ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-38654/23-2-211

город Москва

05 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2024 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФГУП «Главный центр специальной связи»: ФИО1 (дов. № 77/24 от 12.03.2024 г.); 

от истца (заявителя) ЗАО «Специальная Транспортная Служба»: ФИО2 (дов. № 55858-02/04от 17.04.2023 г.); 

от истца (заявителя) ООО «Сфинкс Секьюр Лоджистик»: ФИО3 (дов. № 14/ю от 09.01.2024 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО4 (дов. № МШ/111625/23 от 28.12.2023 г.); ФИО5 (дов. № МШ/20049/24 от 12.03.2024 г.);

от третьего лица ООО «ТБСС»: ФИО6 (дов. от 04.03.2024 г.);

рассмотрев 27 марта 2024 г. в судебном заседании кассационные жалобы ФАС России и ООО «ТБСС»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2023 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2023 г.

по делу № А40-38654/23-2-211

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи», закрытого акционерного общества «Специальная Транспортная Служба», общества с ограниченной ответственности «Сфинкс Секьюр Лоджистик»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным решения,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ТБСС», 

 

УСТАНОВИЛ:

26 сентября 2022 г. Федеральное государственное унитарное предприятие «Главный центр специальной связи» (далее - ФГУП «ГЦСС»), закрытое акционерное общество «Специальная Транспортная Служба» (далее - ЗАО «СТС»), общество с ограниченной ответственностью «Сфинкс Секьюр Лоджистик» (далее - ООО «Сфинкс-СЛ», заявители) обратились в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) с коллективным заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны общества с ограниченной ответственностью «ТБСС» (далее - ООО «ТБСС», третье лицо) и Федеральной пробирной палаты России (далее - ФПП России).

Решением ФАС России от 27 декабря 2022 г. № АК/116886/22 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Считая свои права нарушенными, ФГУП «ГЦСС», ЗАО «СТС», ООО «Сфинкс-СЛ» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным указанного решения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «ТБСС».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2023 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2023 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационных жалобах ФАС России и ООО «ТБСС» просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что положения Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) позволяют хозяйствующему субъекту добровольно устранить признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся, в том числе, в установлении различных цен на один и тот же товар, при этом принятие единого для всех прейскуранта является действием, направленным на устранение оспариваемого заявителями нарушения; на момент принятия антимонопольным органом предусмотренного частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции решения отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, что свидетельствует о наличии предусмотренного пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции основания для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Также указано на то, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольным органом не дана в оспариваемом решении оценка наличию признаков установления монопольно высокой цены, противоречит тексту оспариваемого акта антимонопольного органа, поскольку на страницах 4-5 решения содержится мотивированный вывод об отсутствии в действиях ООО «ТБСС» признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В отзывах на кассационные жалобы ООО «СТС», ООО «Сфинкс-СЛ», ФГУП «ГЦСС» просят оставить судебные акты без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

В заседании кассационной инстанции представители ФАС России и ООО «ТБСС» поддержали доводы своих кассационных жалоб, с доводами жалоб друг друга согласились. Представители ООО «СТС», ООО «Сфинкс-СЛ», ФГУП «ГЦСС» возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о незаконности оспариваемого решения, поскольку признаки нарушения имелись, а последствия нарушения сохраняются.

Суды указали на то, что ФАС не исследовала, влияет ли в реальности через систему договорных отношений стоимость страховки груза на стоимость самой услуги, предоставляемой Заявителям.

Законодательством не вводилось никаких новых требований к складам временного хранения, также к экспортным складам, требующих их принципиального переустройства; налогообложение этой деятельности также не изменилось. Информация о доходах и расходах ООО «ТБСС» выглядит спорной, поскольку значительная часть доходов не учтена, а в расходную часть включены позиции, прямого отношения к ней не имеющие.

Кроме того, в материалах дела отсутствует финансовая отчетность ООО «ТБСС», позволяющая составить достоверное суждение об убыточности ее деятельности.

Наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства фактически подтверждено письмом ФАС России от 27 декабря 2022 г. № АК/116886/22, в котором указано, что в случае выявления признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает предупреждение на основании части 2 статьи 39.1 Закона.

В этом же письме антимонопольный орган фактически признает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, однако указано на их прекращение.

По мнению ФАС о таком прекращении свидетельствует переиздание тарифа и адресация его неопределенному кругу лиц (а не только специализированным перевозчикам), а также снижение в 4 раза.

Вместе с тем, утверждение нового тарифа не исключает возможности ООО «ТБСС» проводить индивидуальную тарифную политику по отношению к «своим» клиентам, злоупотребляя доминирующим положением по отношению к специализированным перевозчикам.

Таким образом, при наличии высокого тарифа для всех (но прежде всего это касается специализированных перевозчиков) и свободе в установлении тарифа для своих, по сути ситуация не изменилась и нарушение сохраняется, поскольку якобы «универсальный» тариф фактически применяется по-прежнему избирательно, то есть, только в отношении специализированных перевозчиков.

Суды также указали на то, что если, по мнению ФАС России ООО «ТБСС», изданием прейскуранта от 21 декабря 2023 г., прекращено нарушение, предусмотренное частью 6 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, признаки злоупотребления доминирующим положением, предусмотренные частью 1 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, остались в наличии.

В этой связи суды пришли к выводу о том, что при наличии явных признаков нарушения ООО «ТБСС» антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены, ФАС России в нарушение в нарушение статьи 39 Закона о защите конкуренции и статьи 3.46 Административного регламента, не приняла соответствующих решений.

Между тем судами не учтено следующее.

При обращении в антимонопольную службу заявители просили признать действия ООО «ТБСС», выразившиеся в установлении особых тарифов «Дополнительные складские услуги для специализированных перевозчиков при экспорте ценных грузов», нарушением подпункта 6 пункта 1статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдать ООО «ТБСС» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и об отмене тарифов «Дополнительные складские услуги для специализированных перевозчиков при экспорте ценных грузов» от 10 августа 2022 г.

Решение ФАС России от 27 декабря 2022 г. № АК/116886/22 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства мотивировано тем, что с 22 декабря 2022 г. приказом генерального директора ООО «ТБСС» введен в действие новый прейскурант «Услуги по складской обработке и таможенному оформлению товаров», предыдущие прейскуранты компании (и, в частности, прейскурант от 10 августа 2022 г.) прекращают свое действие. Согласно новой редакции прейскуранта от 22 декабря 2022 г. выделен отдельный раздел 2, регулирующий цены на складские услуги ООО «ТБСС» в отношении хранения и обработки аффинированных металлов (золото, металло-платиновой группы, серебра) и промышленных товаров с содержанием драгоценных металлов. При этом ценообразование на соответствующие услуги едино для всех групп потребителей, а стоимость услуг снижена в среднем в 4 раза по сравнению с прейскурантом от 10 августа 2022 г. За основу ценообразования в рамках нового прейскуранта взят прейскурант общества от 03 сентября 2021 г.

Антимонопольный орган указал, что выдача предупреждения невозможна в случае, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ООО «ТБСС» не содержат признаков нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ООО «ТБСС» в рамках ответа на запрос ФАС России даны пояснения относительно обоснований установления цен на соответствующем уровне. Так, на ценообразование в рамках прейскуранта общества от 22 декабря 2022 г., согласно представленной ООО «ТБСС» информации, влияют санкции, приведшие к удорожанию страховки грузов, а также индексация цен в соответствии с официальным уровнем инфляции.

В этой связи антимонопольным органом сделаны выводы о том, что действия ООО «ТБСС» не содержат признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как изменение цен в прейскуранте от 22 декабря 2022 г. по сравнению с ценами в прейскуранте от 03 сентября 2021 г. связано с объективными экономическими причинами, а именно с изменением расходов, необходимых для оказания услуги.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В силу части 1 названной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6).

Частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

1) сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

2) имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

3) описание нарушения антимонопольного законодательства;

4) существо требований, с которыми заявитель обращается;

5) перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены (часть 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции, из пункта 2 части 5 которой следует, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, помимо прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1); об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 2); о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (пункт 3).

Согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Аналогичное положение установлено в пункте 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 г. № 339 (далее - Административный регламент).

Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Делая выводы о необходимости возбуждения дела по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции суды не учли, что без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела не допускается.

Суды не дали оценку доводам антимонопольного органа о том, что выдача предупреждения невозможна в случае, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены, поскольку прейскурант от 10 августа 2022 г. прекратил свое действие в связи с утверждением с 22 декабря 2022 г. нового прейскуранта.

Судом апелляционной инстанции сделан вывод о том, что утверждение нового тарифа не исключает возможности ООО «ТБСС» проводить индивидуальную тарифную политику по отношению к «своим» клиентам, злоупотребляя доминирующим положением по отношению к специализированным перевозчикам.

В судебных актах не приведены обстоятельства, на основании которых суд пришел к такому выводу.

Судом также указано на наличие признаков злоупотребления доминирующим положением, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установленных антимонопольным органом.

При этом в решении антимонопольного органа, по поводу которого возник спор, указано, что действия ООО «ТБСС» не содержат признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как изменение цен в прейскуранте от 22 декабря 2022 г. по сравнению с ценами в прейскуранте от 03 сентября 2021 г. связано с объективными экономическими причинами, а именно с изменением расходов, необходимых для оказания услуги.

Судами не дана оценка приведенному доводу, не дана оценка представленным в материалы дела доказательствам.

Суд апелляционной инстанции указывает на отсутствие финансовой отчетности ООО «ТБСС», позволяющей составить достоверное суждение об убыточности деятельности, однако судом не дана оценка в том числе детализации статей затрат, связанных с оказанием услуг по складской обработке и таможенному оформлению, представленной в материалы дела.

Согласно пункту 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Аналогичное требование содержится в пункте 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, что следует из части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле судами не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, и должным образом не оценены доводы сторон и представленные ими доказательства, в связи с чем обжалуемые судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Поскольку допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2023 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2023 г. по делу № А40-38654/23-2-211 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                          О.В.Анисимова

                                                                                                          Е.Е.Шевченко