страхования (п.21.2.18. договора подряда от 05.07.2012 г. № ЭС-12/247);

- 400 000 руб. 00 коп. - штраф за нарушение нормативных актов в области строительства на основании п. 20.2.14 договора подряда от 05.07.2012 г. № ЭС-12/247, подтверждённый решением третейского суда при РСПП от 28.08.2015 г. по делу №71/2015-588

- 62 000 руб. 00 коп. - расходы по уплате третейского сбора согласно решению третейского суда при РСПП от 28.08.2015 г. по делу №71/2015-588;

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2017 заявленные требования удовлетворены частично, в реестр требований кредиторов должника АО «Энергострой-М.Н.» включены требования ПАО «ФСК ЕЭС» в размере 462 000 руб.- в третью очередь, в размере 2 476 129,32 руб. – в третью очередь отдельно, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности. В остальной части отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО «ФСК ЕЭС» обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что при вынесении решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, пришел к неверным выводам, вынес решение с нарушением материальных норм права.

Представитель ПАО «ФСК ЕЭС» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ЗАО «Эйч Ди Энерго» в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам отзыва.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены судебного акта.

Как указывает заявитель, требование о включение в реестр требований кредиторов мотивировано тем, что между ПАО «ФСК ЕЭС» и Должником заключен договор подряда от 05.07.2012 № ЭС-12/247 (далее - Договор подряда). После заключения упомянутого договора Должником был выполнен комплекс работ по разработке рабочей документации, поставке оборудования, а также комплекс строительно-монтажных и пуско-наладочных работ на общую сумму 587 544 955 руб. 63 коп.

При этом акты о приемке выполненных работ со слов Заявителя были подписаны сторонами без замечаний и частично оплачены на сумму 526 852 686 руб. 46 коп.

Согласно п. 4.1. Договора способом определения цены является базисно- индексный метод, основанный на применении текущих индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2000 г.

Согласно п. 4.2. Договора, базисный уровень цен по состоянию на 01.01.2000 г. определяется по итогам проведения экспертизы проектной документации (после получения положительного заключения), о чем стороны обязуются подписать дополнительное соглашение к Договору.

В соответствии с п. 4.3 цена Договора отражена в сводной таблице стоимости (Приложение №1 к Договору).

Согласно положениям Дополнительных соглашений №1 от 20.03.2013 г. и №2 от 10.12.2013 г. положения п. п. 4.1, 4.2. в части определения цены на основании базисного уровня цен по состоянию на 01.01.2000 г. изменен не был.

27.02.2017 г. между Должником и Кредитором заключено дополнительное соглашение №3 к Договору подряда.

Из содержания дополнительного соглашения № 3 следует, что стороны изменили порядок определения фактической стоимости работ по Договору (п. 4.4.) в части применения смет к рабочей документации.

В прежней редакции Договора для определения фактической стоимости работ применялись локальные сметы к рабочей документации, составленные в базисных ценах по состоянию на 01.01.2000 г.

В измененной редакции договора для определения фактической стоимости работ сторонам предписано использовать локальные сметы к рабочей документации, составленные в базисных ценах по состоянию на 01.01.2001 г.

Из п. п. 1.2, 1.3 Дополнительного соглашения №3 от 27.02.2017 г. следует, что корректировка работ за 2013 г. должна осуществляться путем составления и подписания откорректированных актов КС-2 и справок КС-3, а также счетов-фактур за спорные периоды. При этом предельная цена Договора остается неизменной и составляет 634 904 954 руб. 52 коп.

Форма корректировочного акта о приемке выполненных работ установлена в приложении №6 к Дополнительному соглашению №3 от 27.02.2017 г.

Также из п. 1.3. следует, что сумма общая сумма корректировки уже выполненных и частично оплаченных работ в сторону уменьшения составляет 155 944 282 руб. 93 коп.

Как указывает заявитель, необходимость корректировки возникла в отношении работ по организации противолавинных мероприятий в части применения расценок СНБ-2001 сборник «Свайные работы», поскольку письмом Минрегиона России от 20.08.2010 №30424-кк/08 установлено, что при составлении сметной документации на устройство буронабивных свай с использованием расценок ФЕР 05-01-075-01 - 05-01-080-07 сборника "Свайные работы" перед применением индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ по видам строительства, сообщаемых Минрегионом России, к прямым затратам в базисном уровне цен, определенным по указанным расценкам, применяется коэффициент 0,4.

Отказывая в удовлетворении требования ПАО «ФСК ЕЭС» о включении в реестр требований кредиторов должника требования в сумме 95 252 013 руб. 79 коп. суд первой инстанции исходил и того, что в нарушение ст. 65 АПК РФ, заявителем не представлено доказательств составления сметной документации в отношении спорного объема работ с использованием расценок ФЕР 05-01-075-01 - 05-01-080-07 сборника "Свайные работы" в материалы дела.

Кроме того судом установлено, что к моменту заключения Дополнительного соглашения №3 от 27.02.2017 г. Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 17 ноября 2008 г. N 253, которым установлены вышеуказанные расценки, утратил силу на основании п. 1.6. Приказа Минрегиона России от 11.10.2013 N 434 "О признании утратившими силу отдельных приказов Министерства регионального развития Российской Федерации".

В соответствии со справкой КС-3 №247-7 от 05.11.2013 г. общая стоимость выполненных строительно-монтажных работ за 2013 г. составила 230 290 587, 00 руб.

В тоже время, согласно п. 16 сводной таблицы стоимости (Приложение №1 к Договору) предельная стоимость лавинозащитных мероприятий составляет 83 398 100 руб. 00 коп.

Изучив материалы дела судебная коллегия апелляционного суда поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Дополнительное соглашение №3 от 27.02.2017г. заключено с явными нарушениями норм гражданского законодательства.

Как верно установлено судом первой инстанции, сделка совершена спустя месяц после возбуждения дела о банкротстве Должника и после смены единоличного исполнительного органа Должника, который не мог обладать достаточной информацией о характере и объеме выполненных работ, о чем Заявитель не мог не знать.

Судом установлено, что корректировка стоимости выполненных работ осуществлялась постфактум, т.е. уже выполненным и принятым в 2013 г. работам после подписания актов КС-2, товарных накладны иных первичных документов, в которых отражена их рыночная стоимость.

Также судом установлено, что в рассматриваемом случае сторонами согласован базисно-индексный метод определения стоимости строительства, основанный на использовании системы индексов по отношению к стоимости определенной в базисном уровне 2000 г. (п. п. 4.1., 4.2. Договора), в то время как корректировка стоимости работ осуществляется на основании базисного уровня цен по состоянию на 2001 г. при отсутствии каких-либо изменений в метод определения цены в части базисного уровня цен 2000 г.

Корректировка стоимости выполненных работ осуществлялась без внесения изменение проектно-сметную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы.

Кроме того в материалы дела не представлено какое-либо обоснование применения корректировочного коэффициента, установленного письмом Минрегиона России от 20.08.2010 №30424-кк/08, равно как доказательства использования в сметной документации расценок, к которым упомянутый коэффициента применяется.

В материалах дела также отсутствуют подписанные сторонами корректировочные акты о прием выполненных работ по форме приложения №6 к Дополнительному соглашению №3 от 27.02.2017 г., в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствует об отсутствии воли сторон по исполнению данного дополнительного соглашения.

Кроме того, в материалы дела не представлены первичные учетные документы в виде актов по форме КС-2 на спорные работы (по которым якобы проводилась корректировка).

Предельная стоимость спорных работ по организации противолавинных мероприятий, по которым якобы проводилась корректировка составляет 83 398 100 руб. 00 коп., в то время как сумма корректировки составляет 155 944 282 руб. 93 коп.

После совершения вышеуказанной сделки должник был лишен значительного объема дебиторской задолженности и нарастил значительный объем кредиторской задолженности пере заявителем при наличии признаков неплатежеспособности.

Учитывая установленные обстоятельства, суд правомерно и обоснованно сделал вывод о том, что в совокупности усматриваются признаки мнимости спорной сделки (ст. 170 ГК РФ), которая совершена лишь для вида и без намерения создать соответствующие правовых последствия (стороны осуществили формальное подписание дополнительного соглашения при отсутствии фактического исполнения).

Следовательно Дополнительное соглашение №3 от 27.02.2017 г. направлено на искусственное создание задолженности, которая документально никак не подтверждена.

В нарушение ст. 65 АПК РФ заявителем не представлены доказательства проведения корректировки стоимости работ по договору, доказательств отражения данных операций в бухгалтерской и налоговой отчетности сторон сделки и иных документов, свидетельствующих о реальности исполнения (актов КС-2 на спорный объем работ, доказательств внесения изменений в проектно-сметную документацию с учетом проведенной государственной экспертизы, доказательств возможности применения понижающего коэффициента и т.д.).

Учитывая, что Дополнительное соглашение №3 не имело под собой никакого экономического смысла, т.е. совершение спорной сделки не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) суд пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях заявителя усматриваются признаки злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

Как верно указал суд первой инстанции, должник лишился прав-требований к заявителю, не получив ничего взамен и увеличив при этом объем собственной кредиторской задолженности после возбуждения дела о банкротстве, что свидетельствует о совершении действий направленных на причинение ущерба имущественным правам кредиторов в рамках настоящего дела.

В соответствии с  разъяснениями, данными в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ в от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Следовательно, заявление ПАО «ФСК ЕЭС» в части требования о включении задолженности размере 95 252 013 руб. 79 коп. в реестр требований кредиторов должника не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения.

Требования заявителя о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 2 476 129,32 руб. неустойки за не предоставление договора страхования, 400 000 руб. 00 коп. штрафа за нарушение нормативных актов в области  строительства на основании п. 20.2.14 договора подряда от 05.07.2012 г. № ЭС-12/247 и третейского сбора в размере 62 000,00 руб. удовлетворены судом первой инстанции. В указанной части определение суда не обжалуется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что Арбитражным судом г. Москвы выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, жалоба не подлежит  удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 02 ноября 2017 года по делу № А40-111/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО «ФСК ЕЭС» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: А.Н. Григорьев 

Судьи: С.А. Назарова

И.М. Клеандров