ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-181491/19-17-1550

28 октября 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 октября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 28 октября 2019 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "НОВАС-РУС" (адрес: 603002 

<

...> ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.08.2017, ИНН: 

<

***>)

к Управление федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003г., адрес: 107078, 

<

...>)

третье лицо: ГБУ «ГОРМОСТ» (адрес: 111033 МОСКВА ГОРОД ПЕРЕУЛОК ЗОЛОТОРОЖСКИЙ ВЕРХН. 5 СТР.3 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2011, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решение от 10 апреля 2014 года по делу №АК/5982/19

При участии: 

от заявителя: ФИО2 удостоверение адвоката, доверенность от 09.04.2019,

от заинтересованного лица: ФИО3 удостоверение, доверенность от 28.05.2019 №03-35, диплом ФГБОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации» от 11.07.2014 № 3295,

от третьего лица: ФИО4 паспорт, доверенность от 18.01.2019 №393, диплом НОУ ВПО «Университет Российской академии образования» от 29.12.2011 КА № 29651,рег. 07-4/1-3180 от 30.12.2011.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НОВАС-РУС" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России от 10.04.2019 по делу № 077/10/19-1145/2019 о включении сведений относительно него в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении. 

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва. 

Третье лицо поддержало позицию антимонопольного органа.

Судом установлено, что заявителем соблюден срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для обжалования решения Московского УФАС России.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, ГБУ «ГОРМОСТ» (далее – Заказчик) проведен электронный аукцион на право заключения контракта на поставку автогидроподъёмника до 30 м. на автомобильном шасси (далее — Товар) (реестровый № 0373200557918000516) (далее – Аукцион). 

ООО «НОВАС-РУС» было признано победителем Аукциона.

По результатам Аукциона 14.12.2018 между Заказчиком и ООО «НОВАС-РУС» заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 1107723 (реестровый №  2772276542818000514) (далее - Контракт).

Руководствуясь ч.9 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) и п. 8.1 Контракта, 31.12.2018 ГБУ «ГОРМОСТ» приняло решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по причине ненадлежащего исполнения ООО "НОВАС-РУС"  условий Договора. 

Впоследствии ГБУ «ГОРМОСТ» направило в Московское УФАС России сведения об ООО «НОВАС-РУС» для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе. 

На основании рассмотрения вышеуказанных сведений 10.04.2019 УФАС по Москве вынесено решение по делу № 077/10/19-1145/2019 о внесении сведений, представленных Заказчиком в отношении ООО «НОВАС-РУС» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Посчитав указанное решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, общество обратилось в суд с настоящим заявлением. 

В обоснование заявленного требования общество ссылается на то, что у него отсутствовали намерения уклониться от исполнения взятых на себя обязательств, напротив, им были предприняты все возможные меры для исполнения заключенного контракта. Неисполнение обязательств по спорному контракту было вызвано объективными обстоятельствами, которые не зависели от действий общества, которое своевременно сообщило об этом заказчику и просило увеличить срок поставки.

При этом общество настаивает на том, что со стороны заказчика была нарушена процедура расторжения контракта, в частности, направление решения об одностороннем расторжении контракта в выходные дни перед Новым годом.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 ст. 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с п.5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из фактических обстоятельств дела и указано выше, 14.12.2018 между Заказчиком и ООО «НОВАС-РУС» (далее - Поставщик) заключен гражданско- правовой договор бюджетного учреждения № 1107723 (реестровый № 2772276542818000514) (далее - Контракт). 

Цена Контракта составила 35 337 678,00 рублей.

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта поставку Товара Поставщик осуществляет на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом и Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта (Приложение № 1 к настоящему Контракту): в течение 5 рабочих дней с момента подачи заявки на поставку Товара. Срок действия Контракта — по 31.12.2018 включительно.

Заказчик 17.12.2018 направил Поставщику заявку, согласно которой Поставщик обязан осуществить поставку Товара до 24.12.2018.

26.12.2018 Заказчик в адрес Поставщика направил Претензию (исх. № 118/18-1850) о неисполнении контрактных обязательств по поставке Товара, которые должны быть выполнены согласно поданной Заказчиком заявке, в связи с чем Заказчик предъявил требования Поставщику об оплате штрафных санкций. По состоянию на 31.12.2018 ответ от Поставщика на данную Претензию не поступил. Поставщик в установленный срок не выполнил свои обязательства по Контракту.

Пунктом 8.1 Контракта предусмотрен порядок его расторжения, согласно которому Контракт может быть расторгнут по соглашению Сторон; в судебном порядке; в одностороннем порядке.

Руководствуясь частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе и пунктом 8.1 Контракта, 31.12.2018 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (исх. № 118/18-1862) (далее - Решение) в связи с невыполнением Поставщиком обязательств по Контракту.

Между тем антимонопольным органом было установлено, что заявитель в ходе исполнения Контракта действовал недобросовестно, нарушая принятые на себя обязательства. 

Общество считает, что в его действиях по неисполнению данных заявок отсутствуют признаки недобросовестности, поскольку требуемый товар по объективным причинам не мог быть доставлен заказчику. Бездействие по исполнению взятых на себя обязательств фактически обусловлено наличием действия непреодолимой силы (отсутствие мест на контейнеровозах), однако, данный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Между тем, понятие непреодолимой силы раскрыто в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее — постановление Пленума № 7), согласно которому для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. 

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Таким образом, как обоснованно указывает антимонопольный орган, обстоятельство непреодолимой силы характеризуется внезапностью, спонтанностью, непредотвратимостью и непреодолимостью, одинаково распространяющимися абсолютно на всех участников закупочной процедуры.

В свою очередь, непредотвратимым обстоятельством непреодолимой силы в настоящем случае заявитель считает невозможность доставки соответствующего товара с Дальнего Востока.

Оценивая приведенное обстоятельство, антимонопольный орган правомерно руководствовался тем, что указанные действия заявителя, равно как и последовавшие за ними неблагоприятные последствия, являлись самостоятельным предпринимательским риском общества, не посчитавшего необходимым заранее спрогнозировать такой вариант развития событий и не позаботившегося заблаговременно о решении данного вопроса (например, путем обращения к иным производителям или поставщикам требуемого товара).

Кроме того, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, равно как и нарушение контрагентом заявителя своих обязательств по производству и поставке последнему испрашиваемого товара попадают в число прямо предусмотренных ст. 401 ГК РФ исключений, не свидетельствующих о невиновности хозяйствующего субъекта в нарушении условий Контракта, поскольку указанные обстоятельства не являются чрезвычайными и поддаются заблаговременному прогнозу и решению.

Более того, как указывает антимонопольный орган, общество не предприняло попыток поставить иной товар, в том числе другого производителя, а, ссылаясь на наличие договорных обязательств и иностранным производителем, просило увеличить сроки поставки.

Вместе с тем, срок поставки товара является существенным условием государственного контракта, на обязательности его соблюдения заказчик настаивал еще на этапе заключения данного контракта.

Учитывая то обстоятельство, что заявитель имел намерение поставить товар, происхождением из Южной Корее, то есть из значительно удаленного региона, следует признать, что исполнение такого контракта именно с такими условиями (по сроку) являлось его предпринимательским риском, и общество изначально должно было рассчитывать на то, что ему придется осуществить поставку в кратчайшие сроки (любые 5 дней в течение не более двух недель), а также за это время осуществить все мероприятия по приемке оборудования и т.д.

При этом среднее время пути между портами г. Пусан и г. Владивосток составляет 3 дня, а следовательно, на доставку товара и прочие логистические процедуры у поставщика остается 2 дня.

Таким образом, антимонопольный орган делает вывод о том, что направление ООО "Новас РУС" в адрес заказчика предложений о поставке в иной срок товара уже после того, как обществу стало ясно о невозможности исполнить свои обязательства, является способом придания своим действиям видимости законности, а также направлено не на исполнение взятых на себя обязательств, а исключительно на создание видимости ведения предпринимательской деятельности с заботливостью и осмотрительностью, которая требуется от стороны в такого рода правоотношениях.

Вопреки доводам заявителя, уплата неустойки не свидетельствует о его добросовестности, а, напротив, указывает на согласие с неисполнением обязательств по государственному контракту.

Кроме того, после получения решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта заявитель также не устранил выявленные недостатки.

При этом из материалов дела усматривается, что направление заказчиком сведений о расторжении государственного контракта ранее, чем истек срок на устранение недостатков исполнения контракта, предусмотренный ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе, не повлияло на права и законные интересы общества, поскольку заявитель в данный период не был лишен возможности устранить выявленные недостатки, однако, этого не сделал, например, предложив к поставке иной товар.

При этом суд отмечает, что оценка контролирующим органом обстоятельств одностороннего расторжения договора государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке. 

В контексте положений законодательства о размещении заказов антимонопольный орган действует в пределах предоставленных ему законом полномочий и оценивает лишь формальную обоснованность расторжения контракта со стороны заказчика.

По существу, оспариваемое решение в данном случае носит опосредованный характер по отношению к действиям государственного заказчика и сводится к проверке процедуры расторжения контракта на предмет соответствия Закону о контрактной системе.

Вместе с тем доводы заявителя о надлежащем исполнении им своих обязательств по договору отклоняются судом, поскольку не относятся к существу рассматриваемого дела, так как фактически направлены на разрешение гражданско-правового спора, рассмотрение которого по существу возможно исключительно в судебном порядке.

В связи с этим у административного органа отсутствовали основания для признания общества добросовестным исполнителем и для отказа Заказчику во включении сведений о данном лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков может быть признано незаконным только в том случае, если судом будет выявлена и установлена ошибка упомянутого органа в правоприменении или установлении конкретных фактических обстоятельств дела, что привело уполномоченный орган к принятию неправильного по существу решения.

Таким образом, выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении являются правильными и представленным в материалы дела доказательствам соответствуют.

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, 10.01.2019 решение направлено заявителю посредством электронного и почтового отправлений (почтовый идентификатор № 10707826240746).

Согласно информации с официального сайта ФГУП «Почта России»: www.pochta.ru отправление с почтовым идентификатором № 10707826240746 получено адресатом 29.01.2019.

16.01.2019 решение опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы: https://www.zakupki.gov.ru.

Комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу об осведомленности ООО «НОВАС-РУС» о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта, так как общество было осведомлено о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта путем направления в его адрес соответствующего почтового отправления, которое получено 29.01.2019.

Таким образом, ссылки заявителя на незаконность действий государственного заказчика в части процедуры расторжения государственного контракта отклоняются судом, поскольку не находят своего подтверждения, поскольку обществу было известно, что заказчик намеревается расторгнуть с ним контракт, при этом само решение было получено им уже после завершения новогодних праздников, и, как следствие, обстоятельств, объективно свидетельствующих о невозможности устранить выявленные нарушения не имелось.

При этом из толкования положений ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

По смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Таким образом, общество, которому было доставлено от заказчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта по почте, не вправе в последующем заявлять о несовершении заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе. 

Государственный (муниципальный) контракт считается расторгнутым по смыслу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений (п. 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе, в связи с чем не может нарушать права и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12 само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, суд считает, что включение сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков является соразмерным допущенному нарушению.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и неподтвержденные доказательствами.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "НОВАС-РУС" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10 апреля 2014 года по делу №АК/5982/19.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                         А.Б. Полякова