СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068 e-mail: 17aas.info@arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-8608/2017-АК

г. Пермь

29 ноября 2018 года

Дело № А60-31343/2015 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2018 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего Нилоговой Т.С.,  

судей Зарифуллиной Л.М., Мармазовой С.И.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем Балакиревой Н.Ю.,  

при участии: 

от заявителя жалобы – лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности,  Бондаренко Владимира Валерьевича: Бондаренко В.В., паспорт; Коуров М.В.,  доверенность от 09.04.2018, паспорт;  

от заявителя жалобы – лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности,  Клюкина Дмитрия Юрьевича: Клюкин Д.Ю., паспорт; Коуров М.В.,  доверенность от 09.04.2018, паспорт;  

от заявителя жалобы – лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности,  Курмачева Андрея Леонидовича: Коуров М.В., доверенность от 09.04.2018,  паспорт;  

лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, Бондаренко Вячеслава  Валерьевича, паспорт;  

от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью  «Мастерфуд»: Кручинина Т.Л., доверенность от 26.01.2018, паспорт;  

от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью «Арт  Лейбл»: Булаев В.Ф., доверенность от 26.04.2016, паспорт; Гатауллин Р.Х.,  доверенность от 20.03.2017, паспорт;  

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Бондаренко  Владимира Валерьевича, Клюкина Дмитрия Юрьевича, Курмачева Андрея  Леонидовича  

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 13 августа 2018 года 

о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно Бондаренко  Владимира Валерьевича, Бондаренко Вячеслава Валерьевича, Клюкина Дмитрия  Юрьевича, Курмачева Андрея Леонидовича в размере 50 351 050 руб.,  

вынесенное судьей Сергеевой Т.А. в рамках дела № А60-31343/2015 

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной  ответственностью «Торговый дом «Провиант Ек» (ОГРН 1026605768155, ИНН  6664064605),  

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.08.2015  принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью  «Восток» (далее – общество «Восток») о признании общества с ограниченной  ответственностью «Торговый дом «Провиант Ек» (далее – общество «ТД  «Провиант Ек», должник) несостоятельным (банкротом), производство по делу о  банкротстве возбуждено.  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.09.2015  заявление общества «Восток» признано обоснованным, в отношении должника  введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Титов  Александр Сергеевич, член Некоммерческого партнерства «Уральская  саморегулируемая организация арбитражных управляющих».  

Соответствующие сведения опубликованы в газете «КоммерсантЪ» от  19.09.2015 № 172.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.02.2016  общество «ТД «Провиант Ек» признано несостоятельным (банкротом), в  отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим  утвержден Титов А.С.  

Публикация о введении в отношении должника конкурсного производства  произведена в газете «КоммерсантЪ» от 27.02.2016 № 33.  

Определениями арбитражного суда срок конкурного производства  неоднократно продлевался.  

15.02.2018 один из конкурсных кредиторов должника общество с  ограниченной ответственностью «Мастерфуд» (далее – общество «Мастерфуд»,  кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего  руководителя общества «ТД «Провиант Ек» Бондаренко Вячеслава Валерьевича  (далее – Бондаренко Вячеслав), учредителей должника Бондаренко Владимира  Валерьевича (далее – Бондаренко Владимир), Клюкина Дмитрия Юрьевича  (далее – Клюкин Д.Ю.), Курмачева Андрея Леонидовича (далее – Курмачев  

А.Л.) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на  основании пункта 4 статьи 10, статей 61.10, 61.11, 61.12 Федерального закона от  26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о  банкротстве, Закон) и взыскании с них солидарно 50 351 049 руб. 70 коп. (с  учетом уточнения требований, принятых судом в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ)).  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 13.08.2018  (резолютивная часть оглашена 01.08.2018) заявление конкурсного кредитора  удовлетворено, Бондаренко Вячеслав, Бондаренко Владимир, Клюкин Д.Ю.,  Курмачев А.Л. привлечены к субсидиарной ответственности в размере  50 351 049 руб. 70 коп.  

Не согласившись с вынесенным определением, учредители должника  Бондаренко Владимир, Клюкин Д.Ю., Курмачев А.Л. обратились с совместной  апелляционной жалобой, в которой просят указанный судебный акт отменить, в  удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на несоответствие  выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанность имеющих для  дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также на  нарушение судом норм материального и процессуального права.  

В апелляционной жалобе ее заявители, с учетом дополнений к ней,  указывают на недоказанность того, что выплата дивидендов в размере 5 060 256  руб. при годовой выручке предприятия в размере ориентировочно 300 000 000  руб. могла повлиять на деятельность должника и причинить вред  имущественным правам его кредиторов. Отмечают, что со стороны  контролирующих должника лиц в качестве доказательств стабильности  финансового положения должника в материалы дела были представлены данные  бухгалтерской отчетности общества «ТД «Провиант Ек» с расшифровкой по  периодам; кроме того, стабильность финансового положения должника в  спорный период подтверждается отчетом арбитражного управляющего,  имеющегося в материалах дела. Полагают противоречащим материалам дела  вывод суда о том, что размер обязательств должника, возникших в октябре- ноябре 2014 года, сопоставим с суммой денежных средств, выплаченных в  качестве дивидендов, отмечая, что такого анализа ни заявитель, ни суд первой  инстанции не проводил; суммы задолженности перед отдельным кредитором и  периоды их возникновения не анализировались; данные, указанные заявителем в  дополнении к уточнению к исковому заявлению, ничем не подтверждаются, при  этом, в действительности, если основываться на судебных актах о взыскании с  должника задолженности и о включении в реестр требований кредиторов  должника, в которых указаны реквизиты первичных документов и сроки  возникновения соответствующих обязательств по оплате, размер имеющейся у  должника задолженности в октябре-ноябре 2014 года составил максимум 1 154  492 руб., что никак не является сопоставимым с суммой денежных средств,  выплаченных в качестве дивидендов. Поясняют, что в феврале 2015 года, когда  должник брал займы у физических лиц, курс доллара был 69,4 руб., что больше  

на 17,3 руб. за доллар от момента распределения прибыли. Считают, что  причиной неплатежеспособности и дальнейшего банкротства должника явилось  резкое изменение стоимости национальной валюты в конце 2014 года – начале  2015 года, поскольку вся продукция предприятия закупалась в долларах США.  Считают несостоятельными утверждения суда о том, что падение курса  национальной валюты произошло в условиях мирового финансового кризиса,  поскольку в конце 2014 года – начале 2015 года в Российской Федерации имел  место кризис валютный, спрогнозировать который не смог бы никто, в связи с  этим, позиция суда о том, что участники должника должны были осознавать, что  решение о выплате более 5 млн руб. в качестве дивидендов может повлиять на  финансовое положение должника, как минимум неверно.  

Заявители жалобы также полагают, что наличие либо отсутствие  преимущественного удовлетворения должником требований одних кредиторов  перед другими кредиторами не является причиной объективного банкротства и  основанием возникновения субсидиарной ответственности; отмечают, что  должник погашал долги своим кредиторам исходя из условий хозяйственной  необходимости. Поясняют, что экономический смысл погашения требования  должника перед публичным акционерным обществом «Сбербанк России» (далее  – ПАО «Сбербанк России», Банк) в размере 2 120 000 руб. заключался в  освобождении имущества должника из-под залога и погашение за счет данного  имущества задолженности перед Сухаревым М.С. на сумму 4 062 000 руб., что  было выгодно для общества «ТД «Провиант Ек». Относительно обстоятельств  погашения должником заемных обязательств, указывают на то, что судом не  были проанализированы меры финансового оздоровления и финансовый план  общества «ТД «Провиант Ек» по выходу из кризиса, который включал в себя  перечень мер по реализации объекта недвижимости с последующей арендой  этого объекта должником под 1% годовых, предложения основным поставщикам  вхождения в бизнес должника, в том числе реализация контрольной доли с  целью выхода из финансового кризиса. Считают, что сделка по продаже  обществом «ТД «Провиант Ек» 27.05.2013 оборудования Сухареву М.С. за 4 062  000 руб. была максимально выгодной для должника и экономически  целесообразной; сделка по продаже фасовочной линии никак не повлияла на  основную деятельность должника, поскольку он располагал аналогичной  линией, вошедшей впоследствии в конкурсную массу. Таким образом, выводы  суда о том, что в результате совершения вышеупомянутых сделок должник  лишился ликвидного актива, равно как и о том, что цель удовлетворения  требований ПАО «Сбербанк Россиии» и Сухарева М.С. со стороны  заинтересованных лиц заключалась лишь в снятии с себя ответственности по  договорам поручительства, противоречат фактически обстоятельствам и  материалам дела. Отмечают, что, делая вывод о том, что в результате действий  учредителей должника ухудшилось сложившееся затруднительное финансовое  состояние предприятия, что привело к ликвидационной процедуре, суд в то же  самое время не указывает, на основании каких обстоятельств и доказательств  был сделан такой вывод, каким образом действия контролирующих лиц  

ухудшили финансовое состояние должника. Указывают на то, что в обжалуемом  определении не нашло свое отражение факт наличия у общества «ТД «Провиант  Ек» экономически обоснованного плана на преодоление возникших финансовых  затруднений, который предусматривал меры по его выполнению, что не  оспаривалось кредитором, при этом, если рассматривать сделки должника по  погашению кредитов, снятию обременения с имущества, реализации  изношенной фасовочной линии по превышающей рыночную стоимость цене, как  часть представленного суду плана по выходу из кризисной ситуации, то можно  прийти к противоположным, по сравнению со сделанными судом, выводам.  Обращают внимание на то, что в заявлении о привлечении к субсидиарной  ответственности кредитор путает два принадлежащих обществу «ТД «Провиант  Ек» объекта: цех (фасовочный цех) и фасовочную линию. С учетом  изложенного, по мнению апеллянтов, принимаемые контролируемыми лицами  решения и сделки, которые совершались должником в преддверии своего  банкротства, не были нацелены на причинение ущерба кредиторам. Эти решения  были рисковые, но не имели целью причинения вреда кредиторам и  соответствовали рисковому характеру предпринимательской деятельности, при  этом, в отличие от подавляющего большинства случаев все основные активы  предприятия остались в конкурсной массе и были реализованы конкурсным  управляющим в установленном Законом о банкротстве порядке. Нарушение  норм процессуального права усматривают в принятии и не рассмотрении  ходатайства учредителей о выделении в отдельное производство требований  кредитора о привлечении Бондаренко Владимира, Клюкина Д.Ю., Курмачева  А.Л. к субсидиарной ответственности, мотивированное тем, что у директора и  учредителей разный доступ к финансовой информации о деятельности  предприятия, разные основания наступления ответственности и, соответственно,  разный предмет доказывания.  

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 29.10.2018  в соответствии с абзацем 2 пункта 5 статьи 158 АПК РФ судебное  разбирательство по настоящему спору было отложено до 22.11.2018. Этим же  определением апелляционный суд обязал кредитора общества «Мастерфуд»  представить письменные пояснения с правовой позицией об основаниях  привлечения контролирующих должник лиц к субсидиарной ответственности в  разрезе по каждому основанию ответственности, вменяемых ответчикам деяний  (исходя из оснований ответственности) и размере соответствующей  ответственности; о причинах банкротства должника; о моменте возникновения  признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества должника  и моменте возникновения объективного банкротства; о структуре обязательств  должника, возникших после 30.06.2015; контролирующих должника лиц – свою  правовую позицию с учетом письменных пояснений кредитора общества  «Мастерфуд».  

Определение апелляционного суда в установленный срок исполнено не  было.  

По запросу суда апелляционной инстанции из Арбитражного суда  

Свердловской области поступили дополнительные тома дела о банкротстве, в  том числе содержащие анализ финансового состояния должника и заключение о  наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.  

До начала судебного заседания 22.11.2018 от общества «Мастерфуд» во  исполнение определения апелляционного суда от 29.10.2018 поступили  письменные пояснения, содержащие в тексте ходатайство об истребовании всех  материалов дела по настоящему делу о банкротстве общества «ТД «Провиант  Ек».  

В судебном заседании от 22.11.2018 представитель Бондаренко В.В.,  Клюкина Д.Ю., Курмачева А.Л. заявил ходатайство об отложении судебного  разбирательства в связи с неознакомлением с письменными пояснениями  кредитора (вручены только в судебном заседании).  

Протокольным определением от 22.11.2018 в судебном заседании был  объявлен перерыв на пятнадцать минут.  

После перерыва судебное заседание продолжено 22.11.2018 в 16 час. 01  мин. мин. в прежнем составе суда и при той же явке.  

Представитель Бондаренко В.В., Клюкина Д.Ю., Курмачева А.Л. отозвал  заявленное до перерыва в судебном заседании ходатайство об отложении  судебного разбирательства; возразил против удовлетворения ходатайства  общества «Мастерфуд» об истребовании всех материалов дела по настоящему  делу о банкротстве общества «ТД «Провиант Ек».  

Представитель кредитора общества с ограниченной ответственностью  «Арт Лейбл» (далее – общество «Арт Лейбл») возражений относительно  удовлетворения заявленного обществом «Мастерфуд» ходатайства не заявил.  

Данное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено в  порядке статьи 159 АПК РФ; в его удовлетворении отказано в силу положений  части 4 статьи 66, части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку для оценки  обстоятельства, в подтверждение которых заявитель апелляционной жалобы  просит истребовать все тома дела о банкротстве, достаточно тех материалов,  которые были направлены в апелляционный суд совместно с апелляционной  жалобой (по обособленному спору), а также представленные дополнительно по  запросу суда (содержащие анализ финансового состояния общества «ТД  «Провиант Ек» и заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и  преднамеренного банкротства общества «ТД «Провиант Ек»).  

Бондаренко Владимир, Клюкин Д.Ю., Курмачев А.Л., их представитель на  доводах апелляционной жалобы настаивали, просили оспариваемое определение  отменить, жалобу – удовлетворить.  

Бондаренко Вячеслав устно позицию апеллянтов поддержал, просил  обжалуемое определение отменить, апелляционную жалобу Бондаренко  Владимир, Клюкина Д.Ю., Курмачева А.Л. удовлетворить.  

Представитель общества «Мастерфуд» против позиции апеллянта  возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве, письменных  пояснениях.  

Представители общества «Арт Лейбл» устно против удовлетворения  

апелляционной жалобы возражали, просили обжалуемое определение суда  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о  времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб представителей в судебное  заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является  препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, общество «ТД «Провиант Ек» было  зарегистрировано ИФНС России по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга в  качестве юридического лица 06.11.2002 за основным государственным  регистрационным номером 1026605768155. Основным видом деятельности  предприятия являлась оптовая торговля переработанными овощами, картофелем,  фруктами, орехами (код 51.38.21). Фактически основной вид деятельности был  связан с закупкой и дальнейшей розничной продажей орехов и сухофруктов.  

Руководителем общества «ТД «Провиант Ек» с момента его регистрации  до открытия в отношении должника конкурсного производства (26.02.2016)  являлся Бондаренко Вячеслав; участниками должника являются Бондаренко  Вячеслав, Бондаренко Владимир, Клюкин Д.Ю., Курмачев А.Л. с равными  долями участия в уставном капитале.  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.08.2015 на  основании заявления общества «Восток» возбуждено настоящее дело о  банкротстве общества «ТД «Провиант Ек».  

Определением суда от 16.09.2015 в отношении должника введена  процедура наблюдения; решением от 26.02.2016 общество «ТД «Провиант Ек»  признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное  производство.  

В ходе процедур банкротства в реестр требований кредиторов общества  «ТД «Провиант Ек» были включены требования на общую сумму 60 689 453 руб.  40 коп. (в том числе во вторую очередь в размере 337 569 руб. 01 коп.), из  которых были погашены требования на сумму 10 338 403 руб. 28 коп., что  составляет 1,408% от общего размера требований кредиторов, включенных в  реестр.  

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим заявлением, конкурсный  кредитор общество «Мастерфуд» сослался на то, что обстоятельства, влекущие  обязанность руководителя и учредителей должника обратиться в суд с  заявлением о признании последнего банкротом, возникли по итогам 2014 года, о  чем контролирующим должника лица должно было стать известно не позднее  31.03.2015 (срок сдачи годовой отчетности), следовательно, обратиться в суд с  заявлением должника о собственном банкротстве ответчики должны были не  позднее 30.04.2015. Вместе с тем, установленная Законом о банкротстве  обязанность по своевременной подаче в суд заявления о признании общества  «ТД «Провиант Ек» несостоятельным (банкротом) ими исполнена не была.  

Кроме того, общество «Мастерфуд» просило привлечь руководителя  должника и его учредителей к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи  10 Закона о банкротстве. В качестве деяний, влекущих основания для такого  привлечения, заявитель указал на преимущественное удовлетворение  требований одних кредиторов перед другими, в частности, требований общества  с ограниченной ответственностью «Восток» (далее – общество «Восток») в  размере 2 964 205 руб. 90 коп., публичного акционерного общества «Сбербанк  России» (далее – ПАО «Сбербанк России») в части досрочного погашения  обязательств по договору о предоставлении кредитной линии (овердрафт); на  заключение экономически необоснованных договоров займа с физическими  лицами Сухаревым М.С., Семеновым В.С. и Повидинок Г.В. в феврале 2015 года  на общую сумму 7 000 000 руб. с условием личного поручительства органов  управления должника; на принятие решения от 14.11.2014 и выплату дивидендов  учредителям в условиях наличия неисполненных обязательств должника перед  своими контрагентами.  

Удовлетворяя соответствующие требования, суд первой инстанции пришел  к выводу о доказанности оснований для привлечения вышеуказанных лиц  солидарно к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о  банкротстве в связи с совершением действий, приведших к банкротству  должника.  

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи  71 АПК РФ в их совокупности, проанализировав нормы материального и  процессуального права, оценив доводы апелляционной жалобы и письменных  дополнений к ней, письменного отзыва на жалобу с учетом дополнений и  письменных пояснений, заслушав участников дела о банкротстве, арбитражный  апелляционный суд пришел к выводам об отсутствии оснований для  привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности  по заявленным кредитором основаниям, но наличии оснований для взыскания с  них убытков, исходя из следующего.  

Согласно пункту 6 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о  привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям,  предусмотренным указанным законом, рассматривается арбитражным судом в  деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе  конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе  либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.  

В соответствии с ныне действующим пунктом 1 статьи 61.14 Закона о  банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по  основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 указанного закона, в ходе  любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника  обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению  собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы,  представитель работников должника, работники или бывшие работники  должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или  уполномоченные органы.  

Между тем, ввиду периода времени, к которому относятся обстоятельства,  с которыми конкурсный кредитор связывает ответственность контролирующих  должника лица, настоящий спор должен быть разрешен с применением правил  статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013   № 134-ФЗ исходя из следующего.  

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в  Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской  Федерации об административных правонарушениях» (далее – Федеральный  закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ) введена в действие глава III.2 Закона о  банкротстве «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о  банкротстве».  

Переходные положения изложены в статьи 4 Федерального закона от  29.07.2017 № 266-ФЗ, согласно которым:  

рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности,  предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017,  производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального  закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ;  

положения подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11, пунктов 3-6 статьи 61.14,  статей 61.19 и 61.20 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от  29.07.2017 № 266-ФЗ применяются к заявлениям о привлечении  контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в случае, если  определение о завершении или прекращении процедуры конкурсного  производства в отношении таких должников либо определение о возврате  заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом вынесены  после 01.09.2017.  

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о  банкротстве с учетом информационного письма Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с  переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О  внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»  (далее – информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 № 137) означает  следующее.  

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункта  4 статьи 3 АПК РФ, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах  осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во  время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или  исполнения судебного акта.  

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется  иным правилам, а именно пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ), согласно которому акты гражданского  законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям,  возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на  отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это  прямо предусмотрено законом.  

Как следует из правовых позиций Конституционного Суда Российской  Федерации, в частности изложенных в постановлениях от 22.04.2014 № 12-П и от  15.02.2016 № 3-П, преобразование отношения в той или иной сфере  жизнедеятельности не может осуществляться вопреки общему (основному)  принципу действия закона во времени, нашедшему отражение в статье 4 ГК РФ.  Данный принцип имеет своей целью обеспечение правовой определенности и  стабильности законодательного регулирования в России как правовом  государстве и означает, что действие закона распространяется на отношения,  права и обязанности, возникшие после введения его действий; только  законодатель вправе распространить новые нормы на факты и порожденные ими  правовые последствия, возникшие до введения соответствующих норм в  действие, то есть придать закону обратную силу, либо, напротив, допустить в  определенных случаях возможность применения утративших силу норм.  

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации  закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не  имеет. Этот принцип является общеправовым и имеет универсальное значение, в  связи с чем, акты, в том числе изменяющие ответственность или порядок  привлечения к ней (круг потенциально ответственных лиц, состав  правонарушения и размер ответственности), должны соответствовать  конституционным правилам действия правовых норм во времени.  

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2  информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 № 137, согласно которому к  правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит  применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент  возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к  такой ответственности.  

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на  применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не  действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в  законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением  ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения  соответствующих споров.  

Сведениями из Единого государственного реестра юридических лиц  подтверждается, что руководителем общества «ТД «Провиант Ек», которое в  качестве юридического лица было зарегистрировано 06.11.2002, с 14.11.2005 и  до открытия в отношении должника конкурсного производства (26.02.2016)  являлся Бондаренко Вячеслав; участниками должника являются Бондаренко  Вячеслав, Бондаренко Владимир, Клюкин Д.Ю., Курмачев А.Л. с равными  долями участия в уставном капитале.  

Основной вид деятельности общества «ТД «Провиант Ек» был связан с  закупкой и дальнейшей розничной продажей орехов и сухофруктов.  

Согласно пункту 22 совместного постановления Пленумов Верховного  Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с  

применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при  разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников)  юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника  его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для  этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность  определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 ГК РФ), суд должен  учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной  ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство)  юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Требования  к указанным в настоящем пункте лицам, несущим субсидиарную  ответственность, могут быть предъявлены конкурсным управляющим. В случае  их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества  должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов.  

По смыслу названных положений закона и разъяснений высшей инстанции  необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника  является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих  прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего  субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных  подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность  (банкротство).  

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований о  привлечении бывшего руководителя и учредителей должника Бондаренко  Вячеслава, Бондаренко Владимира, Клюкина Д.Ю., Курмачева А.Л. к  субсидиарной ответственности конкурсным кредитором были приведены  положения пункта 2 статьи 10, статьи 61.12 Закона о банкротстве и вменено  необращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника  несостоятельным (банкротом) при установлении того обстоятельства, когда  должник отвечал признакам неплатежеспособности и или недостаточности  имущества (абзац 3 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве).  

В суде апелляционной инстанции конкурсный кредитор уточнил свою  позицию и указал, что признаки неплатежеспособности и или недостаточности  имущества должника, свидетельствующие об объективном банкротстве,  возникли по итогам деятельности общества за 1 квартал 2015 года,  следовательно, контролирующие должника лиц должны были принять меры к  принятию решения об обращении в суд с заявлением должника о собственном  банкротстве и руководитель должника должен был обратиться в арбитражный  суд не позднее 30.04.2015. Поскольку заявление должника о признании его  банкротом было подано только 07.07.2015, контролирующими лицами не была  выполнена надлежащим образом соответствующая обязанность.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в  деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на  основания своих требований и возражений. Следовательно, на лицах,  привлекаемых к субсидиарной ответственности, лежит бремя опровержения  наличия вины и причинно-следственной связи.  

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства  по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном,  объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость,  достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и  взаимную связь доказательств в их совокупности.  

Исходя из части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд  устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на  основании представленных доказательств.  

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции  Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) нарушение обязанности по подаче  заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые  установлены статьей 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную  ответственность лиц, на которых данным Законом возложена обязанность по  принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче  такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения  срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 9 Закона о банкротстве  руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан  обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:  удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к  невозможности исполнения должником денежных обязательств или  обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном  объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в  соответствии с его учредительными документами на принятие решения о  ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с  заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника  существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность  должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или)  признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более  чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность  по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся  работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые  устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.  

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в  случаях, предусмотренных данной статьей, не позднее чем через месяц с даты  возникновения соответствующих обстоятельств.  

Из приведенных норм права следует, что возможность привлечения лиц,  названных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной  ответственности по указанным в данной норме основаниям возникает при  наличии совокупности следующих условий: возникновение одного из  перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств;  

неподача указанными в пункте 2 статьи 10 этого же Закона лицами заявления о  банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения  соответствующего обстоятельства; возникновение обязательств должника, по  которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после  истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.  

При этом установлению подлежат не только точные даты возникновения  перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и  возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о  банкротстве должника, но также и точная дата возникновения обязательства, к  субсидиарной ответственности по которому привлекается лицо из  перечисленных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве оснований.  

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует  учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве  возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках  стандартной управленческой практики должен был объективно определить  наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о  банкротстве.  

Указанная правовая позиция сформирована в «Обзоре судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016)», утвержденном  постановлением Президиума Верховного Суда от 06.07.2016, в дальнейшем  выражена в положениях статьи 61.12 Закона о банкротстве и развита в  постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017   № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих  должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – постановление  Пленума ВС РФ 21.12.2017 № 53).  

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о  банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный  руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной  управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен  был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в  пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве (пункт 9 постановления Пленума ВС РФ  21.12.2017 № 53).  

При этом заявитель должен доказать не просто существование у должника  задолженности перед кредиторами, а наличие оснований, обязывающих  руководителя обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, в  частности, наличие у должника признаков неплатежеспособности и (или)  недостаточности имущества, либо наличие других обстоятельств,  предусмотренных статьей 9 Закона о банкротстве.  

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под недостаточностью  имущества понимается превышение размера денежных обязательств и  обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества  (активов) должника, под неплатежеспособностью – прекращение исполнения  должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате  обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в  деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на  основания своих требований и возражений. Следовательно, на лицах,  привлекаемых к субсидиарной ответственности, лежит бремя опровержения  наличия вины и причинно-следственной связи.  

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение  признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом,  седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об  объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые  затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок,  приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя  экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден  от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана  являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в  сходных обстоятельствах (пункт 9 постановления Пленума ВС РФ 21.12.2017   № 53).  

Из материалов дела следует, что в обоснование необходимости  привлечения Бондаренко Вячеслава, как руководителя, а также Бондаренко  Владимира, Клюкина Д.Ю., Курмачева А.Л. и Бондаренко Вячеслава, как  учредителей, к субсидиарной ответственности за неподачу заявления должника о  собственном банкротстве конкурсный управляющий указал на то, что по  состоянию на 31.03.2018 должник отвечал признакам неплатежеспособности,  финансовое состояние должника систематически ухудшалось. По данным  бухгалтерского баланса по состоянию на 31.03.2015 дебиторская задолженность  составила 31 146 тыс.руб., а кредиторская задолженность – 58 936 тыс.руб. (по  итогам 2014 года дебиторская задолженность составляла 45 656 тыс.руб.,  кредиторская задолженность – 86 746 тыс.руб.). Несмотря на то, что  кредиторская задолженность в течение 1 квартала 2015 года уменьшилась на  27 810 тыс.руб., она все равно оставалась значительной.  

При этом общество «Мастерфуд» поставило должнику продукцию по  накладным от 13.11.2014, 21.11.2014, 28.11.2014, 11.12.2014, 19.12.2014,  16.01.2015, 02.02.2015, 13.02.2015, 28.02.2015, в результате у должника возник  основной долг в размере 267 620,17 долларов США; срок оплаты которого, с  учетом периода отсрочки оплаты поставок составлял 45 дней, приходился на  период с 30.12.2014 по 20.04.2015.  

Данные доводы судом апелляционной инстанции проанализированы, при  этом, суд полагает, что указанные кредитором обстоятельства не  свидетельствуют о том, что подача 07.07.2015 должником заявления о  собственном банкротстве свидетельствует о несвоевременном исполнении  контролирующими должника лицами обязанности по обращению в суд и что  данная обязанность безусловно подлежала исполнению на 2 месяца раньше (с  учетом майских праздников).  

Учитывая масштаб деятельности должника (годовая выручка составляла  около 300 млн руб.), продолжение выполнения своих финансовых обязательств  

перед контрагентами (только за 1 квартал 2015 года кредиторская задолженность  сократилась почти на 28 млн руб.), принятия контролирующими должника  лицами действий по выводу предприятия из кризиса, в частности, принятие мер  к реализации объекта недвижимости с последующей арендой этого объекта  должником под 1% годовых, предложения основным поставщикам вхождения в  бизнес должника, в том числе реализация контрольной доли с целью выхода из  финансового кризиса, свидетельствует о наличии плана по выходу из  временного финансового затруднения и выработке стратегии по выводу  предприятия из кризиса, судебная коллегия считает, что ни по итогам 2014 года  (по итогам 9 месяцев имелась балансовая прибыль), ни по итогам 1 квартала  2015 года у контролирующих должника лиц еще не возникла безусловная  обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника  банкротом.  

В ситуации, когда стало очевидным, что предпринятые действия не  получат своего положительного результата и предприятие не справится со своим  финансовым положением, руководитель должника самостоятельно обратился в  арбитражный суд с заявлением о признании общества «ТД «Провиант Ек»  банкротом, что случилось на 2 месяца позднее, после обозначенного кредитором  срока.  

Судебная коллегия считает необходимым обратить внимание на пояснения  представителя общества «Мастерфуд», данные им в ходе судебного  разбирательства, согласно которым должником действительно направлялись  различные предложения о способах урегулирования задолженности, однако  данные предложения кредитора не заинтересовали, т.к. ранее в 2008 году (в  предыдущий финансовый кризис) общество «Мастерфуд» уже оказывало  должнику поддержку; несмотря на то, что по соответствующим обязательствам  2008 года должник рассчитался, в 2014 году общество «Мастерфуд» не сочло  возможным ответить на предложения должника.  

Имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности с  указанными пояснениями, по мнению суда, свидетельствуют о том, что если бы  должнику удалось найти инвестора, то не исключается, что ему удалось бы  выйти из сложившегося тяжелого финансового положения.  

Кроме того, анализ кредиторской задолженности, который включен в  реестр требований кредиторов должника (общества с ограниченной  ответственностью «Малекс», «Компания «Гуд-Фуд», «Уралтраверс-Пак»,  «Веста», «Компания Импульс», «Арт Лейбл», «Торговый дом «Ланит»,  «Уралгофротара», «ТД-Багира», «Торговая компания Имафрут», а также  «Мастерфуд») свидетельствует о том, что денежные обязательства должника  перед указанными кредиторами в основном возникли в период до 2015 года,  отдельные обязательства – в первом квартале 2015 года.  

Доказательства того, что у общества «ТД «Провиант Ек» возникли какие- либо новые обязательства перед своими контрагентами в период после  окончания 1 квартала 2015 года, апелляционному суду не представлены (статья  65 АПК РФ).  

Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствие в данном случае  необходимого для привлечения к субсидиарной ответственности на основании  пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве состава, что само по себе исключает  возможность привлечения бывшего руководителя и учредителя должника  Бондаренко Вячеслава, учредителей должника Бондаренко Владимира, Клюкина  Д.Ю., Курмачева А.Л. к субсидиарной ответственности по данному основанию.  

Следует отметить, что какие-либо выводы суда относительно наличия  либо отсутствия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к  субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления  должника в обжалуемом определении не содержатся.  

Еще одним основанием для привлечения контролирующих лиц к  субсидиарной ответственности конкурсный кредитор указывает на совершение  ими действий, приведших к банкротству должника.  

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального  закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) если должник признан несостоятельным  (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих  должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут  субсидиарную ответственность по его обязательствам.  

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан  несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия  контролирующих должника лиц в том числе, если причинен вред  имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в  пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок  должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о  банкротстве.  

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий  и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица  отвечают солидарно.  

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или)  бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет  субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании  должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также  признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в  интересах должника.  

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица  равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр  требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований  кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не  погашенными по причине недостаточности имущества должника.  

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства  по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном,  объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость,  достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и  

взаимную связь доказательств в их совокупности.  

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ  арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств,  обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также  иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на  основании представленных доказательств.  

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания  своих требований и возражений. Следовательно, на лицах, привлекаемых к  субсидиарной ответственности, лежит бремя опровержения наличия вины и  причинно-следственной связи.  

В качестве деяний, влекущих основания для привлечения ответчиков к  субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 (кредитор  ссылается на статью 61.12) Закона о банкротстве, конкурсный кредитор указал  на преимущественное удовлетворение требований одних кредиторов перед  другими, в частности, требований общества «Восток» в размере 2 964 205 руб. 90  коп., ПАО «Сбербанк России» в части досрочного погашения обязательств по  кредитному договору от 27.05.2013 № 77677/1, на заключение экономически  необоснованных договоров займа с физическими лицами (Сухарев М.С.,  Семенов В.С., Повидинок Г.В.) в феврале 2015 года на общую сумму 7 000 000  руб. с условием личного поручительства органов управления должника; на  принятие решения от 14.11.2014 и выплату дивидендов учредителям в условиях  наличия неисполненных обязательств должника перед своими контрагентами.  

Из фактических обстоятельств, установленных как в рамках настоящего,  так и в рамках иных обособленных споров по настоящему делу о банкротстве  усматривается, что 26.12.2014 между ПАО «Сбербанк России» и обществом «ТД  «Провиант Ек» был заключен овердрафтный договор № 12702, транши по  которому предоставлялись должнику регулярно вплоть марта до 2015 года, при  этом, обязательства по уплате очередных ежемесячных платежей обществом  «ТД «Провиант Ек» осуществлялись в соответствии с графиком.  

Из анализа выписки по расчетному счету общества «ТД «Провиант Ек»  следует, что должником также обслуживались выданные ПАО «Сбербанк  России» кредиты по договорам от 17.06.2014 № 12574, от 26.03.2013 № 87644, от  14.05.2014 № 02548, от 27.05.2013 № 77677, от 19.12.2013 № 02429.  

В декабре 2014 года на погашение овердрафтного кредита по договору от  17.06.2014 № 12574 были направлены денежные средства в размере 6 763 910  руб. 63 коп.  

Погашение овердрафтного кредита по договору от 26.03.2013 № 87644 в  декабре 2014 года исполнено на сумму 541 933 руб. 26 коп., в январе 2015 года –  на сумму 539 000, в феврале 2015 года – на сумму 1 071 000 руб.  

По овердрафтным кредитам от 14.05.2014 № 02548 и от 19.12.2013 № 02429  в декабре 2014 года уплачены только проценты в сумме 46 671 руб. 77 коп. и  65 884 руб. 93 коп., соответственно, в январе 2015 года по договору от  14.05.2014 № 02548 уплачено 46 671 руб. 77 коп. процентов за пользование  

кредитом, по договору от 19.12.2013 № 02429 – 833 000 руб. долга (тело кредита)  и 67 525 руб. 81 руб. процентов за пользование кредитом. В феврале 2015 года  должник перечислил по договору 19.12.2013 № 02429 – 5 963 827 руб. 39 коп., по  договору от 14.05.2014 № 02548 – 2 062 730 руб. 75 коп. В марте 2015 года на  исполнение обязательств по договору от 14.05.2014 № 02548 должником были  направлены денежные средства в сумме 2 851 000 руб.  

В материалы настоящего обособленного спора был представлен только  один кредитный договор от 27.05.2013 № 77677/1, согласно которому ПАО  «Сбербанк России» предоставило должнику банковский кредит в форме  невозобновляемой кредитной линии с лимитом выдачи 3 184 000 руб. на срок до  20.05.2018 с уплатой процентов за пользование кредитом в размере 13%  годовых, включенных в состав ежемесячного аннуитентного платежа в размере  56 000 руб.  

В целях обеспечения исполнения обязательств по указанному договору  кредитной линии Банком были заключены договор о залоге от 27.05.2013   № 77677/1 с обществом «ТД «Провиант Ек», предметом которого являлся  участок фасовочный модель «1110МЗАСП10-2с», а также договоры  поручительства с каждым из ответчиков.  

01.04.2015 предмет залога по договору от 27.05.2013 № 77677/1 был продан  должником Сухареву М.С. на основании договора купли-продажи от 01.04.2015  по цене 4 062 000 руб.; кредитные обязательства по договору от 27.05.2013   № 77677/1 досрочно исполнены обществом «ТД «Провиант Ек» перечислением  07.04.2015 суммы 2 120 000 руб.  

Между должником (заемщиком) и Сухаревым М.С. (займодавцем)  заключены договор займа от 16.02.2015 № 04-П-З/2015 на сумму 2 000 000 руб.  сроком до 29.02.2016 с уплатой процентов за пользование суммой займа в  размере 20% и от 24.02.2015 № 06-П-З/2015 на сумму 3 000 000 руб. сроком  возврата до 29.02.2016 с уплатой процентов за пользование суммой займа в  размере 20%; исполнение обязательств по указанным договорам обеспечивалось  договорами поручительства, заключенными с Бондаренко Вячеславом,  Бондаренко Владимиром, Клюкиным Д.Ю.  

В рамках настоящего дела о банкротстве при рассмотрении обособленного  спора о включении в реестр должника требования Сухарева М.С. в размере  969 268 руб. 93 коп. судом установлено, что 01.04.2015 между должником и  Сухаревым М.С. на основании соглашения от 01.04.2015 произведен зачет  взаимных требований на сумму 4 062 000 руб., в результате которого были  погашены обязательства должника перед Сухаревым М.С. по договору займа от  24.02.2015 № 06-П-З/2015 в полном объеме, по договору займа от 16.02.2015   № 04-П-З/2015 частично на сумму 1 062 000 руб.  

Помимо этого, конкурсный кредитор также указал на то, что обществом  «ТД «Провиант Ек» были заключены договоры процентного займа от 16.02.2015   № 03-П-З/2015 с Семеновым В.С. на сумму 2 000 000 руб. и от 20.02.2015 № 05-П- З/2015 на сумму 2 000 000 руб. и от 12.02.2015 № 01-П-З/2016 на сумму 2 000 000  руб. с Повидинок Г.В.  

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии с  требованиями статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел в выводу о  том, что действия ответчиков по принятию кредитных обязательств и  привлечение заемных средств физических лиц в значительном размере  (7 000 000 руб.), по направлению имеющихся в обороте предприятия денежных  средств, полученных от текущей деятельности, от продажи имущества, заемных  средств на погашение ненаступивших кредитных обязательств и обязательств по  возврату займов, ухудшили сложившееся затруднительное финансовое  состояние должника, что привело к ликвидационной процедуре банкротства.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив доводы  апелляционной жалобы, а также представленные в материалы дела  доказательства, учитывая конкретные обстоятельства настоящего спора, не  может согласиться с выводами суда в данной части в связи со следующим.  

Так, из фактических обстоятельств усматривается, что экономический  смысл погашения требования должника перед ПАО «Сбербанк России» в  размере 2 120 000 руб. по кредитному договору от 27.05.2013 № 77677  заключался в освобождении имущества должника из-под залога и погашение за  счет данного имущества задолженности перед Сухаревым М.С. на сумму 4 062  000 руб., что было выгодно для общества «ТД «Провиант Ек».  

При этом, сделка по отчуждению обществом «ТД «Провиант Ек»  27.05.2013 оборудования Сухареву М.С. по цене 4 062 000 руб. никак не  повлияла на основную деятельность должника, поскольку он располагал  аналогичной линией, вошедшей впоследствии в конкурсную массу.  

Что касается погашение кредитных средств (траншей), выданных на  условиях овердрафта, то именно особенности такого способа кредитования  подразумевают необходимость погашения ранее предоставленных траншей с  тем, чтобы имелась возможность получения следующего транша. Доказательства  того, что погашение овердрафтных кредитов осуществлялось досрочно, в  материалы дела не представлены (статья 65 АПК РФ). Кроме того, каждое  погашение ранее выданного транша при условии выдачи следующего транша не  образует признаков предпочтительности.  

При таких обстоятельствах, выводы суда о том, что в результате  совершения вышеупомянутых сделок должник лишился ликвидного актива,  равно как и о том, что цель удовлетворения требований ПАО «Сбербанк России»  и Сухарева М.С. со стороны заинтересованных лиц заключалась в  преимущественном удовлетворении и в снятии с себя ответственности по  договорам поручительства, противоречат фактически обстоятельствам и  материалам дела.  

Что касается, заключения должником договоров процентного займа от  16.02.2015 № 03-П-З/2015 с Семеновым В.С. на сумму 2 000 000 руб. и от  20.02.2015 № 05-П-З/2015 на сумму 2 000 000 руб., а также договора займа от  12.02.2015 № 01-П-З/2016 на сумму 2 000 000 руб. с Повидинок Г.В., то в данном  случае, суд апелляционной инстанции также не может расценить данные  

действия контролирующих должника лиц, как направленные на ухудшение  финансового состояния общества «ТД «Провиант Ек».  

Вместе с тем, принимая во внимание, что указанные договоры не были  оспорены конкурсным управляющим либо кем-либо из конкурсных кредиторов  в установленном Законом о банкротстве порядке, учитывая, что вступившими в  законную силу судебными актами в третью очередь реестра требований  кредиторов должника были включены требования Семенова В.С. в размере  4 288 218 руб. (в том числе 4 000 000 руб. основного долга и 288 218 руб.  процентов за пользование заемными денежными средствами) и Повидинок Г.В. в  размере 2 144 657 руб. (в том числе 2 000 000 руб. основного долга и 144 657  руб. процентов за пользование заемными денежными средствами), в  обоснование которых указанные лица ссылались на неисполнение должником  обязательств по возврату представленных на основании спорных договоров  сумм займов, что должником предоставлялось объяснение необходимости  привлечения указанных средств (с целью уменьшения кассовых разрывов), суд  апелляционной инстанции не может прийти к выводу о том, что заключая  договоры процентного займа от 16.02.2015 № 03-П-З/2015, от 20.02.2015 № 05-П- З/2015, от 12.02.2015 № 01-П-З/2016 с условиями личного поручительства,  ответчики преследовали какой-то злонамеренный умысел, действовали не в  рамках приемлемого предпринимательского риска и с целью причинить вред  кредиторам.  

Делая вывод о том, что в результате действий ответчиков по принятию  кредитных обязательств и привлечению заемных средств физических лиц в  значительном размере ухудшилось сложившееся затруднительное финансовое  состояние должника, суд первой инстанции не учел, что привлечение заемных  денежных средств производилось в условиях прекращения предоставления  банками кредитов (за исключением обслуживания по овердрафтным кредитам).  Кроме того, должник нуждался в пополнении оборотных средств для решения  задач о сокращении (недопущении новых) кассовых разрывов.  

Помимо этого, апелляционным судом принимается во внимание, что  названные выше размеры принятых новых обязательств, погашенных  обязательств перед Банком, не могли существенным образом повлиять на  финансовое состояние должника (при годовом обороте в 300 млн руб.), вызвать  признаки объективного банкротства даже при наличии нестабильного  финансового состояния должника.  

Кроме того, как указано выше, контролирующими должника лицами  предпринималась совокупность действий по выводу предприятия из кризиса, в  частности, проводились мероприятия по реализации объекта недвижимости (с  условием планируемой последующей аренды этого объекта должником под 1%  годовых), направлялись основным поставщикам предложения вхождения в  бизнес должника, в том числе условия реализация контрольной доли, с целью  выхода из финансового затруднения и выводу предприятия из кризиса.  

С учетом изложенного, приведенные обществом «Мастерфуд» в  обоснование необходимости привлечения Бондаренко Вячеслава, Бондаренко  

Владимира, Клюкина Д.Ю., Курмачева А.Л. обстоятельства по совершению ими  действий по принятию кредитных обязательств и привлечение заемных средств  физических лиц, по направлению имеющихся в обороте предприятия денежных  средств, полученных от текущей деятельности, от продажи имущества, заемных  средств на погашение ненаступивших кредитных обязательств и обязательств по  возврату займов, не могут свидетельствовать о возникновении у них обязанности  нести субсидиарную ответственность в порядке пункта 4 статьи 10 Закона о  банкротстве.  

Кроме того, в качестве еще одного обстоятельства, которое, по мнению  заявителя, явилось причиной прекращения деятельности должника и  последующего признания его несостоятельным (банкротом), общество  «Мастерфуд» сослалось на то, что 14.11.2014 состоялось общее собрание  участников должника, на котором присутствовали все заинтересованные лица и  было принято решение распределить нераспределенную прибыль в размере 5  560 720 руб., в том числе за 2013, 2012 и более ранние периоды полностью, за 9  месяцев 2014 года в размере 8 321 руб. 98 коп. и выплатить участникам через  кассу после налогообложения 5 060 256 руб., то есть по 1 265 064 руб. каждому  из заинтересованных лиц.  

В данном случае, установив, что у должника имелись неисполненные  обязательства перед кредиторами, учитывая, что основной вид деятельности  должником связан с закупкой и дальнейшей розничной продажей орехов и  сухофруктов, т.е. товара, стоимость которого привязана к курсу иностранной  валюты, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в условиях  финансового кризиса и падения курса национальной валюты руководитель и  участники должника не могли не осознавать, что решение о выплате дивидендов  и выводе из состава активов должника денежных средств в размере более 5 млн  руб. существенно нарушает права кредиторов должника, в связи с чем, принятие  решения от 14.11.2014 о выплате и непосредственно действия по их выплате  нельзя признать соответствующими принципам добросовестности и разумности.  

Однако, апелляционная коллегия полагает, что данное обстоятельство не  позволяет признать обоснованным доводы кредитора о необходимости  привлечения Бондаренко Вячеслава, Бондаренко Владимира, Клюкина Д.Ю.,  Курмачева А.Л. за совершение действий по выплате дивидендов к  предусмотренной Законом о банкротстве субсидиарной ответственности.  

В рассматриваемом случае ответчики, допустившие необоснованный  вывод денежных средств, должны быть привлечены к ответственности в виде  взыскания убытков в сумме 5 060 256 руб.  

В пункте 20 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 разъяснено,  что при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению – общие  положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо  специальные правила о субсидиарной ответственности Закона о банкротстве, –  суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было  негативное воздействие контролирующего лица на деятельность должника,  проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое  

положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели,  характеризующие должника, после этого воздействия. Если допущенные  контролирующим лицом нарушения явились необходимой причиной  банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности  Закона о банкротстве. В том случае, когда причиненный контролирующими  лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не  должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица  обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом  по правилам статей 15, 393 ГК РФ.  

Там же Пленумом Верховного Суда РФ даны разъяснения о том, что  независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал  вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к  положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует  предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к  субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения  контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе  установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким  контролирующим лицом убытков.  

Исходя из фактических обстоятельств дела, результатов финансового  анализа деятельности должника, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о том, что основной причиной банкротства общества «ТД «Провиант Ек»  явились экономические факторы в виде значительных изменений в 2014 году  курсовых разниц валют, с которыми должник не справился, поскольку стоимость  приобретаемого им товара определялась в иностранной валюте (доллары США),  розничная продажа на внутреннем рынке осуществлялась в национальной  валюте (рубли). Совершение контролирующими должника лицами каких-либо  действий, направленных именно на сознательное уклонение от исполнения  своих обязательств перед контрагентами, вывод активов должника,  искусственное наращивание кредиторской задолженности, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

Между тем выплата дивидендов участникам должника в условиях  тяжелого финансового состояния предприятия и нестабильности курсовой  политики, несмотря на значительные годовые обороты, не может признаваться  актом добросовестных действий.  

Из материалов дела следует, что, в дату принятия на общем собрании  участников общества «ТД «Провиант Ек» решения о выплате дивидендов  (14.11.2014), равно как и на момент получения (декабрь 2014 года) через кассу  должника денежных средств Бондаренко Вячеслав как руководитель и  учредитель, и Бондаренко Владимир, Клюкин Д.Ю., Курмачев А.Л. как  учредители, в условиях наличия у должника неисполненных обязательств перед  своими контрагентами, требования, которых включены в реестр, должны были  осознавать негативные последствия для должника и его кредиторов, то есть  действовали противоправно (статья 10, 53.1 ГК РФ) и виновно, причинно- 

следственная связь между их поведением и негативными последствиями в виде  неудовлетворения части требований кредиторов установлена.  

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб  и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые  кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления  нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества. Упущенной  выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с  учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.  

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о наличия совокупности обстоятельств, для привлечения Бондаренко  Вячеслава, Бондаренко Владимира, Клюкина Д.Ю., Курмачева А.Л. к  ответственности за причинение убытков в размере 5 060 256 руб. солидарно, т.к.  их действия являлись совместными.  

Принимая во внимание вышеизложенное, обжалованный судебный акт  подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда фактическим  обстоятельствам дел и неправильным применением норм материального права  (пункты 1, 3 части 1, статьи 270 АПК РФ).  

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 13 августа 2018  года по делу № А60-31343/2015 отменить.  

Взыскать солидарно с Бондаренко Владимира Валерьевича, Бондаренко  Вячеслава Валерьевича, Клюкина Дмитрия Юрьевича, Курмачева Андрея  Леонидовича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый  дом «Провиант Ек» убытки в сумме 5 060 256 руб. 00 коп.  

В удовлетворении требований конкурсного кредитора общества с  ограниченной ответственностью «Мастерфуд» в остальной части отказать.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  одного месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Т.С. Нилогова 

Судьи Л.М. Зарифуллина 

С.И. Мармазова