Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-3874/2024

г. Владивосток

06 марта 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2025 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2025 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Р. Сацюк,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Медикам»,

апелляционное производство № 05АП-396/2025

на решение от 25.12.2024

судьи А.А. Копыловой

по делу № А24-3874/2024 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медикам» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Инвест Мед Групп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Камчатского края «Петропавловск - Камчатская городская больница № 2», Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 08.05.2024 по делу № 041/01/17-61/2024 о нарушении антимонопольного законодательства;

при участи в заседании:

от ООО «Медикам»: представитель ФИО1 по доверенности от 24.01.2025, сроком действия до 31.12.2025, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 3949), паспорт;

от УФАС по Камчатскому краю, ООО «Инвест Мед Групп», ГБУЗ Камчатского края «Петропавловск - Камчатская городская больница № 2», Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Камчатскому краю: представители не явились, надлежаще извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Медикам» (далее – заявитель, общество, ООО «Медикам») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) о признании незаконным решения от 08.05.2024 по делу № 041/01/17-61/2024 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 03.09.2024 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Камчатскому краю (далее – третье лицо, СУ СК по Камчатскому краю), общество с ограниченной ответственностью «Инвест Мед Групп» (далее – третье лицо, ООО «Инвест Мед Групп»), государственное бюджетное учреждение здравоохранения Камчатского края «Петропавловск - Камчатская городская больница № 2» (далее – ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2», Заказчик).

Решением суда от 25.12.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Медикам» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, по тексту которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает на неполное выяснение судом имеющих для дела обстоятельств, а также на не отражение в решении всех доводов заявителя относительно фактических обстоятельств дела.

Податель жалобы полагает необоснованным вывод о квалификации действий ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» и ООО «Медикам» как нарушающих пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006№ 135-ФЗ (далее – Закон № 135-ФЗ).

Общество настаивает на том, что ни ФИО2, ни само общество не оказывали влияние на формирование технического задания, что подтверждается представленными в дело доказательствами. Указывает, что специалист по закупкам не может обладать специальными техническими познаниями и для того, чтобы наиболее полно и всесторонне учесть технические характеристики закупаемого оборудования, вынужден консультироваться со специалистами, что и делал представитель Заказчика ФИО3 Более того, из материалов дела очевидно, что такие переговоры он вел не только с ООО «Медикам», но и с другими потенциальными поставщика стараясь отразить в техническом задании дополнительные опции для Заказчика.

Апеллянт считает, что УФАС по Камчатскому краю в рамках рассмотрения дела в соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции и в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» не было проведено исследование состояние конкурентной среды на товарном рынке по поставке оборудования. Такой анализ рынка, должен был быть проведен в целях полного, объективного и всестороннего рассмотрения дела в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, по мнению заявителя, в решении антимонопольного органа не указаны обстоятельства, которые бы подтверждали, что в результате вменяемого соглашения созданы ограничения, препятствия доступа другим юридическим лицам на рынок, нанесен вред конкуренции, нарушены права иных хозяйствующих субъектов, создан фактическое воспрепятствование доступу какого-либо субъекта на указанный рынок.

Общество указывает, что антимонопольный орган не наделен полномочиями по выявлению признаков преступления, а также на то, что антимонопольный орган нарушил требования части 3 статьи 44 «Закона о защите конкуренции» и должен был вернуть СУ СК по Камчатскому краю письмо от 08.11.2023 № 3437.

Также общество выражает несогласие с обжалуемым судебным актом по иным доводам, подробно изложенным в апелляционной жалобе.

ООО «Инвест Мед Групп» в письменном отзыве полностью поддержало доводы апелляционной жалобы заявителя.

УФАС по Камчатскому краю в письменном отзыве против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражает в полном объеме, считает вынесенное решение законным и обоснованным, просит оставить в силе судебный акт первой инстанции.

ГБУЗ Камчатского края «Петропавловск - Камчатская городская больница № 2» и СУ СК по Камчатскому краю письменных возражений по существу апелляционной жалобы не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

17.05.2021 на сайте ЕИС Закупки размещено извещение о проведении электронного аукциона ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» № 0338300004721000084 (далее – Закупка).

Из документации проведения электронного аукциона следует, что Заказчиком Закупки выступало ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2».

Объектом Закупки являлось поставка перчаток медицинских для нужд ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2». Ответственным лицом за описание объекта закупки являлась ФИО4; ответственным за разработку документации о закупке, определение поставщика: ФИО5

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 0338300004721000084 от 26.05.2021 по окончании срока подачи заявок до 25.05.2021 на участие в аукционе подано 3 заявки. Все заявки признаны соответствующими требованиям аукциона.

01.06.2021 в результате рассмотрения вторых частей заявок победителем Закупки признано ООО «Инвест Мед Групп», предложившее цену контракта 6 602 783 руб.

15.06.2021 по результатам проведенного аукциона между ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» и ООО «Инвест Мед Групп» заключен контракт № 084 21 на поставку перчаток медицинских для нужд ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2».

08.11.2023 в УФАС по Камчатскому краю из СУ СК по Камчатскому краю поступили материалы (вх. № 3437 от 08.11.2023), указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Камчатростмед», ООО «Инвест Мед Групп», выразившихся в осуществлении согласованных действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении конкурентных процедур, в том числе аукциона № 0338300004721000084 «Поставка перчаток медицинских для нужд ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2».

08.02.2024 антимонопольным органом вынесен приказ № 4/24 о возбуждении дела № 041/01/17-61/2924 в отношении ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2», ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Камчатростмед» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в заключение соглашения между Заказчиком и участниками торгов, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника закупки при проведении аукциона, в частности аукциона № 0338300004721000084.

По результатам рассмотрения дела № 041/01/17-61/2024 комиссией антимонопольного органа принято решение о признании в действиях ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2», ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Камчатростмед» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключение соглашения между заказчиком и участниками торгов, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участника Закупки при проведении аукциона № 0338300004721000084 «Поставка перчаток медицинских для нужд ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2».

Полагая, что принятое Управлением решение по делу № 041/01/17-61/2024 о нарушении антимонопольного законодательства от 08.05.2024 нарушает права и законные интересы ООО «Медикам» (прежнее наименование ООО «Камчатростмед»), заявитель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд, которое оставлено без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ указанный Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органы или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральный банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Указанный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ).

В силу пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 3 Закона № 44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 названного Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действующей на дату проведения закупки) предусмотрено, что участник закупки должен соответствовать требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки, в частности об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

Форма торгов определяется собственником продаваемой (приобретаемой) вещи или обладателем реализуемого (приобретаемого) имущественного права, если иное не предусмотрено законом. То есть выбор победителя, с которым должен быть заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с законом и правилами, утвержденными организатором торгов (заказчиком).

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Обязательным условием, свидетельствующим о совершении действий, подпадающих под признаки вышеуказанной правовой нормы, является установление антимонопольной службой того факта, что определенные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В пункте 17 статьи 4 Закона № 44-ФЗ приводятся признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 44-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 44-ФЗ, устанавливающие запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, являются специальной нормой по отношению к нормам, содержащим запреты на заключение антиконкурентных соглашений, указанным в статьях 11 и 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (пункт 40) по смыслу норм пунктов 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Пунктом 7 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2016, предусмотрено, что исходя из положений части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе, комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик - отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.

При этом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Согласно разъяснению Президиума Федеральной антимонопольной службы России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденному протоколом от 17.02.2016 № 3, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

При рассмотрении вопроса о заключении антиконкурентного соглашения квалифицирующим признаком выступают реальные или возможные негативные последствия ограничения конкуренции, в связи с чем, в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства входит установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Как следует из оспариваемого решения, вывод о наличии в действиях ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2», ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Камчатростмед» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, сделан антимонопольным органом на основании материалов, предоставленных 18.11.2023 СУ СК по Камчатскому краю, в том числе, протоколов допросов, протоколов осмотра документов, постановлений о предоставлении результатов ОРМ, актов о проведении ОРМ, протоколов прослушивания и фиксации аудио-записей, стенограмм, актов о проведенном ОРМ «исследование предметов и документов», произведенном по документам, полученным в результате проведения ОРМ «наведение справок», снятие информации с технических каналов связи», «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений», переписки.

Согласно предоставленным материалам СУ СК России по Камчатскому краю 27.07.2023 Постановлением о возбуждении уголовного дела и принятия его к производству возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ в отношении ФИО6, и неустановленных лиц.

В ходе расследования, в том числе, установлено, что ФИО6 не позднее 11.03.2021 решил незаконно совершить хищение бюджетных средств ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2», сформированных за счет средств обязательного медицинского страхования и выделенных на поставку изделий санитарно-гигиенического направления, путем существенного завышения стоимости поставляемых медицинских изделий и обмана руководителя данного учреждения относительно фактической стоимости медицинских изделий, совершения в нарушение ч.ч. 1, 2 ст. 8, ч. 2 ст. 46 Закона № 44-ФЗ, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 135 ФЗ действий, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции, создания преимущественных условий для участника закупки в лице одного из подконтрольных ему юридических лиц при проведении аукциона, гарантирующих победу в нем и заключение контракта, и дальнейшего незаконного получения денежных средств в виде умышленно завышенной разницы между фактической стоимостью приобретенных медицинских изделий и стоимостью медицинских изделий, поставленных в рамках заключенного контракта.

Так, при проведении СУ СК по Камчатскому краю оперативно-розыскных мероприятий установлено, что ООО «Камчатростмед», ООО «Инвест Мед Групп» (участники спорной закупки), а также ООО «Константа-Эл» являются аффилированными организациями в том числе, по-родственному и дружественному принципу.

Лицом, действовавшим от имени ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Камчатростмед» в спорной закупке, являлась ФИО7, что подтверждается представленной перепиской, протоколами допроса свидетелей ФИО4 от 30.01.2023, ФИО7 от 27.01.2023. Протоколом осмотра документов от 18.09.2023 зафиксировано наличие визитных карточек, из которых следует, что ФИО7 является менеджером ООО «Камчатростмед», ООО «Инвест Мед Групп».

В ходе рассмотрения дела № 041/01/17-61/2024 антимонопольным органом установлено, что между должностным лицом ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» ФИО4 и ФИО7 11.03.2021, 12.03.2021, 26.04.2021, 17.05.2021, 18.05.2021, 21.05.2021, 24.05.2021, 25.05.2021, 26.05.2025, 27.05.2021, 31.05.2021 имело место проведение телефонных переговоров, направленных на предоставление информации о планируемой закупки, подготовку необходимого технического задания, описания объектов закупки; предоставлялась информация о ходе проведения закупки, количестве поданных заявок и велись обсуждения относительно действий как со стороны Заказчика, так и со стороны участников закупки ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Камчатростмед», необходимых для обеспечения победы в закупке одному из участников аукциона.

Так, ФИО7 по указанию ФИО6 в период с 11.03.2021 по 17.05.2021 получила от представителя потенциального поставщика в лице ЗАО «Гарант» ФИО8 сведения о возможности и сроках поставки интересующих медицинских изделий в интересах подконтрольных ФИО6 юридических лиц, их цене и индивидуальных технических характеристиках, а также произвела их бронь.

Затем, ФИО7 передала члену единой комиссии по осуществлению закупок – фармацевту ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» ФИО4 изготовленные по указанию ФИО6 при неустановленных обстоятельствах на выгодных для коммерческой деятельности ФИО6 условиях коммерческие предложения: от ООО «Константа-ЭЛ2 № 73 от 08.04.2021 на сумму 9 350 040 руб., от ООО «Камчатросмед» № 8 от 08.04.2021 на сумму 8 904 800 руб., содержащие установленные ФИО6 существенно завышенные стоимости медицинских изделий.

После чего, ФИО7 передала ФИО4 полученные от ФИО8 сведения об индивидуальных технических характеристиках интересующих медицинских изделий.

На основании полученных от указанных обществ сведений, ФИО4, ответственной за техническое задание, и начальником контрактной службы ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» ФИО5, ответственной за разработку документации о закупке, сформирована НМЦК и техническое задание к аукционной документации.

17.05.2021 на электронной площадке размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0338300004721000084 на поставку перчаток медицинских для нужд ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» с НМЦК 7 061 800 руб.

01.06.2021 по результатам проведения электронного аукциона его победителем признано ООО «Инвест Мед Групп», предложившее цену контракта 6 602 783 руб.

Таким образом, из материалов дела видно, что техническое задание с характеристиками (наименование, количество) товаров, начальная максимальная цена товара сформированы Заказчиком только на основании коммерческих предложений ООО «Камчатросмед», ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Константа-Эл», направленных с электронных адресов kamchatrosmed@mail.ru, konstanta-19@mail.ru на электронный адрес apteka@pkgb2.ru, используемой ФИО4

Указанные обстоятельства подтверждаются, в том числе, показаниями должностного лица ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2» ФИО4, изложенные в протоколе допроса от 30.01.2023, согласно которым сведения, необходимые для проведения спорной Закупки, сообщались ей только ФИО7, более ни в какие организации ФИО4 не обращалась и ждала поступления коммерческих предложений от указанного лица. После поступления трех коммерческих предложений от ООО «Камчатросмед» и ООО «Константа-Эл» сформирована начальная максимальная цена контракта, а также техническое задание с характеристиками товара.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал, что имеющиеся в деле доказательства подтверждают тот факт, что между представителями ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2», ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Камчатростмед» происходило активное взаимодействие по вопросам, связанным с подготовкой аукционной документации. Указанное взаимодействие происходило в целях осуществления достигнутых договоренностей, касающихся закупки согласованного товара.

Участники соглашения осведомлены о действиях друг друга, имели доступ к информации об условиях проведения закупки и были взаимно заинтересованы в его исходе.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно установил наличие антиконкурентного соглашения между ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2», ООО «Инвест Мед Групп», ООО «Камчатростмед», целью которого является обеспечение победы определенному хозяйствующему субъекту при проведении закупки, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Доказательства, опровергающие выводы УФАС по Камчатскому краю, изложенные в оспариваемом решении, в материалы дела не представлены.

Акт экспертизы Союза «Торгово-промышленная палата Камчатского края» от 30.10.2023 № 07000000938, на который ссылается заявитель в обоснование возражений, сам по себе не опровергает факт заключения антиконкурентного соглашения, подтвержденного совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Ссылка заявителя на факт участия в спорной Закупке третьего лица (ООО «Сварка и наплавка») подлежит отклонению, так как в последующем заявка указанного участника признана не соответствующей требованиям документации, а контракт заключен с участником соглашения - ООО «Инвест Мед Групп».

Довод заявителя о том, что с Заказчиком в порядке пункта 6 части 4 статьи 38 Закона № 44-ФЗ проводились консультации подлежит отклонению, поскольку в силу указанной нормы консультации с участниками торгов допустимы на этапе планирования закупки и лишь с определенными целями, а именно, в целях определения состояние конкурентной среды, определения наилучших технологических решений.

Вместе с тем, разработка аукционной документации потенциальными участниками закупки к таковым целям не относится.

Утверждение заявителя о том, что антимонопольный орган в нарушение части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ не провел анализа состояния конкуренции на товарном рынке опровергается аналитическим отчетом УФАС по Камчатскому краю от 08.04.2024, целью которого является анализ состояния конкуренции на рынке поставок перчаток медицинских для нужд ГБУЗ «Петропавловск-Камчатская городская больница № 2».

Данный анализ проведен УФАС по Камчатскому краю в соответствии с требованиями пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о том, что антимонопольный орган не вправе возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства на основании поступления материалов из СУ СК по Камчатскому краю (вход. № 3437 от 08.11.2023), как противоречащий статье 23, пункту 1 части 2 статьи 39 № 135-ФЗ, пункту 3.49 приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации».

Довод заявителя о том, что выводы антимонопольного органа основаны на недопустимых доказательствах, подлежит отклонению в связи со следующим.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) наличие возбужденного уголовного дела является основанием для применения оперативно-розыскных мероприятий (пункт 1 статьи 7).

В силу части второй статьи 8 Закона № 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Согласно части 1 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства     допускаются     письменные     доказательства     и     вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио-и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 4 статьи 135-ФЗ письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Верховным Судом Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ).

При этом, необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Представленные в дело материалы оперативно-розыскной деятельности получены с использованием законных средств, что подтверждается постановлениями Петропавловск-Камчатского городского суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права гражданина, а также рассекречены в установленном порядке.

Каких-либо документов, которые указывали на недостоверность материалов, представленных СУ СК по Камчатскому краю, суду не представлены, о фальсификации документов в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлено.

Следственным Управлением Следственного Комитета по Камчатскому краю направлены в адрес антимонопольного органа материалы уголовного № 12301300001000013, в том числе протоколы допросов, протоколы осмотра документов, постановлений о предоставлении результатов ОРМ, акты о проведении ОРМ, протоколы прослушивания и фиксации аудио-записей, стенограммы, акты о проведенном ОРМ «исследование предметов и документов», произведенном по документам, полученным в результате проведения ОРМ «наведение справок», «снятие информации с технических каналов связи», «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений», переписку. Основания для признания собранных в ходе оперативно-розыскных мероприятий материалов недопустимыми доказательствами отсутствуют.

Как следует из пояснений представителя СУ СК по Камчатскому краю, 03.11.2023 доказательства, скопированные на оптический диск, опечатанный и заверенный надлежащим образом уполномоченным должностным лицом вместе с заявлением и.о. руководителя следственного управления направлены в УФАС по Камчатскому краю для проведения проверки на предмет соблюдения участниками закупок антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, правомерно признал, что использование антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений, полученных из материалов, поступивших в УФАС по Камчатскому краю из СУ СК по Камчатскому краю, не противоречит действующему законодательству.

Ссылки заявителя на позицию Конституционного Суда Российской Федерации не относятся к рассматриваемым обстоятельствам, так как касаются статуса результатов оперативно-розыскных мероприятий в качестве доказательств в уголовном деле.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган не установил наличие какой-либо материальной (экономической) выгоды для участников соглашения, суд признает необоснованным, поскольку антиконкурентные соглашения запрещены сами по себе, следовательно, наступление каких-либо последствий, в том числе, наличие (отсутствие) прибыли у его участников (экономическая выгода), получение каких-либо преимуществ участниками соглашения, не имеют правового значения.

Тот факт, что постановлением о прекращении уголовного дела от 09.04.2024 уголовное дело № 12301300001000013 в отношении ФИО6 было прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 24 УПК РФ, не свидетельствует о незаконности сведений, полученных в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку отсутствие состава преступления не свидетельствует об отсутствии факта нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с чем, в удовлетворении требований ООО «Медикам» о признании решения УФАС по Камчатскому краю от 08.05.2024 по делу № 041/01/17-61/2024 судом первой инстанции в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказано правомерно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, понесенные заявителем при подаче апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 30 000 руб. на основании статьи 110 АПК РФ относятся апелляционным судом на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 25.12.2024 по делу № А24-3874/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова