Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5037/2018

17 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 17 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Харьковской Е.Г., Швец Е.А.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от ИП ФИО2: не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО3, представителя по доверенности от 05.09.2018;

от Администрации города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Индивидуального предпринимателя  ФИО2

на решение от  05.07.2018 по делу № А73-6456/2018

Арбитражного суда Хабаровского края, принятое судьей Серга Д.Г.,

по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО2

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о  признании незаконным отказа

третье лицо: Администрация города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным отказа  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее –антимонопольный орган, управление) в  возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,  изложенного  в письме от 19.01.2018 №8/425.

К участию в деле привлечена Администрация города Комсомольска-на-Амуре (далее – администрация).

Решением суда от 05.07.2018 в удовлетворении требования отказано по мотиву того, что оспариваемое решение  соответствует антимонопольному законодательству, регулирующему спорные отношения, и не нарушает прав предпринимателя.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО2 заявила апелляционную жалобу, в которой просила его отменить и принять новый судебный акт в связи с неправильным применением норм материального права, а также неполным выяснением всех обстоятельств  дела.

По мнению предпринимателя, антимонопольный орган формально рассмотрел  ее заявление, в результате чего заявитель несет убытки  вследствие нарушений, допущенных при проведении конкурса на осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам на территории муниципального образования  городской округ «Город Комсомольск-на-Амуре».

В ходе судебного разбирательства предприниматель  ФИО2   и ее представитель доводы жалобы поддержали  в полном объеме, представив дополнительное обоснование от 25.10.2018.

Представитель антимонопольного органа  выразила  несогласие с доводами жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось.

В судебном заседании 04.12.2018 представитель антимонопольного органа  поддержал  изложенную ранее позицию, указав на законность судебного решения, дополнительно  представив письменные пояснения от 29.10.2018 и  решение по делу №8-01/91 по признакам нарушения  Администрацией города Комсомольска-на-Амуре части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -  Закон №135-ФЗ).

Администрация в представленном отзыве отклонила доводы  апелляционной жалобы как несостоятельные, просила решение оставить без изменения.

Представитель предпринимателя в судебное заседание от 04.12.2018 не прибыл.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы с учетом отзывов  и дополнений, заслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, ИП ФИО2 обратилась в  управление с жалобой на нарушение антимонопольного законодательства со стороны администрации при проведении открытого конкурса  на основании извещения от 15.11.20016 на право получения свидетельства на осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам на территории муниципального образования городского округа «Город Комсомольск-на-Амуре» по маршрутам №№ 10, 29,  20, 26 и 27.

Письмом от 19.01.2018 № 8/425 антимонопольный орган отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что данный отказ является незаконным, предприниматель оспорила его в судебном порядке.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, разрешая спор, пришел к выводу об отсутствии совокупности этих условий. С данным выводом соглашается и апелляционный суд в силу следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункты 1 и 2 части 2 статьи 39 Закона).

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 названного Закона (часть 8 статьи 44).

Так, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 часть 9 статьи 44 Закона №135-ФЗ).

Аналогичные положения содержатся пунктах 3.64, 3.68 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Как видно из материалов дела,  что в  управление антимонопольной службы поступило обращение ИП ФИО2 на действия администрации при  проведении  открытого конкурса на осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам, При этом  в жалобе указано, что организатором допущен ряд нарушений, а именно  заявителю, как участнику конкурса, не предоставлено права присутствовать при оценке заявок на маршрут;  к участию в конкурсе допущен участник, не выполнивший требования пункта 6.2.2 конкурсной документации;  конкурсной комиссией не учтен стаж работы предпринимателя;  оценки заявок некоторых участников конкурса завышены.

С целью проверки обоснованности доводов заявителя управлением  у организатора торгов запрошены соответствующие документы и пояснения, по итогам рассмотрения которых, принято решение об отказе в возбуждении антимонопольного дела, поддержанное арбитражным судом.

Апелляционным судом установлено, 15.11.2016 на официальном сайте администрации города Комсомольска-на-Амуре в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.kmscity.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса на право получения свидетельства на осуществление регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам на территории муниципального образования городского округа «Город Комсомольск-на-Амуре», конкурсная документация. 

Согласно пункту 1.1. конкурсной документации проведение конкурса осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 № 220- ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», постановлением администрации города Комсомольска-на-Амуре от 16.08.2016 №2162-па «Об утверждении Порядка проведения открытого конкурса на право получения свидетельства об осуществлении регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам на территории муниципального образования городского округа «Город Комсомольск-на-Амуре».

 Постановлением Администрации   от 16.08.2016 № 2162-па утвержден порядок проведения открытого конкурса на право получения свидетельства об осуществлении регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам на территории муниципального образования городского округа «Город Комсомольск-на-Амуре» (далее - Порядок).

Согласно пункту 1.4 Порядка, к участию в конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Закона №220-ФЗ.

Пунктом 3.1 Порядка установлено, что в день, во время и в месте, указанные в извещении, конкурсной комиссией вскрываются конверты с заявками. На заседании конкурсной комиссии ведется аудиозапись. Претенденты имеют право присутствовать при проведении процедуры вскрытия конвертов. 

Пунктом 3.11 Порядка установлено, что участники открытого конкурса вправе присутствовать при рассмотрении заявок и подведении итогов открытого конкурса.

В извещении о проведении открытого конкурса указаны место, дата и время рассмотрения заявок - 26.12.2016 в 10 час. 00 мин. по адресу организатора конкурса (каб.310).

Таким образом, любой  участник  имел право и возможность присутствовать при процедуре вскрытия конвертов, рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ИП ФИО2  было отказано  в  осуществлении данных прав, заявителем   в материалы дела не представлено.

Следовательно,  довод заявителя апелляционной жалобы  о том, что со стороны антимонопольного органа с достоверностью не установлено соблюдение  администрацией прав  предпринимателя в вышеуказанной части, отклоняется.

Относительно  представления документов к заявке на участие в конкурсе и подсчета баллов.

В соответствии с пунктом 6.2 Порядка конкурсной документации установлен исчерпывающий перечень документов, прилагаемых к заявке на участие в конкурсе, в числе которых копии документов, подтверждающих наличие транспортных средств, соответствующих по назначению, конструкции, внешнему и внутреннему оборудованию техническим требованиям в отношении перевозок пассажиров и допущенных в установленном порядке к участию в дорожном движении в количестве, необходимом для обслуживания маршрута, документ, подтверждающий намерения по приобретению транспортных средств в срок не позднее даты вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе (подпункт 6.2.2), сводная информация согласно приложению 11 конкурсной документации с приложением документов в соответствии с пунктом 6.2.10.

Согласно пункту 3.5 Порядка, организатор открытого конкурса не позднее пяти дней со дня вскрытия конвертов с заявками запрашивает в уполномоченных федеральных органах исполнительной власти информацию о наличии у претендентов соответствующей лицензии, транспортных средств, о количестве ДТП, об отсутствии задолженности по обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за последний завершенный отчетный период, получает иную информацию с официальным сайтов органов власти судебных органов.

В течение 25 дней с момента вскрытия конвертов с заявками конкурсная комиссия проверяет заявки и приложенные к ним документы на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией и пункту 2.2.Порядка, устанавливает соответствие претендентов требованиям статьи 23 Закона № 220-ФЗ (пункт 3.6 Порядка). 

Протоколом от 16.12.2016 № 1 установлено, что ООО «Вираж» в составе заявок по маршрутам №№ 14, 24, 26, 27, 32 представлены документы, подтверждающие намерения по приобретению транспортных средств в срок не позднее даты вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе.

Согласно документам, представленным в материалы дела, Администрацией   направлены соответствующие запросы в ОГИБДД УМВД по г.Комсомольску-на-Амуре, МРЭП ГИБДД УМВД России по г. Комсомольску-на-Амуре по каждому участнику.

Из ответов данных органов   следует, что ООО «Вираж» на дату вскрытия конвертов с заявками имело в наличии требуемые транспортные средства, что соответствует требованиям Закона № 220-ФЗ.

Как следует из протокола от 12.01.2017 №3 рассмотрения заявок, по маршруту №10 участниками конкурса признаны ООО «АТП Комсомольск-на-Амуре», ООО «Росавтоком», ИП ФИО2, по маршруту №29 участниками конкурса признаны ООО «Росавтоком» и ИП ФИО2

Согласно протоколу от 16.01.2017 №4, по маршруту №10 ООО «АТП Комсомольск-на-Амуре» присвоено 31,7 баллов, ООО «Росавтоком» - 20,1, ИП ФИО2 - 12, по маршруту №29 ООО «Росавтоком» - 17 баллов, ИП ФИО2 - 11.

Частью 3 статьи 24 Закона № 220-ФЗ установлено, что оценка и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе осуществляются, в том числе, по опыту осуществления регулярных перевозок юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем или участниками договора простого товарищества, который подтвержден исполнением государственных или муниципальных контрактов либо свидетельствами об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок или иными документами, выданными в соответствии с нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными нормативными правовыми актами.

Согласно Листам оценки и сопоставления заявок по маршрутам №№10 и 29, заявкам участников конкурса, ООО «АТП Комсомольск-на-Амуре», ООО «Росавтоком», ИП ФИО2 не представлены документы, подтверждающие опыт осуществления регулярных перевозок, в связи с чем последним баллы не присваивались, что  также соответствует требованиям Закона № 220-ФЗ.

В соответствии со Шкалой для оценки критериев, являющейся Приложением № 2 к Постановлению, максимальным является 47 баллов. 

По характеристикам транспортных средств, предлагаемых для осуществления перевозок, максимальная оценка - 17 баллов, при этом наличие низкого пола оценивается в 5 баллов.

ООО «ДВ-Автобизнес», ООО «Эсперанс-Тур» в составе заявок представлены документы, подтверждающие опыт осуществления регулярных перевозок, в связи с чем им начислены соответствующее количество баллов. У ООО «АТП Комсомольск-на-Амуре» отсутствует опыт осуществления регулярных перевозок, в связи с чем ему присвоено 0 баллов.

В протоколе об итогах открытого конкурса от 16.01.2017 № 4 указана суммарная оценка, набранная участниками открытого конкурса по всем критериям.

Из материалов дела усматривается, что  оценка транспортных средств по срокам эксплуатации выставлялась на основании данных копий паспорта транспортного средства и свидетельств о регистрации транспортных средств, при их наличии, а так же по информации  ОГИБДД УМВД России по г. Комсомольску-на-Амуре.

ООО «АТП-Комсомольск-на-Амуре» предоставило копии ПТС с датой выпуска транспортного средства 2016 года, в связи с чем обществу по критерию максимальный срок эксплуатации транспортных средств присвоено 10 баллов. Также ООО «АТП-Комсомольск-на-Амуре» получил максимальную оценку по количеству ДТП, что соответствует требованиям закона.

В соответствии с частью 3 статьи 24 Закона № 220-ФЗ одним из критериев оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе является максимальный срок эксплуатации транспортных средств, предлагаемых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем или участниками договора простого товарищества для осуществления регулярных перевозок в течение срока действия свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок.

Приложением № 1 Конкурсной документации установлено, что на каждый маршрут  №№ 10, 20, 26 требуется по 7 транспортных средств.

Согласно заявкам, поданным на указанные маршруты заявителем, им представлены по 8 транспортных средств.

Из материалов дела видно, что  ИП ФИО2 поданы заявки, зарегистрированные под № 80 - на маршрут № 26, № 81- на маршрут № 27, № 82 - на маршрут № 29, № 83 - на маршрут № 10, № 84- на маршрут № 20.

В составе заявки заявителя на маршрут № 26 представлены 2 транспортных средства с максимальным сроком эксплуатации 9 лет, 2-10 лет, 1 - 1 1 лет, 2 - 13 лет, 1 - 1 8 лет.

Исходя из документов, представленных в составе заявки на маршрут № 26, конкурсной комиссией рассмотрены первые 7 транспортных средств, максимальный срок эксплуатации которых составляет 13 лет, соответственно присвоено 2 балла. Заявки на остальные маршруты - №№ 10, 20, оценивались с учетом наличия транспортных средств с максимальным сроком эксплуатации 18 лет, что оценивается в 0 баллов.

Конкурсная документация не содержит перечень документов, которые необходимо представлять участнику конкурса по рассматриваемому критерию оценки, он носит заявительный характер, а также не описан порядок их оценки комиссией организатора торгов применительно к пункту 4 части 4 статьи 24 Закона № 220-ФЗ.

При этом в отношении других критериев организатором торгов однозначно определены в пункте 2.2 документации необходимые к представлению сведения и документы.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с арбитражным судом в том, что ни действующее законодательство, ни конкурсная документация не содержат информации о том, каким документом следует подтвердить максимальный срок эксплуатации транспортных средств, предлагаемых участниками конкурса для осуществления регулярных перевозок в течение срока действия свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, а также о необходимости предоставления соответствующего документа в составе заявки.

Отсутствие в конкурсной документации подробной регламентации подтверждения критерия «максимальный срок эксплуатации транспортного средства» привело как к представлению участниками конкурса произвольных документов, так и непредставлению документов, которые бы содержали однозначные, определенные самостоятельно участником конкурса сведения по указанному критерию. 

При таких условиях действия конкурсной комиссии по оценке заявок при отсутствии необходимых правил в конкурсной документации не могут служить основанием для признания их незаконными.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на действия при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений, которые приводят либо могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом,   не любые действия при проведении торгов могут быть признаны нарушающими антимонопольное законодательство, а только те, которые не соответствуют закону и негативным образом влияют на состояние конкуренции при проведении данных процедур.

Заявкам предпринимателя по маршрутам № 10, 20, 26 присвоены 12, 12, 14 баллов соответственно;  победителям по спорным маршрутам присвоены 31,7, 36, 37,8 баллов, при количестве участников, подавших заявки на спорные маршруты - 3, 5, 8. Таким образом, расчет баллов по заявкам заявителя в итоге не повлиял на правомерность принятого комиссией решения.

Ссылка апеллянта на то, что со стороны уполномоченного органа не совершены все действия, в том числе по запросу всех материалов проведенного спорного конкурса, подлежит отклонению, поскольку из материалов дела видно, что управлением запрашивались такие материалы (письма от 01.11.2017, 16.11.2017), а организатором  представлены пояснения и   оригиналы заявок  по спорным лотам ООО «Вираж», ООО «АТП  Комсомольск-на-Амуре»,  ООО «Росавтоком» и ИП ФИО2

Довод, что антимонопольный орган обязан был запросить дополнительные документы, подтверждающие нарушения, не принимается  во внимание, так как   управление действовало в соответствии с пунктом 6 статьи 44 Закона №135-ФЗ, определяющим полномочия антимонопольного органа по запросу документов, сведений, пояснений в письменной или устной форме, связанных с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Указание предпринимателя на  то, что антимонопольным органом рассмотрена части заявления от 20.10.2017, касающаяся  только маршрутов №№10 и 29, также не принимается судебной коллегией, поскольку в рамках рассмотрения антимонопольных  дел №8-01/91 и № 8-01/32 давалась оценка действиям администрации по всем спорным маршрутам  и решения управления, а также заключения направлялись в адрес ИП ФИО2, как участника данных дел.

Учитывая вышеустановленное,  суд  второй инстанции соглашается  с первой инстанцией в  том, что  отказ антимонопольного  органа соответствует закону и не нарушает интересы заявителя, в связи с чем основания для признания его недействительным  отсутствуют.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05.07.2018   по делу № А73-6456/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия  через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.Г. Харьковская

Е.А. Швец