ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48764/2023

Дело № А40-31114/23

г. Москва

05 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 сентября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:                

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2023 по делу № А40-31114/23

по заявлению ОАО «Российские железные дороги»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО3

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя:

ФИО4 дов. от 30.11.2022

от заинтересованного лица:

ФИО5 дов. от 21.12.2022

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, ОАО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 23.11.2022 №223ФЗ-462/22.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ИП ФИО3.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2023 заявление ОАО «РЖД» удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить. 

Представитель ОАО «РЖД» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями. 

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ИП ФИО3 (далее - также заявитель Жалобы) обратилась в ФАС России с жалобой от 14.11.2022 №1 (далее - Жалоба) на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее - Заказчик/Заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по комплексной уборке помещений и территорий и дезинфекции контактных поверхностей на объектах Петрозаводской и Мурманской дистанций гражданских сооружений (извещение № 1764/ОКЭ-ОКТ/22), размещенное на сайте www.rts-tender.ru) (далее -Конкурс).

Оспариваемым решением от 23.11.2022 №223ФЗ-462/22 (далее - Решение), Жалоба ИП ФИО3 признана Комиссией ФАС России обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения требований части 1 статьи 2, пунктов 2,13,14 части 10 статьи 4 применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Заказчику выдано Предписание, направленное на устранение допущенных нарушений.

На основании Решения ФАС России выдала Заказчику предписание от 23.11.2022 №223ФЗ-462/22 (далее - Предписание).

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

ФАС России, вменяя ОАО «РЖД» нарушение в части ненадлежащего установления критерия оценки «Цена договора», по подкритерию «Опыт участника» критерия «Квалификация персонала», критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не учел, что согласно пункту 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона № 223-ФЗ придавать другое истолкование таким нормам.

Вывод антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию «Цена договора», признан судом необоснованным в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 приложения № 1.4 к документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом.

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «Цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), по приведенной в конкурсной документации формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.4 документации, с ценой, предложенной каждым участником, по приведенной в данном пункте формуле.

Указанный порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» установлен документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где прямо указано, что Заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, предлагающими такую цену договора, которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены. Более того, оценка по общей формуле демпингового предложения позволила бы участникам получить максимальное количество баллов только по ценовому предложению при несоответствии остальным условиям документации (например, наличию опыта, квалифицированного персонала).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Установленный документацией порядок расчета баллов по критерию «Цена договора» дает Заказчику возможность при оценке заявок присвоить максимальное количество баллов по данному критерию как участнику, предложившему демпинговую цену, так и участнику, предложившему наиболее низкую из цен, подлежащих оценке по формуле, предусмотренной документацией.

Данный порядок оценки позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил в документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Доводы о том, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены, не соответствуют действительности и не подтверждены какими-либо доказательствами, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность исполнения условий договора (для Поставщика), существенное снижение качества поставляемого оборудования и увеличение сроков поставки (для Заказчика).

Кроме того, согласно части 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ, выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Таким образом, при проведении конкурса максимальное снижение только цены договора не является приоритетом в отличие от аукциона, так как в конкурсе оценке подлежат также иные условия исполнения договора помимо цены товара.

Максимальное снижение цены договора ниже объективного предела не обеспечивает эффективность расходования денежных средств, поскольку приводит к увеличению рисков, связанных с нехваткой денежных средств, так как это может отразиться на качестве поставляемого оборудования, что может повлечь для Заказчика убытки и дополнительные расходы.

Применение порядка расчёта баллов по критерию «Цена договора» позволяет одновременно получить снижение цены и является эффективным инструментом защиты Заказчика от недобросовестной конкуренции. Подсчёт баллов по данному критерию является совершенно прозрачным, измеримым и применяется в равной мере ко всем участникам закупки.

Правомерность указанного порядка оценки подтверждается судебной практикой, в частности, определением ВС РФ от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2019 по делу№ А40-151202/2018, Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2021 № 09АП-13107/2021, от 10.09.2019 по делу № А40-38659/2019, от 25.11.2019 № А40-108871/19, от 07.07.2020 по делу№ А40-223641/19, от21.12.2020         по делу № А40-75301/20, от 20.02.2021 по делу № А40-96584/2020.

Верховный Суд Российской Федерации, признавая законным установление данного условия в конкурсной документации, в определении от09.08.2021          № 305-ЭС21-5801 указал на то, что экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке(демпинга) - исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным(нерентабельным).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Следовательно, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию «цена договора» в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Вывод Антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников по подкритерию «Опыт участника» критерия «Квалификация персонала», также  правильно признан судом первой инстанции необоснованным.

Антимонопольный орган полагает, что установленный Заказчиком порядок оценки по подкритерию, предусматривающий предоставление участниками, подтверждающих оплату документов по договорам, зависит от волеизъявления третьих лиц и влияет на порядок оценки заявок участников закупки, не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить и сопоставить заявки участников закупки». Поэтому Комиссия ФАС России пришла к выводу, что само по себе составление и подписание сторонами акта оказанных услуг устанавливает фактическое участие контрагента в исполнении принятых на себя обязательств по договору, уже свидетельствует о факте оказания услуг в соответствии с условиями заключенного договора, в связи с чем актов оказания услуг достаточно для подтверждения опыта по оцениваемому подкритерию (если иное не предусмотрено договором).

Таким образом, по мнению ФАС России, действия ОАО «РЖД», установившего ненадлежащий порядок оценки заявок по указанному подкритерию ограничивают количество участников конкурса.

ОАО «РЖД», устанавливая требование о необходимости предоставления платежный поручений в частности исходило из того, что в пункте 11 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 указано, что представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции.

Соответственно в целях исключения акта недобросовестной конкуренции ОАО «РЖД» и установлено требование о необходимости для оценки заявки предоставлять платежные документы.

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что Общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Согласно письму Минфина России от 23.12.2016 № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента», налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности  при заключении  гражданско-правовых сделок  «вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов и на основании полученных сведений принимать решение о целесообразности заключения договоров с теми или иными лицами».

Как правильно указал суд первой инстанции, позиция Антимонопольного органа не направлена на предотвращение акта недобросовестной конкуренции. В свою очередь ФАС России не учитывает, что предоставление платежных поручений направлено на дополнительную гарантию реального подтверждения факта наличия опыта (факта хозяйственной жизни).

Согласно статье 3 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» под фактом хозяйственной жизни следует понимать сделку, событие, операцию, которые оказывают или способны оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств.

Соответственно недобросовестные участники, участвующие в закупочных процедурах в целях формального их соответствия квалификационным требованиям и(или) для набора максимального количества баллов могут представлять договоры и акты об оказанных услуг, не содержащие факта хозяйственной жизни.

Согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В случае отсутствия платежных документов, подтверждающих оплату по договору, можно предполагать, что такая сделка является мнимой, то есть сделка, совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

При этом немаловажным обстоятельством в деле является, что непредставление платежных документов участником закупки не влечет за собой оснований для отклонения такой заявки от участия в закупке, участник в рамках конкуренции с учётом предпринимательских рисков продолжает участие в конкурсе.

Учитывая изложенное, ФАС России не принято во внимание, что ОАО «РЖД» является субъектом, попадающим под действие Закона о закупках.

Соответственно, являясь Заказчиком конкурсной процедуры, ОАО «РЖД» обязано соблюдать соответствующее правовое регулирование в указанной сфере отношений и способствовать развитию добросовестной конкуренции.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 «Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов».

Также необходимо отметить, что платежное поручение, как документ, подтверждающий факт оплаты услуг, подтверждает так же и факт принятия оказанных услуг (поставленных товаров, выполненных работ) контрагентом на сумму, указанную в платежном поручении.

Иными словами, платежное поручение или выписка по счету, заверенные банком, свидетельствуют о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму, в том время как факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ/оказанных услуг, в случае недобросовестного поведения участника конкурса, может быть оспорен в судебном порядке.

Таким образом, установленные требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки для оценки по критерию «Опыт участника», позволяет ОАО «РЖД» исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, что правомерность требований Заказчика о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам при осуществлении оценки, неоднократно подтверждалась решениями ФАС России № 223ФЗ-304/22 от 26.07.2022, № 223ФЗ-588/21 от 16.11.2021, № 223ФЗ-666/21 от 21.12.2021.

Однако оспариваемое по настоящему делу решение Антимонопольного органа содержит иные, отличные выводы относительно правомерности установления спорного требования в составе закупочной документации, что, свидетельствует о разнящейся практике уполномоченного органа и порождает правовую неопределенность.

Таким образом, в разных решениях одним и тем же фактическим обстоятельствам дана разная правовая оценка, влекущая разные правовые последствия для ОАО «РЖД».

Указанные действия Антимонопольного органа не отвечают принципу стабильности публичных правоотношений и правовой определенности, поскольку одни и те же обстоятельства, по мнению административного органа, могут иметь разную правовую оценку и быть признаны как правомерные, так и неправомерные.

Вывод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», верно признан судом первой инстанции ошибочным и отклонен в связи со следующим.

В пункте 3 Приложения № 1.4 к документации установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в соответствии с которым, сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличие действующих арбитражных судебных дел, по которым участник является ответчиком; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений. Указанная информация используется для проведения оценки по указанному критерию.

Данный критерий прямо установлен в подпункте 11 пункта 209 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28 июня 2018 года (протокол № 26), в связи с чем, правомерность установления данного критерия в полной мере обоснована.

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

В тоже время наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам процедуры.

Кроме того, указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

В пункте 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил данный критерий оценки, применяемый в равной степени ко всем участникам закупки и предоставляющий Заказчику косвенные гарантии надлежащего исполнения договора победителем, в связи с чем нарушение пунктов 13, 14 части 10 статьи 10 Закона о закупках отсутствуют.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, вывод о противоречии указанного критерия принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а также о необъективности указанного порядка оценки заявок является необоснованным.

Правомерность установления данного критерия подтверждается судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 по делу № А40-79565/2021; от 27.05.2021 по делу № А40-167624/2020; от 29.04.2021 по делу № А40-116691/2020; Решениями арбитражного суда города Москвы от 12.08.2021 по делу № А40-68751/2021; от 19.07.2021 по делу № А40-73400/2021.

Вывод Антимонопольного органа о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлено ненадлежащее положение о праве осуществления дозапроса информации и документов в отношении участников закупки, является необоснованным.

Пунктом 3.9.8 документации установлено право Заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено Заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки,   но   допустить   его   в   случае   предоставления  им   необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке ФАС России не представлено. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без изменения или дополнения заявки.

Более того, документацией Заказчику предоставлено именно право, а не обязанность воспользоваться данной нормой при наличии к тому оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Правомерность установления такого требования подтверждается судебной практикой, в частности, Постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 14.06.2019 по делу № А40-206615/2018, от 18.07.2019 по делу № А40-181267/18, от 18.02.2020 по делу № А40-201293/18, Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2019 по делу № А40-108871/2019, вступившими в законную силу Решениями Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2021 по делу № А40-38034/2021, от 20.12.2019 по делу № А40-214718/2019, от 15.11.2019 по делу № А40-240557/2019, от 22.10.2019 по делу № А40-114709/2019.

Учитывая изложенное, указанное условие документации не ограничивает количество участников аукциона и не противоречит нормам Закона о закупках.

Относительно вывода ФАС России о том, что ОАО «РЖД» в документации о закупке установлено неправомерное положение о возможности не заключения договора с единственным участником закупки, суд считает необходимым указать следующее.

Нарушение, по мнению Антимонопольного органа, выражено в неправомерном установлении положения документации, регламентирующего право Заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в конкурсе.

Согласно пункту 3.6.1 документации конкурс может быть признан несостоявшимся, если к моменту окончания срока подачи заявок поступила одна заявка и заказчиком принято решение о признании закупки несостоявшейся без рассмотрения заявки и заключения договора. В случае признания конкурса несостоявшимся по указанному основанию, соответствующая информация отражается в итоговом протоколе, иные протоколы в ходе закупки не оформляются.

В соответствии с пунктом 3.6.3 документации, если конкурс (в том числе в части отдельных лотов) признан несостоявшимся, заказчик вправе объявить новый конкурс (в том числе в части отдельных лотов) или осуществить закупку другим способом.

В обоснование своей позиции, антимонопольный орган указывает, что с учетом положений части 15 статьи 3.2 Закона о закупках по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, выводы Антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании положений действующего законодательства.

В соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявки, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам в пределах требований норм антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке. Данное обстоятельство также подтверждается пунктом 8 разъяснений ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12.

Таким образом, Антимонопольный орган не учел, что Закон о закупках является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок и делает отсылку к разработанному заказчиком положению о закупках.

При этом ФАС России не учтено, что в соответствии с пунктом 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

При этом ни ГК РФ, ни Закон о закупках, иные основания признания торгов несостоявшимися не устанавливает.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, основным регламентирующим документом закупки является Положение о закупке, утвержденное высшим руководящим органом юридического лица (советом директоров ОАО «РЖД») из числа организаций, перечисленных в части 2 статьи 1 названного закона.

Таким образом, иные основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися должны содержаться в Положении о закупках ОАО «РЖД».

В соответствии с п. 237 Положения о закупках ОАО «РЖД», экспертные группы рассматривают представленные для участия в конкурентной закупке заявки и подводят итоги несостоявшихся конкурентных закупок, а также представляют предложения для рассмотрения комиссией.

Согласно пункту 300 Положения о закупках ОАО «РЖД», открытый конкурс признается несостоявшимся если:

1)           на участие в конкурсе не подано ни одной конкурсной заявки;

2)           на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка;

3)           по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурседопущен один участник;

4)           ни один из участников закупки не допущен к участию в конкурсе;

5)           победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие вконкурсе которого присвоен второй номер, уклоняются от заключения договора.

Аналогичные правила установлены в документации, а именно в пункте 3.9.1.

В то же время в качестве последствия признания конкурса несостоявшимся, п. 302 Положения о закупках ОАО «РЖД» предусматривает возможность объявления нового конкурса или осуществить закупку другим способом.

Как правильно указал суд первой инстанции, ФАС России не принято во внимание, что последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупках ОАО «РЖД» не противоречат статьям 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Таким образом, исходя из положений статей 1, 8, пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, статьи 447 ГК РФ, пункта 3 части 2 статьи 1, части 2 статьи 2 Закона о закупках, у ОАО «РЖД» отсутствует установленная законом, документацией, Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником закупочной процедуры.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Признание конкурса несостоявшимся без заключения с единственным участником договора отвечает установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Суд первой инстанции верно отмети, что Антимонопольный орган не дал оценки тому, что ОАО «РЖД», признавая конкурс несостоявшимся без заключения договора с единственным участником, имеет возможность повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников и повышения конкуренции, и достижения эффекта экономии своих денежных средств. Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом.

Одной из основных задач законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является, кроме прочего, выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

Единственный участник закупки не лишен права принять участие в новой закупочной процедуре в условиях конкуренции. Несмотря на это, антимонопольный орган своей позицией предоставляет преимущественное право единственным участникам закупок, поскольку в условиях упомянутой конкуренции при наличии иных участников, единственный участник закупки может быть не признан победителем по новой процедуре. Одновременно с этим ФАС России и ущемляет права ОАО «РЖД», как субъекта попадающего под действие Закона о закупках, т.к. лишает его в частности возможности смены способа закупки и расширения конкуренции, а также достижения экономии собственных денежных средств.

Учитывая изложенное, требования документации о не заключении договора с единственным участником не нарушают требования действующего законодательства, а напротив способствуют расширению конкуренции и определению наилучшего контрагента в рамках упомянутой конкуренции.

Правомерность действий Заказчика по не заключению договора с единственным участником закупки подтверждается Определением Верховного суда от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492; постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2023 по делу № 53582/2022, от 04.10.2022 по делу № А40-237073/2021, от 05.09.2022 по делу № А40-147972/2021, от 04.05.2022 по делу № А40-53266/2021, от 27.04.2022 по делу № А40-111760/2021, от 02.07.2020 № А40-220293/2019, от 25.05.2020 № А40-141418/2019; Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2022 по делу № А40-155892/2021, от 30.12.2020 по делу № А40-69863/2020, от 30.10.2020 по делу № А40-293825/2019; Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2021 по делу № А76-3871/2021; решениями Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2022 по делу № А40-53582/2022, от 23.05.2022 по делу № А40-53275/2022, от 11.02.2022 по делу № А40-147972/2021, от 03.02.2022 по делу № А40-155892/2021.

Вывод Антимонопольного органа о том, что в проекте договора неправомерно   установлено   условие   о   необходимости   согласования субподрядчиков с ОАО «РЖД» также является необоснованным.

В соответствии с пунктом 4.1.7 проекта договора подрядчик обязан не допускать привлеченными для выполнения работ третьими лицами передачу выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия Заказчика. В случае получения согласия Заказчика, такое привлечение осуществляется в порядке, определенном Заказчиком.

По мнению Антимонопольного органа, согласование привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом) является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

Также ФАС России указало, что действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в проекте договора документации, ограничивает количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Однако ФАС России не учтено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Следовательно, стороны вправе самостоятельно определить условия заключаемого договора в зависимости от собственных интересов, при достижении согласия относительно таких условий они становятся обязательными для сторон в силу договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Исходя из специфики проводимой закупки, можно сделать вывод, что ОАО «РЖД» заинтересовано в личном выполнении работ лицом, которое будет признано победителем закупки. В противном случае нивелируется как таковой смысл проведения конкурса и предъявления к участникам тех или иных требований, позволяющих определить наилучшего участника.

Позиция Антимонопольного противоречит основополагающим принципам Закона о закупках и не направлена на удовлетворение потребности субъектов, попадающих под действие Закона о закупках.

При этом Антимонопольным органом не учтено, что несогласование субподрядчиков с ОАО «РЖД» позволяет недобросовестным участникам закупки отдавать на субподряд договор лицу, которое не отвечает требованиям документации ОАО «РЖД».

Участник закупки имеет возможность изучить проект договора, размещенный в составе конкурсной документации, и принять решение о наличии у него возможности заключить договор на указанных условиях или скорректировать собственные действия по участию в закупке. В частности, при невозможности самостоятельно (без привлечения третьих лиц) исполнить договор, участник может объединить усилия с такими третьими лицами, совместно подав заявку на участие в закупке на основании пункта 3.2 документации.

Также следует отметить, что условия пункта 4.1.7 проекта договора не относятся к требованиям конкурсной документации или порядку и условиям проведения конкурса, не являются основанием для отклонения заявки участника и не являются критерием оценки или квалификационным требованием, они применяются исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам конкурса договора.

Следовательно, Заказчик правомерно и обоснованно установил условие о письменном согласовании привлечения третьих лиц к исполнению обязанностей по договору, в связи с чем нарушение норм Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует, данная позиция также подтверждается судебной практикой, а именно постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 по делу № А40-104447/2019.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решения и предписания ФАС России от 23.11.2022 №223ФЗ-462/22 являются незаконными.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ, в резолютивной части решения суда должно быть указано на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В качестве способа восстановления нарушенного права заявителя в силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных заявителей требований суд первой инстанции обязал ФАС России устранить нарушение прав и законных интересов ОАО «РЖД» в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.06.2023 по делу № А40-31114/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                                Д.Е. Лепихин

 

           ФИО1