ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

04.06.2019

Дело № А40-183417/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2019 

Полный текст постановления изготовлен  04.06.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Мысака Н.Я., Каменецкого Д.В.,

при участии в судебном заседании:

конкурсный управляющий ЗАО «Электроспецсервис» - ФИО1, лично, паспорт

от ФИО2 – лично, паспорт, представитель ФИО3, доверенность от 30.01.2018

от ФИО4 – представитель ФИО5, доверенность от 19.11.2018

от ФИО6 – лично, паспорт, представитель ФИО7, доверенность от 19.02.2019

рассмотрев 29.05.2019 в судебном заседании кассационные жалобы ФИО4, конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Электроспецсервис»

на определение от 21.11.2018 года

Арбитражного суда г. Москвы, вынесенного судьей Мироненко Э.В.,

на постановление от 14 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями О.И. Шведко, М.С. Сафроновой, А.С. Масловым,

по заявлению конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Электроспецсервис» ФИО1 о привлечении генерального директора должника ФИО6, акционера ФИО2 и выгодоприобретателя ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам закрытого акционерного общества «Электроспецсервис»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2016 ЗАО "ЭЛЕКТРОСПЕЦСЕРВИС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО8

В соответствии с решением собрания кредиторов от 31.05.2017 конкурсныйуправляющий ЗАО «Электроспецсервис» обязан обратиться в суд с заявлением опривлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Конкурсным управляющим ЗАО «Электроспецсервис» ФИО8 09.06.2017 (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы подано заявление о привлечении генерального директора ЗАО «Электроспецсервис» ФИО6 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Указанное заявление основано на положениях ст. ст. 9, 10 Закона о банкротстве. Определением от 08.08.2017 суд освободил ФИО8 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «Электроспецсервис» и утвердил конкурсным управляющим ЗАО «Электроспецсервис» ФИО1

Конкурсным управляющим ЗАО «Электроспецсервис» ФИО1 10.10.2017 (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы подано заявление о привлечении генерального директора ЗАО «Электроспецсервис» ФИО6, акционера ФИО2 и выгодоприобретателя ФИО4 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Заявление основано на положениях ст. ст. 61.10, 61.11, 61.16 Закона обанкротстве.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2017 заявление конкурсного управляющего ФИО1 и заявление конкурсного управляющего ФИО8 объединено в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 14.12.2018 суд посчитал доказанными наличие оснований для привлечения контролирующих должника ЗАО "ЭЛЕКТРОСПЕЦСЕРВИС" лиц - ФИО6 (генерального директора), ФИО4 (фактического собственника), ФИО2 (100% акционера) к субсидиарной ответственности; приостановлено рассмотрение заявления конкурсного управляющего о привлечении ФИО6, ФИО4, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "ЭЛЕКТРОСПЕЦСЕРВИС" до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 14.03.2019 года Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2018 по делу N А40-183417/15 отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2 и ФИО6

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "Электроспецсервис" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО2 и ФИО6 отказано. В остальной части обжалуемое определение оставлено без изменения.

Не согласившись с Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 14.03.2019 года в части отмены определения Арбитражного суда г. Москвы и отказа в привлечении к ответственности ФИО2 и ФИО6, в Арбитражный суд Московского округа обратился конкурсный управляющий ЗАО «Электроспецсервис» с кассационной жалобой, в которой просил в обжалуемой части отменить постановление суда апелляционной инстанции и в указанной части оставить в силе определение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы конкурсный управляющий должника указывает на ошибочное применение судом апелляционной инстанции положений ст. 10 Закона о банкротстве, необоснованное приобщение почерковедческого исследования.

ФИО4, не согласившись с определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 в неотмененной части и Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2019 года в отношении привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности также обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, по результатам рассмотрения которой просил отменить судебные акты в обжалуемой части и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в отношении ФИО4

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на неправильное применение судами норм материального права,  ошибочные выводы судов о доказанности статуса ФИО4 как фактического руководителя должника с учетом правового подхода, изложенного в Информационном письме ВАС № 137.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

В заседании суда кассационной инстанции конкурсный управляющий поддержала свою кассационную жалобу, возражала в отношении удовлетворения кассационной жалобы ФИО4 Представила дополнительные пояснения к кассационной жалобе, приобщенные судом округа с учетом правовой позиции Постановления Президиума ВАС РФ N 13144/09 от 23.03.2010.

Представитель ФИО4 поддержал свою кассационную жалобу.

Представители ФИО6 и ФИО2 возражали против удовлетворения обеих кассационных жалоб.

От ФИО6 представлен отзыв, приобщенный судом кассационной инстанции в материалы дела в соответствии со ст. 279 АПК РФ.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке ст. 284 АПК РФ в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей заявителей кассационных жалоб, присутствующих представителей участников обособленного спора, проверив в порядке статей 286, 287, 288 АПК РФ законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции и следует из материалов дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ЗАО "Электроспецсервис", единоличным исполнительным органом (генеральным директором) должника с 11.07.2011 по 19.02.2016 являлся ФИО6. ФИО2 являлся 100% акционером Общества, а ФИО4 - выгодоприобретателем и лицом, которое давало обязательные для выполнения генеральным директором указания.

Конкурсный управляющий должника, обращаясь в суд с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности, ссылался на положения ст.ст. 9,10 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)», так и на  61.10, 61.11, 61.16 Закона о банкротстве в редакции ФЗ № 266-ФЗ.

Удовлетворяя требования, суд первой инстанции посчитал, что к рассматриваемому заявлению и правоотношениям подлежат применению нормы главы III.2 Закона о банкротстве ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с учетом изменений, внесенных ФЗ № 266-ФЗ, учитывая, что заявление конкурсного управляющего подано после 01 июля 2017 года.

Исходя из указанного вывода, суд первой инстанции определил круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности в соответствии со ст. ст. 61.10, 61.11 Закона о банкротстве.

При этом судом первой инстанции установлено следующее.

ИФНС России № 31 по г. Москве в отношении ЗАО «Электроспецсервис» проведена выездная проверка за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, на основании которой были вынесены решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 21/83 от 13.11.2014, № 21/03 от 03.07.2014, № 21/02 от 03.07.2014, № 21/01 от 03.07.2014, № 21/10 от 31.07.2014, № 136 от 14.07.2014., на основании которых начислено 41 511 751,62 руб., в том числе 29 243 484,62 руб. - налог, 7 234 110,00 руб. - пени, 5 034 157,00 руб. - штрафные санкции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2015 по делу № А40-44441/15, вступившим в законную силу, в удовлетворении заявления ЗАО «Электроспецсервис» к ИФНС России № 31 по г. Москве о признании частично недействительным решения № 21/83 от 13.11.2014 отказано.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2015 по делу № А40-44441/15 установлено, что генеральным директором ЗАО «Электроспецсервис»ФИО6 с целью получения необоснованной налоговой выгоды былизаключены договора с «фирмами-однодневками»: ООО «ФА Вальсар», ООО«Управляющая компания Ассоциация НСБ», ООО «ИнфоТехБюро».Судом в рамках указанного дела установлено, что взаимоотношения ЗАО«Электроспецсервис» с организациями ООО «Финансовое агентство «ВАЛЬСАР», ООО «УК Ассоциации НСБ», ООО «ИнфоТехБюро» носят не реальный характер, не направленный на осуществление реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции применил правила освобождения от доказывания, установленные частью 2 статьи 69 АПК РФ и пришел к выводу, что задолженность, возникшая по результатам выездной налоговойпроверки, подтверждена судебными решениями и не подлежит доказыванию вновь.

Как указывалось, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ЗАО«Электроспецсервис» с 06.07.2011 по 20.12.2016 генеральным директором общества являлся ФИО6.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ФИО6 в проверяемый период осуществлял обязанности единоличного исполнительного органа ЗАО «Электроспецсервис».

Как следует из материалов налогового контроля, при выборе контрагентов ЗАО «Электроспецсервис» не были приняты все разумные и достаточные меры, обычно принимаемые в деловом обороте для идентификации юридического лица и его должностного лица, с которым была совершена сделка, в том числе не изучены регистрационные и учредительные документы контрагентов, а также не проверены документы, устанавливающие личность и полномочия лица, подписавшего документы от лица вышеуказанных контрагентов.

Суд установил и указал, то состав кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов ЗАО «Электроспецсервис» на 97 % состоит из задолженности перед уполномоченным органом, а данная задолженность на 100 % является задолженностью, которая возникла в результате выездной налоговой проверки.

 Таким образом, будучи лицом, которое давало обязательные для исполнения должником указания или иным образом определяло действия должника, ФИО6 не проявил должной степени осмотрительности при заключении сделок со спорными контрагентами.

В данном случае действия ФИО6 по заключению сделок с «фирмами - «однодневками», выразившиеся в не проявлении должной степени осмотрительности при заключении сделок и выбора контрагентов и направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, привели к невозможности взыскания дебиторской задолженности и удовлетворению требований уполномоченного органа, включенных вреестр требований кредиторов должника.

Указанные действия ФИО6 при заключении сделок с «фирмами-«однодневками» привели к привлечению ЗАО «Электроспецсервис» к налоговойответственности, увлечению его обязательств, к значительному уменьшению активов, что в совокупности привело к неплатежеспособности должника.

Имеющиеся материалы, сведения и факты указывают на совершениеруководителем ЗАО «Электроспецсервис» ФИО6 недобросовестныхдействий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонения от налогообложения.

Имеющиеся материалы, сведения и факты указывают на совершениеруководителем ЗАО «Электроспецсервис» ФИО6 недобросовестныхдействий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонения от налогообложения.

При этом суд принимает во внимание, что в отношении ответчика быловозбуждено уголовное дело по основаниям, предусмотренным п. б ч. 2 ст. 199 УК РФ; постановлением Кунцевского районного суда г. Москвы от 07.09.2016 деяние, совершенное ФИО6, было квалифицировано по ч. 1 ст. 199 УК РФ, указанное уголовное дело было прекращено на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков уголовного преследования.

В связи с чем, суд первой инстанции посчитал доказанной презумпцию, указанную в подпункте 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ № 53.

Кроме того, применил положения пункта 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве, согласно которой данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения.

Также суд первой инстанции установил, что действиями генеральногодиректора ЗАО «Электроспецсервис» ФИО6 причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Также действиями генерального директора ФИО6 причиненсущественный вред имущественным правам кредиторов путем заключения договора займа от 05.12.2011 № 01-2011 с ООО «Малета» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), направленного на выдачу невозвратного займа на сумму 65 890 292 руб. и несвоевременного взыскания задолженности: обязательство по оплате ежемесячных процентов, начиная с декабря 2011 года, не исполнялось; обязательство по возврату основного долга не исполнено в установленный срок до 14.12.2013; претензия направлена только 24.04.2014 с требованием оплаты задолженности, сложившейся за два года.

Взыскание суммы займа по указанному договору произведено только решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2014 по делу № А40-114404/14. Исполнительный лист, полученный 01.12.2014, к взысканию не предъявлялся, доказательств обратного не представлено.

Определением арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.07.2017 делу № А56-40127/2016 по заявлению конкурсного управляющего ЗАО "Электроспецсервис" в реестр требований кредиторов были включены требования в размере 84 421 579,48 основной задолженности, 60 462 922,37 руб. процентов в реестр требований кредиторов ООО «Малета», в третью очередь удовлетворения требований.

Сумма предоставленного должником ООО «Малета» займа превышает размер задолженности, включенной в реестр требований кредиторов должника, и в случае своевременного возврата займа в размере 65 890 292 руб. ЗАО «Электроспецсервис» имело возможность расплатиться со всеми кредиторами.

Указанные обстоятельства, по мнению суда первой инстанции, свидетельствуют о наличии оснований для привлечения ФИО6 к субсидиарной ответственности по п.п. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Кроме того, конкурсный управляющий также указывал на наличие оснований для привлечения ФИО6 к субсидиарной ответственности по п.п. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве (неисполнение обязанности по передаче документов).

Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а такжевременный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как разъяснено в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлениюарбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) по суду исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 ГК РФ.

Судом установлено, что указанная обязанность не была исполнена в полном объеме: в перечне переданных документов отсутствует подтверждение передачи части документации, указанной в копии уточненного запросаот 09.10.2017, обязанность по передаче которой, бывшим руководителем не исполнена до настоящего времени.

В отношении доводов заявления конкурсного управляющего должника о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ответчика ФИО2 Арбитражным судом города Москвы установлено следующее.

В п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 53 от 21.12.2017 "Онекоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъясняется, что подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога(сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размераосновной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очередиудовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарнойответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налоговогоправонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что участник корпорации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника.

Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.ФИО2 в силу владения им 100 % пакетом акций ЗАО «Электроспецсервис», что подтверждается выпиской из реестра акционеров ЗАО «Электроспецсервис», является контролирующим должника лицом.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ФИО2, являясь единственным акционером, имел право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий, в том числе указанных выше спорных сделок.

В отношении доводов заявления конкурсного управляющего должника о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ответчика ФИО4 судом установлено следующее.

Пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" дополнительно разъясняет, что контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо,которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочкепоследовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-"однодневкой" и т.п.), либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции и т.д.).

Материалами дела установлено, что выгодоприобретатель и фактическийакционер ЗАО «Электроспецсервис» ФИО4 давалобязательные для исполнения должником указания и определял действия должника, в том числе, по совершению сделок и определению их условий.

Факт участия ФИО4 подтверждается письменными показаниями генерального директора ФИО6. Согласно указанным пояснениям ФИО6, 01.06.2011 он был назначен генеральным директором ЗАО «Электроспецсервис», принадлежащего ФИО4. Ранее, до приема в данную организацию, он, фактически, ни финансовой или экономической деятельностью не занимался, специальных познаний не имел, в таможенном деле не разбирался.

На работу в ЗАО «Электроспецсервис» его принимал владелец ЗАО «Электроспецсервис» ФИО4, при участииучредителя ФИО2

Все значимые распоряжения в части стратегического управления ЗАО«Электроспецсервис» принимал непосредственно его работодатель - ФИО4, в том числе, и по причине отсутствия у ФИО6 соответствующего профильного образования и опыта работы в таможенной сфере.

Факт того, что ФИО4 являлся выгодоприобретателем ЗАО«Электроспецсервис» установлен решением Арбитражного суда г. Москвы от28.10.2014 по делу № А40-114404/14, которым с ООО «Малета» в пользу ЗАО«Электроспецсервис» взыскана сумма займа в размере 65 890 292 руб. и процентов за пользование займом в размере 18 440 995,48 руб. по договору займа от 05.12.2011 № 01-2011.

Так, решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2014 по делу № А40- 114404/14 установлено, что платежным поручением от 14.12.2011 № 35025 ЗАО «Электроспецсервис» перечислило сумму в размере 65 890 292 руб. на расчетный счет ООО «Малета».

ООО «Малета» не был возвращен заем в полном объеме, проценты по займутакже не выплачивались. Конкурсный управляющий указывал, что выдача ООО «Малета» займа в размере 65 890 292,00 руб. была произведена на нерыночныхусловиях, без обеспечительного залога и не преследовало целью возврата денежных средств заимодавцу.

Погашение денежных средств, как суммы основного долга, так и начисленных процентов, по заключенному между ЗАО «Электроспецсервис» и ООО «Малета» договору займа от 05.12.2011 № 01-2011 никогда не производилось. Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Малета», учредителем общества с долей участия в размере 72,2% является ФИО4.

ФИО4, являясь основным учредителем ООО «Малета», извлек выгоду по факту предоставления ЗАО «Электроспецсервис» невозвратного займа в сумме 65 890 292 руб.

Таким образом, действия ФИО4 и ФИО6, направленные на выдачу ООО «Малета» невозвратного займа, являются основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по п.п. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая апелляционные жалобы ответчиков, и отменяя определение суда первой инстанции в части привлечения к ответственности бывшего генерального директора и единственного акционера должника, пришел к выводам об ошибочности применения судом первой инстанции положений ФЗ 266-ФЗ с учетом пункта 3 статьи 4 ФЗ № 266-ФЗ, посчитал, что в части применения материальных норм подлежат применению нормы ст. 10 Закона о банкротстве: в части непередачи документов (с учетом обязанности по передаче ноябрь 2016 года), совершения сделок, действий, по влекших привлечение к налоговой ответственности (решения о привлечении к ответственности приняты в июле и ноябре 2014 года по задолженности 2010-2012 годов).

При этом, суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения к ответственности ФИО4 как конечного выгодоприобретателя.

В части оценки обстоятельств и доказательств по вопросу о привлечении ФИО6, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что бывший руководитель передал конкурсному управляющему документацию общества - 22 ящика, что подтверждается актами приема-передачи от 29.11.2016, 14.12.2016, а конкурсным управляющим в свою очередь не представлено доказательств наличия у ФИО6 какой-либо документации должника, непередача которой существенно затруднила бы проведение процедуры банкротства, в том числе, формирование и реализацию конкурсной массы, а также совершения им действий, определяющих порядок ведения должником хозяйственной деятельности, прямо или косвенно направленных на доведение последнего до банкротства.

Решения о привлечении должника к ответственности за совершение налоговых правонарушений были вынесены налоговым органом в июле и ноябре 2014 года, при этом редакция статьи 10 закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент вынесения данных решений, не предусматривала в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника в результате которых требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении к ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Суд апелляционной инстанции указал, что налоговая задолженность возникла в период 2010-2012 годов, когда должность единоличного исполнительного органа должника замещали ФИО9 и ФИО6

При этом указал, что Постановлением Кунцевского районного суда г. Москвы от 07.09.2016 г. было прекращено уголовное дело, инициированное в отношении ФИО9 и ФИО6, при этом суд установил, что в результате действий ФИО9 образовалось задолженность по уплате в бюджет в размере 20 802 596 руб., что составляет более 50% как от общего размера задолженности ЗАО "Электроспецсервис" перед бюджетом, так и более 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди.

В отношении сделки купли-продажи недвижимого здания, суд апелляционной инстанции указал, что Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2018 г. по настоящему делу, оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2018 г., в признании сделки недействительной было отказано.

Судом апелляционной инстанции принято почерковедческое исследование подписи на Протоколе общего собрания акционеров от 06.06.2014 г., из которого следует, что подпись на протоколе ему не принадлежит.

Указал, что сделка с ООО "Малета" была совершена должником на основании прямых указаний и непосредственно в интересах ФИО4

При таких обстоятельствах, в отсутствие доказательств причинения вреда кредиторам должника в результате совершения сделки по отчуждению объекта недвижимости, выводов суда первой инстанции о совершении должником всех сделок на основании обязательных указаний контролирующего лица ФИО4, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2 и ФИО6 и правомерности выводов суда первой инстанции о необходимости привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО4

Суд округа считает, что суд апелляционной инстанции, отменяя определение суда первой инстанции в части и отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, не учел следующее.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку заявление конкурсного управляющего подано после 01 июля 2017 года к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения Закона о несостоятельности (банкротстве) в редакции Федерального закона N 266-ФЗ.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности ( ст.ст. 9,10 ФЗ № 127-ФЗ в редакции 134-ФЗ).

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежал применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

Следовательно, вывод судов о применении положений о субсидиарной ответственности в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" является обоснованным, однако с учетом положений норм Закона о банкротстве, действующих в рассматриваемый период (ст.ст. 9,10 ФЗ №134-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 названного Федерального закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого пункта 4 статьи 10 этого Федерального закона применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Таким образом, указанная норма закона устанавливала опровержимую презумпцию.

Под действиями контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

В то же время независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд, применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 56 ГК РФ если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Таким образом, субъектами названного вида ответственности в спорный период для юридических лиц, имеющих организационно-правовую форму общества с ограниченной ответственностью, помимо учредителей (участников), руководителя, являлись также и иные лица, имевшие право давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия (далее все названные лица в совокупности - контролирующие лица).

В связи с чем, ссылка Арбитражного суда г. Москвы на положения ст. 61.11 Закона о банкротстве ошибочна, однако установленные судом первой инстанции основания для привлечения ФИО6 и ФИО2 обстоятельства в полном объеме составляют состав субсидиарной ответственности, установленной пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в соответствующей редакции), в связи с чем, оснований для освобождения указанных лиц с учетом установленных обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имелось.

Данный подход отражен в Определении Верховного суда РФ от 20.05.2019 года № 304-ЭС19-5626.

При этом суд кассационной инстанции указывает, что приведенный в мотивировочной части суда апелляционной инстанции судебный акт - постановление о прекращении уголовного дела и его выводы в силу части 4 статьи 69 АПК РФ не являются основанием для освобождения от доказывания соответствующих обстоятельств.

В свою очередь, судебный акт суда апелляционной инстанции не опроверг установленные Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-44441/15 от 10.06.2015 года обстоятельства, на которые обоснованно сослался суд первой инстанции применительно к части 2 статьи 69 АПК РФ.

Довод о том, что размер доначисленных налогов по вине ФИО6 не превышает 50% от размера задолженности перед бюджетом проверен и отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Указанная обязанность существовала в период исполнения обязанностей ФИО6 Вместе с тем, надлежащих доказательств совершения ФИО6 действий, направленных на выявление несоответствия в налоговой отчетности, допущенных правопредшественником, и исполнения обязанности, установленной п.1 статьи 81 НК РФ ФИО6  материалы дела не содержат.

В связи с чем, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности генерального директора должника ФИО6, акционера ФИО2. В отмененной части следует оставить в силе Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2018 по делу № А40-183417/15.

В части доводов кассационной жалобы ФИО4 суд округа считает, что судебные акты в рассматриваемой части подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Данный правовой подход отражен в Определении Верховного суда РФ от 06.08.2018 года № 308-ЭС17-6757(2,3).

Судебные акты содержат обоснованную квалификацию ФИО4, в качестве контролирующего должника лица, в связи с чем, доводы кассационной жалобы об обратном основаны на ошибочном толковании норм материального права. Направлены на переоценку и подлежат отклонению. 

Суд округа считает, что выводы судов о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4 соответствуют фактическим обстоятельствам и нормам материального и процессуального права.

Доводы заявителей о несогласии с размером субсидиарной ответственности с учетом приостановления рассмотрения заявления в части определения размера не могут являться основанием для отмены судебных актов.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

На основании вышеизложенного, с учетом того, что судом первой инстанции были установлены все обстоятельства спора, имеющие значение для правомерного его разрешения, но судом апелляционной инстанции были неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным, отменив постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности генерального директора должника ФИО6, акционера ФИО2, оставить в силе определение суда первой инстанции в указанной части.

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2018 года и Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2019 года по делу А40-183417/2015 подлежит оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО4 без удовлетворения.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов нарушений норм процессуального права судами, которые могли бы явиться основанием для безусловной отмены обжалуемых судебных актов (часть 4 статьи 288 АПК РФ), кассационной инстанцией не установлено.

 руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2019 года по делу № А40-183417/2015 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности генерального директора должника ФИО6, акционера ФИО2.

В отмененной части оставить в силе Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2018 по делу № А40-183417/15.

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2018 года и Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2019 года по делу  А40-183417/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу ФИО4 без удовлетворения.

Председательствующий-судья               Ю.Е. Холодкова 

Судьи:                  Н.Я. Мысак

Д.В. Каменецкий