ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-72900/2019

Дело № А40-23325/19

г. Москва

14 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей Титовой И.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "АВИАСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.10.2019 по делу №А40-23325/19, по иску ООО "Стройпроект" (ИНН 

<

***>) к АО "АВИАСТРОЙ" (117574, 

<

...>, эт. 1, пом. II, оф. 77, ИНН 

<

***>) о взыскании 4 154 067 руб. 86 коп. третье лицо - ООО "СПЕЦМОНТАЖ" (115114, 

<

...>, пом. IA оф. 30) и по встречному иску АО «АвиаСтрой» к ООО «СТРОЙПРОЕКТ» о признании недействительным пункта 13.3. договора подряда № 10/0002-18 от 18 января 2018 года в силу ничтожности и о признании недействительным уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора №10/0002-18 от 18.01.2018 (объединенное требование)

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 12.11.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 08.07.2019,

от третьего лица: не явился, извещен. 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Стройпроект» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО «АвиаСтрой» суммы неосновательного обогащения в размере 4 102 172 руб. 57 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.12.2018 г. по 01.02.2019 г. в сумме 51 895 руб. 29 коп., с последующим начислением процентов с 02.02.2019 г. по день фактической оплаты задолженности, исходя из ключевой ставки Банка России. Иск мотивирован невозвратом неосвоенного аванса. 

 АО «АвиаСтрой», в свою очередь, предъявило встречный иск о признании недействительным пункта 13.3. договора подряда № 10/0002-18 от 18 января 2018 года и недействительным уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора №10/0002-18 от 18.01.2018г., которое принято к суду к рассмотрению, с возбуждением производства по делу № А40-168145/19-143-1502. 

Решением от 16.10.2019 первоначальный иск удовлетворен. Суд исходил из того, что договор расторгнут, аванс не возвращен. В удовлетворении встречного иска отказано. Суд отметил, что срок исковой давности истек. 

Не согласившись с принятым по делу вышеуказанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Указывает, что в нарушение ст. 82 АПК РФ судом не вынесено отдельное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы. Отмечает, что подлежит применению трехлетний срок исковой давности. Обращает внимание на то, что затраты (убытки) ответчика подлежат возмещению в любом случае.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО «Стройпроект» (далее - Заказчик, истец) и АО «АвиаСтрой» (далее - Подрядчик, ответчик) заключен Договор подряда №10/0002-18 от 18 января 2018 года (далее - договор), по условиям которого Подрядчик обязуется в установленный срок выполнить согласно условиям настоящего Договора комплекс строительно-монтажных работ по выносу наружных инженерных сетей теплоснабжения из зоны строительства, находящееся по адресу: Многофункциональный жилой комплекс с подземной автостоянкой, по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Якиманка, Донская улица, вл. 14, корп. 1 (далее - Объект) и сдать результат Работ Заказчику, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим Договором стоимость Работ (п. 1.1. Договора). 

Согласно п. 8.1. Договора в течении 30 рабочих дней с момента подписания Договора Заказчик перечисляет авансовый платеж в размере 10% от стоимости Работ. 

Во исполнение п. 8.1. Договора Заказчик перечислил в адрес Подрядчика аванс в сумме 4 102 172 руб. 57 коп., что подтверждается платежными поручениями №311 от 26.02.2018 и № 494 от 26.03.2018.

 Согласно п. 3.2. Договора срок выполнения Работ по Договору определяется Графиком производства работ (Приложение №8). 

Приложением № 8 к Договору предусмотрено, что комплекс строительно-монтажных работ по выносу наружных инженерных сетей теплоснабжения из зоны строительства на Объекте должен быть выполнен Подрядчиком в течении 3 месяцев и 1 недели. 

Пунктом 5.4. Договора установлена обязанность Подрядчика выполнить Работы с надлежащим качеством в объеме и сроки, предусмотренные настоящим Договором и приложениями к нему. Согласно п. 7.1. Договора по окончании отчетного периода (календарный месяц) Подрядчик (по Договору субподряда - Субподрядчик) предоставляет Заказчику (по Договору субподряда - Подрядчику) не позднее одного рабочего дня с момента окончания отчетного периода под роспись сопроводительным письмом Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2). Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и счет на оплату, а также комплект исполнительной документации на выполненные Работы. 

Письмом № 88 от 19.09.2018 Подрядчик сообщил о невозможности приступить к выполнению работ, в связи с проведением в отношении него налоговой проверки, а также предложил перезаключить договор на выполнение работ с ЗАО «Стройинжмонтаж». 

Взятые на себя обязательства по выполнению работ ответчик не исполнил, уведомление о готовности сдать результат работ по Договору, акт сдачи-приемки выполненных работ, ППР, разрешение на утилизацию грунта, заключенный и оплаченный договор с Мосгоргеотрестом, порубочный билет, в порядке, предусмотренном Договором и ст. 753 ГК РФ, истцу не направил.

В силу п. 13.3. Договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть Договор путем одностороннего отказа от его исполнения в порядке, предусмотренном ст. 717 ГК РФ, без возмещения убытков, уплатив Подрядчику часть установленной стоимости пропорционально части Работы, выполненной до момента вручения Подрядчику уведомления об отказе Заказчика от исполнения Договора.

Во исполнение вышеуказанных положений и условий Договора 23.11.2018 истцом направлено ответчику уведомление о расторжении договора №8161-2 от 19.11.2018г. с требованием о возврате суммы неотработанного аванса в сумме 4 102 172 руб. 57 коп. по юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ, однако ответ на данную претензию не поступил. 

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик, в свою очередь, сославшись на неправомерные условия договора, позволяющие истцу не компенсировать убытки, подал встречный иск о признании недействительным договора. 

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Оценив представленные доказательства, руководствуясь положениями статей 309, 715, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к правильному выводу об обоснованности заявленных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения.

Пунктом 3.1. Договора стороны предусмотрели особое условие, установив, что датой начала выполнения Работ по Договору считается дата получения Подрядчиком письменного уведомления от Заказчика о начале строительно-монтажных работ. 

Письмом №1853 от 11.04.2018г. истец уведомил ответчика о начале работ с 27.04.2018г. В связи с необходимостью корректировки проектной документации письмом от 18.05.2018г. № 3101 истец сообщил ответчику, что срок начала выполнения работ переноситься на сентябрь, о чем ответчик будет проинформирован дополнительно. 

Письмом № 88 от 19.09.2018 ответчик уведомил истца о невозможности приступить к началу выполнения Работ в связи с проведением налоговой проверки, при этом ответчик подтвердил, что к началу выполнения работ так и не приступал ни по одному этапу работ, в связи с чем 23.11.2018 истец направил в адрес ответчика уведомление №8161-2 от 19.11.2018 об одностороннем отказе от исполнения договора на основании п. 13.3. договора подряда.

Согласно п. 4.3. Договора начало выполнения работ начинается с передачи места производства Работ (строительная площадка) по акту приема - передачи мест производства Работ (строительной площадки). Однако между сторонами акт приема-передачи строительной площадки не подписывался, строительная площадка для производства работ не принималась, в связи с этим утверждение ответчика о мобилизации не соответствует действительности. 

Пунктом 5.2. Договора установлена обязанность Подрядчика не позднее 1 рабочего дня с даты заключения настоящего Договора назначить своим приказом лицо, ответственное за ведение работ на объекте и передать оригинал данного приказа Заказчику с приложением заверенной копии документа об аттестации работника по соответствующим правилам безопасности, охраны труда и производства работ. 

Подрядчик также был обязан назначить указанное в п. 5.2. Договора или иное лицо своим представителем перед Заказчиком в связи с выполнением работ по Договору и передать Заказчику оригинал соответствующей доверенности (п. 5.3. Договора). 

Однако ответчик не направил Заказчику и не представил в материалы дела ни приказ на лицо, ответственное за ведение работ на объекте, ни доверенность на представителя Подрядчика, что опровергает довод ответчика о мобилизации. 

В соответствии с п. 5.1. Договора Подрядчик в течение трех дней с даты заключения настоящего Договора предоставляет Заказчику списки сотрудников для допуска на территорию Объекта. 

Пунктом 5.9. Договора Подрядчик обязан соблюдать требования «Инструкции о пропускном, внутриобъектовом и противопожарном режиме на территории объекта для работников подрядных организаций» (Приложение №1) (далее - Инструкция), в том числе обеспечить выполнение вышеуказанных требований работниками Подрядчика, а также привлеченными Подрядчиком по гражданско-правовым договорам для выполнения Работ гражданами и субподрядчиками. 

Согласно пп. 1 п. 1 Инструкции Подрядчик направляет списки работников с указанием фамилии, имени, отчества, паспортных данных лиц, которым требуется допуск на строительную площадку. 

Подпунктом 6 п. 1 Инструкции допуск автотранспорта, оборудования, принадлежащего подрядным организациям, допускается на территорию строительной площадки в случае наличия разрешения от Администрации Управляющей компании либо согласованной с руководителем проекта или руководителем строительства служебной записки на въезд. Подрядчиком в адрес Заказчика не направлялись списки работников, которым необходим доступ на строительную площадку в связи с производственной необходимостью, также не направлялась служебная записка в адрес Управляющей компании или руководителя проекта/строительства со списком автотранспорта или оборудования, которым необходим доступ на строительную площадку в связи с производственной деятельностью, в материалы дела такие документы также не представлены. 

Пунктом 5.6. Договора установлена обязанность Подрядчика осуществить охрану места производства Работ, материалов, оборудования, строительной техники. 

 Датой начала охраны Объекта является день передачи мест производства Работ (строительной площадки) Подрядчику по соответствующему акту. 

Охрана строительной площадки Подрядчиком не выставлялась, что подтверждает довод истца о том, что работы ответчиком так и не были начаты, строительная площадка по акту не передавалась, а соответственно материалы, оборудование и механизмы не мобилизовались. 

Исходя из п. 4.2. Договора перед началом производства работ Заказчик передает Подрядчику согласно Перечню передаваемой проектной документации (Приложение №9 к Договору) проектную документацию по акту приема-передачи проектной документации со штампом «В производство работ». 

Однако указанная документация Подрядчику не передавалась в связи с организационно - согласительными процедурами, о чем Подрядчик уведомлялся письмами Заказчика. Без наличия проектной документации Подрядчик не мог начать ни один из этапов работ, приведенных в Договоре подряда, в том числе подготовительный этап, так как для получения всех согласований и разрешений необходим проект со штампом «В производство работ». Таким образом, при наличии совокупности вышеуказанных обстоятельств, работы ответчиком так и не были начаты, что подтверждается отсутствием подписанного сторонами акта приема-передачи строительной площадки, а утверждение о мобилизации машин, оборудования, механизмов, рабочих и материалов на строительную площадку не соответствует действительности, так как определить объем материалов, необходимых для определенного этапа работ спецтехники и рабочей силы не представляется возможным. 

Указанные обстоятельства также подтверждаются отсутствием писем от Подрядчика о доступе на строительную площадку для производства работ и отсутствием доказательств о том, что Подрядчиком были предприняты все зависящие от него действия, чтобы начать выполнение Работ. 

Довод жалобы о компенсации стоимости закупленного материала, мобилизации спецтехники и людского ресурса является несостоятельным ввиду следующего. 

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. 

Статьей 729 ГК РФ установлено, что в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

 С учетом положений ст. ст. 717, 729 ГК РФ по общему правилу к компенсируемым расходам, приобретенные и не использованные подрядчиком оборудование и материалы не относятся. По смыслу указанных статей к компенсации относятся только выполненные работы с использованием закупленного материала. Указанное положение также соответствует правоприменительной практике. 

Пунктом 1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. 

Согласно п. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. 

Пунктом 1.3. Договора установлено, что работы выполняются из материалов, конструкций и комплектующих изделий Подрядчика, если иное не согласовано Сторонами письменным соглашением. 

 В пункте 5.5.3. Договора, указано что Подрядчик обеспечивает и оплачивает за свой счет закупку, транспортировку, получение, доставку, разгрузку материала по мере необходимости для производства Работ и в соответствии с Графиком производства работ. 

Обязанность Заказчика принять у Подрядчика не использованные при производстве работ строительные материалы и оплатить их стоимость не вытекает ни из Договора подряда, ни из закона. 

Согласованные Заказчиком и Подрядчиком условия, касающиеся обеспечения выполнения работ строительными материалами, корреспондируются с нормами права о договоре подряда (строительного подряда), регулирующими правоотношения сторон по обеспечению строительства материалами и оборудованием (статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 Стороны определили, какие материалы, необходимые для выполнения работ, предоставляет Подрядчик. Обязанность же Заказчика принять от Подрядчика материалы, предоставляемые последним и не использованные при выполнении работ, не вытекает ни из правовых норм, регулирующих подрядные правоотношения, ни из условий договора (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2017 N Ф05-21455/2016 по делу N А40-232044/2015). 

Кроме того, положения Договора о стоимости работ не содержат отдельного указания на необходимость компенсации Подрядчику расходов, связанных с приобретением им материалов, оборудования и механизмов, цена Договора подряда включает, в том числе и издержки Подрядчика, а п. 1.3. и п. 5.5.3. Договора подряда предусмотрено, что Подрядчик приобретает материалы, оборудование и механизмы для производства работ за собственные средства по мере необходимости и в соответствии с Графиком производства работ. 

Вместе с тем подрядчиком, исходя из представленных документов, приобретены материалы 01.03.2018 г., т.е. задолго до начального срока выполнения Работ (27.04.2018 г.), назначение платежа в платежном поручении с указанием договора подряда также отсутствует. 

Таким образом, доводы ответчика об обязанности истца компенсировать расходы по приобретению материалов, оборудования и механизмов для производства работ, несостоятельны. 

Ответчиком в материалы дела представлен договор поставки №32-02/18 от 27.02.2018 (далее - Договор поставки), заключенный с ООО «ПРИМГРУПП» (далее - Поставщик) в подтверждение расходов на закупку материала для производства работ. 

Согласно п. 5.1. Договора поставки товар по настоящему Договору считается переданным Поставщиком и принятым Покупателем согласно данным, указанным в отмеченной товарно-транспортной накладной, накладной по форме ТОРГ-12. 

Между тем ответчиком в материалы дела не представлены двусторонне подписанные товарно-транспортные накладные и накладные по форме ТОРГ-12, подтверждающие передачу и принятие материала по Договору поставки, необходимого для производства работ по Договору. Ответчиком в материалы дела представлено платежное поручение №61 от 01.03.2018 во исполнение обязательств по Договору поставки, однако в основании платежа указано, что оплата произведена по счету ООО «ПРИМГРУПП» №48 от 27.02.2018. 

Из указанного платежного поручения невозможно сделать вывод, что оплата произведена за товар, поставляемый именно в рамках Договора поставки, необходимый для производства работ по Договору. 

При указанных обстоятельствах, ответчиком не представлены доказательства, отвечающие критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств, в совокупности свидетельствующие о несении ответчиком расходов на оплату материала, необходимого для выполнения работ по Договору. 

Согласно п. 5.5.6. Договора в обязанности Подрядчика входит обеспечение размещения материалов, оборудования и механизмов в пределах Объекта. 

Пунктом 5.6. Договора установлена обязанность Подрядчика осуществить охрану места производства Работ, материалов, оборудования, строительной техники размещенных на Объекте.

 Материал, оборудование, строительная техника ответчиком на стройплощадку не завозились и истцу не передавались, для производства работ не использовались, охрана мест производства работ не выставлялась. Доказательства иного материалы дела не содержат, ответчиком не представлены.

 Пунктом 5.5.3. Договора, установлено, что все материалы и оборудование по настоящему Договору доставляются Подрядчиком на Объект новыми и должны соответствовать Договору, Проектной документации, Техническому заданию. 

Согласно п. 1.1. Договора поставки Поставщик обязался передать в собственность ответчика трубы металлические б/у (бывшего употребления) 219x10 - 1500 п.м., балка М-20 б/у (бывшего употребления) - 300 п.м. 

Таким образом, ответчик заключил Договор поставки на материал, не соответствующий Договору подряда, Проектной документации, Техническому заданию, так как согласно п. 5.5.3. Договора закупаемый и поставляемый на Объект материал должен быть новым, а не бывшим в употреблении. 

Кроме того, в нарушение п. 5.5.1 и п. 5.5.2 Договора Подрядчик не представил Заказчику ни одного документа, удостоверяющего качество и безопасность материала, оборудования, механизмов. 

При этом на материал, бывший в употреблении, в соответствии с действующим законодательством документы, удостоверяющие качество и безопасность, не выдаются. 

Таким образом, предъявляемые ответчиком материал, оборудование и механизмы не соответствуют условиям Договора. 

Ответчиком в материалы дела представлена товарная накладная №11 от 12.04.2018, согласно которой им был поставлен в адрес ООО «Спецмонтаж» материал. 

Однако указанная товарная накладная подтверждает не только факт поставки спорного материала, но и факт его покупки, так как ООО «Спецмонтаж» указан в накладной как Плательщик, а основанием поставки указан договор от 12.04.2018, то есть материал поставлен во исполнение другого договора, заключенного между ответчиком и ООО «Спецмонтаж».

 Необходимо отметить, что спецтехника, в том числе экскаватор и самосвал, находится у ответчика в собственности, что подтверждается сведениями, полученными с официального сайта ответчика www.aviastroy.com. 

При этом согласно п. 5.14. Договора Подрядчик обязуется вывезти не позднее последнего дня срока окончания Работ за пределы Объекта принадлежащие Подрядчику машины, оборудование инструменты, материалы, приборы, инвентарь, конструкции. 

В силу п. 5.23. Договора для выполнения Работ по настоящему Договору Подрядчик вправе за свой счет привлекать субподрядчиков при условии получения письменного согласия Заказчика. Пунктом 14.6. Договора установлено, что Подрядчик не вправе передавать свои обязательства в полном объеме на субподряд без получения предварительного письменного согласования от Заказчика. 

Любые назначения или передача прав, или обязательств без предварительного письменного согласования с Заказчиком считаются ничтожными. 

Подрядчик не получал письменного согласия Заказчика на привлечение к выполнению Работ силами субподрядчика ООО «СпецМонтаж». 

Ответчиком в материалы дела представлено платежное поручение №74 от 29.03.2018, которым им перечислен аванс в адрес субподрядчика ООО «СпецМонтаж», основание платежа: договор субподряда №18 от 18.01.2018, объект: ул. Донская, вл. 14, однако в материалы дела представлен договор субподряда с другим номером №18/01- 2018 от 18.01.2018 с выполнением работ на другом объекте: ул. Донская, вл. 14, корп. 1. 

Таким образом, предоставленное платежное поручение невозможно расценивать как надлежащее доказательство несения расходов на оплату аванса субподрядчика, так как в основании платежа указан иной договор и иной объект.

 Согласно п. 3.1. Договора субподряда №18/01-2018 от 18.01.2018 (далее – Договор субподряда) дата начала выполнения Работ по Договору считается дата получения Субподрядчиком письменного уведомления от Подрядчика о начале строительно-монтажных работ. 

В силу п. 14.4. Договора субподряда любое уведомление, сообщение или информация, связанные с исполнением, изменением или расторжением настоящего Договора, если иное не предусмотрено настоящим Договором, направляются Сторонами в следующем порядке: - за подписью уполномоченного лица в письменном виде на русском языке, и будут считаться доставленными надлежащим образом, если они направлены заказным или ценным письмом с уведомлением о вручении, либо доставлены лично (курьером) по адресам Сторон, указанным в настоящем Договоре либо в ЕГРЮЛ; - посредством электронной связи на следующие адреса электронной почты: Подрядчик: oooias@mail.ru; Субподрядчик: specmantag77(a)gmail.com. 

Ответчик не представил суду письменное уведомление Субподрядчика о дате начала выполнения работ с подтверждением получения указанного письма, направленное одним из способов, предусмотренных п. 14.4. Договора субподряда. 

В отношении расходов на получение ордера необходимо отметить, что  согласно Административного регламента предоставления государственной услуги города Москвы «Оформление ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов в города Москве», утвержденному постановлением Правительства Москвы от 19 мая 2015 г. N 284-ПП (далее - Административный регламент) оформление ордеров на проведение земляных работ является бесплатным и не облагается государственной пошлиной. 

В материалах дела отсутствуют доказательства несения расходов ответчиком на получение ордера на производство земляных работ. 

Согласно п. 2.4.1. Административного регламента в качестве заявителей на оформление ордеров на проведение земляных работ, могут выступать юридические лица или индивидуальные предприниматели, являющиеся заказчиками проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов. 

Интересы заявителей, указанных в пункте 2.4.1 настоящего Регламента, могут представлять иные лица, уполномоченные заявителем в установленном порядке. 

Согласно договору подряда Заказчиком проведения земляных работ является ООО «Стройпроект». 

Из представленного ответчиком в материалы дела ордера на проведение земляных работ №18010150/1 от 26.04.2018 г. не следует, что ордер получен именно АО «АвиаСтрой», иных доказательств, подтверждающих получение ордера именно ответчиком в материалы дела не представлено, а именно заявление на получение ордера, доверенность, выданная Заказчиком на получение такого ордера и иные документы, что не позволяет с достоверностью утверждать о выполнении данной части работ именно ответчиком. 

Также указанный вывод подтверждается доверенностью № 87-1 от 16.04.2018 г., которая выдана от имени истца на представителя ООО «СтройПроектСервис» ФИО4 с правом оформления, продления, закрытия и получения ордера в ОАТИ на Объект. 

Кроме того, ордер выдан в период до начала срока выполнения работ, так как письмом от 11.04.2018 г. №1853 истец уведомил ответчика о начале выполнения работ только с 27.04.2018 г. Также ответчик указывает на заключение договора с ГБУ «Мосгоргеотрест», однако, согласно п. 9 Технического задания к Договору Подрядчик самостоятельно и за свой счет выполняет полный перечень мероприятий и работ для приемки выполненных работ эксплуатирующими и надзорными организациями и приемки построенных объектов на баланс.

 Подпунктом 4.5. п. 5 Технического задания к Договору подряда целью заключения договора с ГБУ «Мосгоргеотрест» является контрольно-геодезическая съемка (далее - КГС) подземных коммуникаций, которая представляет собой инструментальную проверку соответствия планового и высотного положения построенной подземной инженерной сети ее отражению на предъявляемом исполнительном чертеже и рабочем проекте. КГС производится ГБУ «Мосгоргеотрест» после заключения договора с заказчиком перед засыпкой подземных инженерных коммуникаций (то есть по окончании выполнения комплекса работ). 

Согласно информации, полученной с официального сайта ГБУ «Мосгоргеотрест» http://mggt.ru обязательным условием проведения контрольно-геодезической съемки является оплата аванса на основании выставленного счета. Заключение договора с ГБУ «Мосгоргеотрест» на проведение контрольно-геодезической съемки включается в перечень мероприятий и работ для приемки выполненных работ эксплуатирующими и надзорными организациями и приемки построенных объектов на баланс, в связи с чем, Подрядчик несет расходы на такие мероприятия за свой счет. Тем не менее, в материалы дела указанный договор не представлен, доказательства оплаты аванса по счету ГБУ «Мосгоргеотрест» отсутствуют.

 Ответчик утверждает, что понес расходы на оформление и получение порубочного билета, разрешения на пересадку деревьев и заключение по дендрологической части проекта.

 В материалы дела ответчиком представлены порубочный билет, разрешение на пересадку деревьев и кустарников, заключение по дендрологической части проекта №1079307-2018 от 23.05.2018, выданный на имя ООО «АККОРДЪ»; порубочный билет, заключение по дендрологической части проекта №1078290-2018 от 23.05.2018, выданный на имя ООО «Стройпроект». 

Из вышеуказанных документов следует, что они выданы адресованным в них лицам и по их заявлениям. Из материалов дела и указанных документов не следует, что они получены именно АО «АвиаСтрой», иных подтверждающих документов не представлено, а именно заявления на оформление вышеуказанных документов, доверенности, выданные Заказчиком на получение таких документов, документов, подтверждающих отношение ООО «АККОРДЪ» к ответчику по вопросу оформления и получения вышеуказанных документов. В материалах дела также отсутствуют доказательства несения расходов ответчиком на оформление и получение порубочных билетов, разрешений на пересадку деревьев и заключений по дендрологической части проекта. 

В самих порубочных билетах указано, что сам Заказчик - ООО «Стройпроект» для получения указанных документов и осуществления вырубки деревьев оплатил компенсационную стоимость платежными поручениями №810 от 17.05.2018 и №26 от 18.05.2018. 

В отношении довода о включении в  сумму расходов субподрядчика ООО «Спец Монтаж» на оплату материалов, согласно платежному поручению №10 от 02.04.2018 на сумму 275 480 руб., которым ООО «СпецМонтаж» осуществил оплату ООО «45 минут» по счету №281 от 29.03.2018 за арматуру A3, А500С; платежному поручению №17 от 10.04.2018 на сумму 300 033 руб., которым ООО «СпецМонтаж» осуществил оплату ООО «ОЛ-МАРКЕТ» по счету №9 от 30.03.2018 за плиту дорожную 3000x1750x220; платежному поручению №24 от 16.04.2018 на сумму 324 000 руб., которым ООО «СпецМонтаж» осуществил оплату ООО «БИЗНЕСКОМ-СТРОЙ» по счету №30 от 11.04.2018 за переносное ограждение СПО 1600x2000 (400 п.м.).; платежному поручению №27 от 18.04.2018 на сумму 200 000 руб., которым ООО «СпецМонтаж» осуществило оплату ООО «СпецТранс» аванса по договору №9 от 30.03.2018 по демонтажу существующего ограждения и вырубку деревьев следует отметить, что согласно смете к Договору субподряда и Договору подряда указанный материал и указанные работы отсутствует в списке закупаемого материала, необходимого для осуществления строительства, и работ подлежащих выполнению, в связи с чем не подлежали закупке и выполнению. 

При этом из указанных документов не следует, что покупка осуществлена за материал по Договору субподряда либо по Договору подряда.

 В подтверждение поставки арматуры A3 А500С по счету №281 от 29.03.2018 ответчиком представлена товарная накладная от 03.04.2018, не подписанная со стороны                  ООО «СпецМонтаж», в связи с чем не может являться достоверным подтверждением того факта, что поставка состоялась. 

Подтверждение поставки дорожной плиты 3000x1750x220 по счету №9 от 30.03.2018 и переносного ограждения СПО 1600x2000 (400 п.м.) отсутствует. 

Кроме того, все вышеуказанные расходы не понесены самим ответчиком и не могут относится к его расходам в связи с выполнением работ по Договору подряда. 

Довод жалобы о нарушении ст. 82 АПК РФ отклоняется, поскольку суд первой отразил результат рассмотрения заявленного ходатайства в протоколе судебного заседания, что не является нарушением норм процессуального права.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 14.03.2014 №16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление ВАС РФ №16) установлено, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). 

Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. 

В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена. 

В соответствии с п. 4 Постановления ВАС РФ №16, если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, указанные в пункте 3 настоящего постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. 

В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ. 

Включение в договор условия о возможности одностороннего отказа заказчика от договора в связи с нарушением подрядчиком условий договора, а также возможное признание судом пункта п. 13.3. Договора подряда недействительным не исключает права заказчика отказаться от договора в любое время по правилам ст. 717 ГК РФ. 

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 

При этом из буквального содержания условий Договора подряда не следует, что сторонами исключена возможность применения положений ст. 717 ГК РФ о праве заказчика в любое время до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения договора. Так, норма ст. 717 ГК РФ не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, в связи с чем установление в п. 13.3. Договора подряда условия о праве Заказчика отказаться в любое время от исполнения договора в одностороннем порядке без возмещения убытков не противоречит вышеуказанной статье и в условиях действия принципа свободы договора не может служить основанием для признания указанного условия недействительным.

 Таким образом, п. 13.3. Договора подряда соответствует закону, в том числе ст. 717 ГК РФ, которая не содержит явного запрета на включение в договор условий отличных от содержания указанной статьи. 

Согласно п. 5 ст. 166 ГК РФ заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (принцип эстоппель). 

 Эстоппель - принцип, в соответствии с которым лицо, действовавшее противоречиво и непоследовательно, лишается права ссылаться на определенные обстоятельства, например, на недействительность или незаключенность договора. Это связано с тем, что такое поведение нарушает принцип добросовестности. Данное правило вытекает из общих начал гражданского законодательства и является частным случаем проявления принципа добросовестности, согласно которому при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ). 

В соответствии с п. 2 ст. 431.1 ГК РФ сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным ст. ст. 173, 178 и 179 настоящего Кодекса, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны.

 В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

 В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. 

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 65 АПК РФ). 

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ): указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ). 

Согласно п. 70 Постановления Пленума ВС РФ № 25 сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на  недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (пункт 5 статьи 166 ГК РФ). 

Указанные обстоятельства подлежат обязательному учету судом, поскольку признание расторгнутого ранее договора недействительным ставит перед судом крайне сложные для разрешения вопросы о применении последствий недействительности такого договора и последующего исполнения, в том числе принудительного, соответствующего судебного акта. 

Более того, в соответствии с п. 72 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №25 сторона сделки, из поведения которой явствует воля сохранить силу оспоримой сделки, не вправе оспаривать эту сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать, когда проявляла волю на сохранение сделки (пункт 2 статьи 166 ГК РФ). 

После получения оспариваемого уведомления истец по встречному иску, не направил в адрес ответчика какие-либо возражения относительно такого расторжения. 

Наоборот, истец, согласившись с основаниями одностороннего отказа от исполнения Договора подряда, заявил о несении им убытков. 

Факт того, что истец был согласен с односторонним расторжением Договора подряда и отсутствием исполнения обязательств с его стороны, подтверждается решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2019 по делу №А40-145721/19-15-1110. которым удовлетворено в полном объеме исковое заявление истца о взыскании с ООО «Спецмонтаж» (субподрядчик, третье лицо) неотработанного аванса в сумме 1940000 руб. по Договору субподряда №18/01-2018 от 18.01.2018. 

Из поведения АО "АвиаСтрой" явствовала воля сохранить силу оспоримой сделки, в том числе в части оспариваемого пункта, что подтверждается принятием оплаченного аванса по платежным поручениям № 311 от 26.02.2018 на сумму 2 102 172,57 руб., № 494 от 26.03.2018 на сумму 2 000 000 руб., отсутствием возражений относительно действительности Договора и каких-либо действий по возврату полученного аванса, перепиской, в том числе письмом ответчика №88 от 19.09.2018 о невозможности приступить к началу выполнения работ в связи с налоговой проверкой, а также отсутствием возражений ответчика в ответ на полученные от истца письма об организационных вопросах и о начале выполнения работ, имеющиеся в материалах дела. 

Истцом по встречному иску не представлено каких-либо доказательств того, что его действия после заключения оспариваемой сделки, в том числе в части оспариваемого пункта 13.3. Договора, давали основание ответчику по встречному иску полагаться на недействительность оспариваемого пункта Договора подряда. 

Пункт 1 ст. 168 ГК РФ устанавливает, что за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

 В обоснование своих доводов ООО «АвиаСтрой» ссылается на то, что п. 13.3. Договора подряда не соответствует ст. 717 ГК РФ в части одностороннего отказа от исполнения договора без возмещения убытков. ООО «Стройпроект» заявило письменное ходатайство о пропуске истцом по встречному иску срока исковой давности по требованию о признании недействительным пункта 13.3. Договора подряда №10/0002-18 от 18.01.2018.

Согласно п. 1. ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки и о признании такой сделки недействительной (пункт 3 статьи 166) составляет три года. Течение срока исковой давности по указанным требованиям начинается со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, а в случае предъявления иска лицом, не являющимся стороной сделки, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о начале ее исполнения. При этом срок исковой давности для лица, не являющегося стороной сделки, во всяком случае не может превышать десять лет со дня начала исполнения сделки.

 В соответствии с п. 2 ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной. 

ООО «АвиаСтрой» узнало об оспариваемом пункте в момент заключения Договора подряда и на стадии согласования условий договора, а именно 18.01.2018г. Разногласий по поводу спорного пункта в момент заключения у сторон не возникло. 

Встречное исковое заявление подано ООО «АвиаСтрой» в судебном заседании 18.04.2019г., тогда как годичный срок исковой давности на подачу искового заявления о признании пункта договора недействительным закончился 19.01.2019г.,

 В силу п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. 

С учетом изложенного, срок исковой давности по требованию ООО «АвиаСтрой» о признании недействительным пункта 13.3. Договора подряда согласно п. 2. ст. 181 ГК РФ истек.

Довод о применении п. 1. ст. 181 ГК РФ в части трехлетнего срока давности отклоняется, поскольку доказательств ничтожности сделки суду не представлено. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2019  по делу № А40-23325/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      А.Л. Фриев 

Судьи:                                                                                               И.А. Титова 

                                                                                                           О.Н. Семикина 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.