ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-13828/2016

г. Вологда

20 марта 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 20 марта 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кузнецова К.А., судей Писаревой О.Г. и                 Шумиловой Л.Ф., при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии ФИО2 – представителя участников, 

от федерального государственного унитарного предприятия «Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации» – ФИО3 по доверенности от 10.10.2018 № 8130-021/дк,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Тверское специализированное строительно-монтажное управление - 7» ФИО4 и ФИО2 на определение Арбитражного суда Тверской области от 28 декабря 2018 года по делу                            № А66-13828/2016,

у с т а н о в и л:

определением суда от 21.03.2017 (резолютивная часть объявлена 15.03.2017) признано обоснованным заявление общества с ограниченной ответственностью «ФЛАГМАН», в отношении ООО «Тверское специализированное строительно-монтажное управление - 7» (далее –                   ООО «ТССМУ-7», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО5.

Решением суда от 16.10.2017 (резолютивная часть объявлена 10.10.2017) ООО «ТССМУ-7» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО4.

Сообщение о признании ООО «ТССМУ-7» несостоятельным (банкротом) и введении в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 14.10.2017 № 192. 

Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации» (далее – Предприятие, Заявитель) 13.12.2017 обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника требования.

Определением суда от 14.02.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Спецреставрация», общество с ограниченной ответственностью «Огнеборец», закрытое акционерное общество «АСТ», общество с ограниченной ответственностью СК «Владекс – С.Т.Р.» и общество с ограниченной ответственностью «Строй Тех Сервис».

Определением суда от 28.12.2018 признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТССМУ-7» требование Предприятия в размере 31 710 237 руб. 24 коп. основного долга, 34 728 487 руб. 03 коп. неустойки.

ФИО2 и конкурсный управляющий с определением суда не согласились, обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить указанный судебный акт. В обоснование жалобы сослались на несоответствие выводов экспертного заключения. Начисление неустойки на сумму договора без учета фактического объема выполненных работ противоречит принципу юридического равенства. Задолженность по коммунальным платежам сформировалась в период с 01.12.2012 по 24.08.2017, доказательств потребления коммунальных услуг после 07.09.2016 не имеется и в части задолженности по коммунальным платежам за 2012 год – ноябрь 2014 года пропущен срок исковой давности.

В судебном заседании ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Предприятия против удовлетворения жалоб возразил по доводам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов».

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции находит жалобы не подлежащими удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Закона.

В силу пункта 6 статьи 16, статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Исходя из указанных норм права, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной её обязательств.

Из материалов дела следует, что 20.02.2012 между Предприятием (Заказчик) и ООО «ТССМУ-7» (Подрядчик) заключен договор подряда № А2120211 на выполнение работ по строительству двух двухэтажных коттеджей в районе декоративных прудов на берегу реки Волги на территории к/о «Завидово» по адресу: Тверская область, Конаковский район, дер. Шоша, в соответствии с проектной документацией (приложение 3 к договору), включая транспортировку материалов и оборудования, производство испытаний смонтированного оборудования и инженерных систем, своевременное устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе производства работ и гарантийной эксплуатации, сдачу объекта в эксплуатацию. 

Пунктом 9.3 договора предусмотрено, что Подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме, предусмотренных проектной документацией, и в сроки, определенные условиями договора; гарантирует качество всех работ в соответствии с условиями договора, соответствие оборудования условиям договора, своевременное устранение всех недоделок, недостатков и дефектов, выявленных сторонами в период гарантийной эксплуатации объекта. Дополнительным соглашением от 28.06.2016 № 9 к договору от 20.02.2012 № А2120211 стороны пришли к соглашению, что работы должны быть выполнены до 07.09.2016.

В связи с существенным нарушением сроков выполнения работ, неприобретением и непередачей Заказчику материалов и оборудования, обнаружением дефектов выполненных работ, завышением объемов и видов выполненных работ, Заказчик в одностороннем внесудебном порядке отказался от исполнения договора, направив в адрес Подрядчика уведомление от 03.08.2017 № 6079-036/ДК об одностороннем отказе от исполнения указанного договора с требованиями в 10-дневный срок: 

- о передаче Заказчику по акту строительной площадки и результатов незавершенной работы; 

- о возврате всей документации по объекту, включая акты по форме КС2 и КС-3; 

- о возврате суммы неотработанного аванса в размере 4 035 554 руб. 29 коп.; 

- о выплате договорной неустойки в соответствии с пунктом 11.3 договора за нарушение срока окончания работ в размере 17 440 629 руб. 73 коп. (10 % от общей стоимости работ по договору, предусмотренных пунктом 3.1 договора с учетом дополнительного соглашения от 11.09.2015 № 5); 

- о погашении задолженности в размере 4 097 644 руб. 38 коп., образовавшейся из-за завышения объема работ и материалов (претензия от 02.06.2017 № 4234-036/ДК);

- о выплате стоимости работ, необходимых для устранения дефектов выполненных работ (письмо от 25.04.2017 № 3135-036/ДК, претензия-требование от 02.06.2017 № 4234-036/ДК), в размере 1 892 137 руб. 59 коп. 

Договор подряда между сторонами расторгнут 21.08.2017 в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 15.3 по основаниям, предусмотренным пунктами 14.1 и 14.2 договора, что не оспаривается сторонами.

Между Предприятием (Заказчик) и ООО «ТССМУ-7» (Подрядчик) 20.02.2012 заключен договор подряда № А2120212 на выполнение работ по строительству трехэтажного коттеджа в районе декоративных прудов на берегу реки Волги на территории к/о «Завидово» по адресу: Тверская область, Конаковский район, дер. Шоша, в соответствии с проектной документацией (приложение 3 к договору), включая транспортировку материалов и оборудования, производство испытаний смонтированного оборудования и инженерных систем, своевременное устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе производства работ и гарантийной эксплуатации, сдачу объекта в эксплуатацию. 

Пунктом 9.3 договора № А2120212 предусмотрено, что Подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме, предусмотренных проектной документацией, и в сроки, определенные условиями договора; гарантирует качество всех работ в соответствии с условиями договора, соответствие оборудования условиям договора, своевременное устранение всех недоделок, недостатков и дефектов, выявленных сторонами в период гарантийной эксплуатации объекта. 

Дополнительным соглашением от 28.06.2016 № 9 к договору стороны согласовали, что работы должны быть выполнены до 07.09.2016. 

В связи с существенным нарушением сроков выполнения работ, неприобретением и непередачей Заказчику материалов и оборудования, обнаружением дефектов выполненных работ, завышением объемов и видов выполненных работ, Заказчик в одностороннем внесудебном порядке отказался от исполнения договора, направив в адрес Подрядчика уведомление от 03.08.2017 № 6080-036/ДК об одностороннем отказе от исполнения указанного договора с требованиями в 10-дневный срок: 

- о передаче Заказчику по акту строительной площадки, свободной от имущества Подрядчика, и результатов незавершенной работы; 

- о возврате всей документации по объекту, включая акты по форме КС2 и КС-3; 

- о возврате суммы неотработанного аванса в размере 7 219 543 руб. 17 коп.; 

- о выплате договорной неустойки в соответствии с пунктом 11.3 договора за нарушение срока окончания работ в размере 17 287 857 руб. 30 коп. (10 % от общей стоимости работ по договору, предусмотренных пунктом 3.1 договора с учетом дополнительного соглашения от 11.09.2015 № 5); 

- о погашении задолженности в размере 6 835 031 руб. 28 коп., образовавшейся из-за завышения объема работ и материалов (претензия от 02.06.2017 № 4234-036/ДК); 

- о выплате стоимости работ, необходимых для устранения дефектов выполненных работ (письмо от 25.04.2017 № 3135-036/ДК, претензия-требование от 02.06.2017 № 4234-036/ДК) в размере 952 486 руб. 08 коп. 

Договор подряда между сторонами расторгнут 21.08.2017 в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 15.3 по основаниям, предусмотренным пунктами 14.1 и 14.2 договора, что сторонами не оспаривается.

В ходе рассмотрения требования определением суда от 31.05.2018 по ходатайству Предприятия назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Бюро архитектурно-строительных исследований», строительным экспертам ФИО6, ФИО7, инженеру-сметчику ФИО8. 

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы, по которым сделаны следующие выводы (далее приведены выдержки из экспертного заключения): 

1. Определить объем и стоимость (в соответствии с условиями договоров от 20.02.2012 № А2120211 и А2120212) фактически выполненных работ по устройству покрытий полов внутренних помещений, лестниц (внутренних и наружных) из плитки, паркетной доски и гранита во всех трех коттеджах, а также их соответствие рабочей документации, техническому паспорту ТБТИ и А2120212. В случае несоответствия определить разницу в стоимости фактически выполненных работ по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2. 

Ответ: «Объем выполненных работ не соответствует отчетным документам КС-2 по договорам подряда, стоимость фактически выполненных работ составляет 12 537 595 руб. 88 коп. с НДС, разница стоимости фактически выполненных работ и стоимости работ, указанных в актах КС-2, составляет 1 377 960 руб. 67 коп. с НДС». 

2. Определить объем и стоимость (в соответствии с условием договора от 20.02.2012 № А2120211) фактически выполненных работ по облицовке стен и потолков паркетной доской и облицовке стен мозаикой во внутренних помещениях двух двухэтажных коттеджей, а также их соответствие рабочей документации и отчетным документам КС-2 по договору от 20.02.2012                      № А2120211. В случае несоответствия определить разницу в стоимости фактически выполненных работ по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2. 

Ответ: «Объем выполненных работ не соответствует отчетным документам КС-2 по договорам подряда, стоимость фактически выполненных работ составляет 2 975 451 руб. 66 коп. с НДС, разница стоимости фактически выполненных работ и стоимости работ, указанных в актах КС-2, составляет 684 746 руб. 70 коп. с НДС». 

3. Определить объем и стоимость (в соответствии с условием договора от 20.02.2012 № А2120211) фактически выполненных работ по водоэмульсионной окраске потолков во внутренних помещениях двух двухэтажных коттеджей, а также их соответствие рабочей документации и отчетным документам КС-2 по договору от 20.02.2012 № А2120211. В случае несоответствия определить разницу в стоимости фактически выполненных работ по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2. 

Ответ: «Объем выполненных работ не соответствует отчетным документа КС-2 по договорам подряда, стоимость фактически выполненных работ составляет 247 238 руб. 99 коп. с НДС, разница стоимости фактически выполненных работ и стоимости работ, указанных в актах КС-2, составляет 40 691 руб. 42 коп. с НДС». 

4. Соответствует ли рабочей документации и отчетным документам КС2 по договору от 20.02.2012 № А2120211 фактически выполненный объем работ по поставке и монтажу электрических каминов во внутренних помещениях вторых этажей № 211 (по проектной документации) в двух двухэтажных коттеджах? В случае несоответствия определить разницу в стоимости фактически выполненных работ по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2. 

Ответ: «Объем выполненных работ по поставке и монтажу электрических каминов во внутренних помещениях вторых этажей № 211 (по проектной документации) в двух двухэтажных коттеджах не соответствует рабочей документации и отчетным документам КС-2 по договору от 20.02.2012                         № А2120211. Электрические очаги «Сильвертон» 717х305х356 в помещениях № 211, монтаж которых предусмотрен условиями указанного договора, отсутствуют, на объект не поставлены. Разница в стоимости фактически выполненных работ по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2, включающая стоимость очагов «Сильвертон», составляет 181 944 руб. 81 коп. с НДС». 

5. Соответствует ли рабочей документации и отчетным документам КС-2 по договору от 20.02.2012 № А2120212 фактически выполненный объем работ по облицовке коробов каминов во внутренних помещениях первого этажа                  № 116 и 119 (по проектной документации) трехэтажного коттеджа? В случае несоответствия определить стоимость фактически выполненных работ в соответствии с условиями договора от 20.02.2012 № А2120212, а также разницу в стоимости по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2. 

Ответ: «Объем выполненных работ по облицовке коробов каминов во внутренних помещениях первого этажа №№ 116 и 119 (по проектной документации) трехэтажного коттеджа не соответствует рабочей документации и отчетным документам КС-2 по договору от 20.02.2012 № А2120212, стоимость фактически выполненных работ составляет 181 699 руб. 29 коп. с НДС, разница стоимости фактически выполненных работ и стоимости работ, указанных в актах КС-2, составляет 217 463 руб. 13 коп. с НДС». 

6. Соответствуют ли материалы рамных конструкций витражей трехэтажного коттеджа отчетным документам КС-2, акту согласования материалов от 25.09.2017 по договору от 20.02.2012 № А2120212? В случае несоответствия определить, из какого материала изготовлены указанные рамные конструкции витражей, и определить разницу в стоимости между материалами, предусмотренными отчетными документами КС-2 и актом согласования материалов от 25.09.2017, и фактически использованными, с учетом стоимости аналогичных материалов, использованных при устройстве витражей по договору от 20.02.2012 № А2120211. 

Ответ: «Материалы рамных конструкций витражей трехэтажного коттеджа не соответствуют отчетным документам КС-2, акту согласования материалов от 25.09.2013 по договору от 20.02.2012 № А2120212, согласно отчетным документам акту согласования материалов предусмотрена из дуба, по факту выполнена из сосны; разница стоимости материалов витражей (дуб - сосна) составляет 1 897 260 руб. 27 коп. с НДС». 

7. Соответствует ли качество монтажа оконных блоков и витражей во всех трех коттеджах (включая монтаж стеклопакетов) рабочей документации по договорам от 20.02.2012 № А2120211 и А2120212, и ГОСТ 30971-2012? В случае выявления несоответствия определить стоимость устранения выявленных дефектов оконных блоков и витражей. 

Ответ: «Качество монтажа оконных блоков и витражей во всех трех коттеджах (включая монтаж стеклопакетов) не соответствует рабочей документации по договорам подряда № А2120211 и А2120212 и ГОСТ 30971-2012. Стоимость работ по устранению выявленных несоответствий монтажа составляет 179 404 руб. 24 коп. с НДС». 

8. Соответствует ли рабочей документации и отчетным документам КС2 по договорам от 20.02.2012 № А2120211 и А2120212 фактически выполненный объем работ по монтажу дверных блоков, а также используемый материал дверных блоков? В случае несоответствия определить разницу в стоимости фактически выполненных работ по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2. 

Ответ: «Фактически выполненный объем работ по монтажу дверных блоков, а также используемый материал дверных блоков не соответствует рабочей документации и отчетным документа КС-2 по договорам от 20.02.2012 № А2120211, А2120212. Разница в стоимости фактически выполненных работ по сравнению со стоимостью, предусмотренной отчетными документами КС-2, составляет 4 291 944 руб. 59 коп.». 

9. Соответствует ли фактический уровень отметок полов технического подполья во всех трех коттеджах условиям рабочей документации по договорам от 20.02.2012 № А2120211 и А2120212? В случае несоответствия определить стоимость устранения выявленных несоответствий. Ответ: «Фактический уровень отметок полов технического подполья во всех трех коттеджах не соответствует условиям рабочей документации по договорам от 20.02.2012 № А2120211, А2120212, и расположен на 210 мм ниже проектного значения. 

Стоимость работ по устранению выявленных несоответствий отметок полов технического подполья всех трех коттеджей составляет 1 067 379 руб.             14 коп. с НДС». 

10. Соответствует ли качество выполненных работ по гидроизоляции полов технического подполья во всех трех коттеджах требованиям ГОСТ, СНиП и условиям рабочей документации по договорам от 20.02.2012                        № А2120211 и А2120212? В случае несоответствия определить стоимость устранения выявленных дефектов. 

Ответ: «Качество выполненных работ по гидроизоляции полов технического подполья во всех трех коттеджах не соответствует требованиям ГОСТ, СНиП и условиям рабочей документации по договорам от 20.02.2012               № А2120211, А2120212. Стоимость работ по устранению выявленных несоответствий гидроизоляции полов технического подполья во всех трех коттеджах составляет 846 339 руб. 28 коп. с НДС». 

11. Имеются ли подтопления и/или протечки (или их следы) в техническом подполье во всех трех коттеджах (договоры от 20.02.2012                       № А2120211 и А2120212)? Если да, то являются ли обстоятельства, установленные при ответах на вопросы №№ 9 и 10, причинами подтопления и/или протечек в техническом подполье во всех трех коттеджах. 

Ответ: «В техническом подполье во всех трех коттеджах имеются подтопления и протечки грунтовых вод в техническое подполье, следы протечек на полу технического подполья. Зафиксировано наличие воды на площади более 50% технического подполья коттеджей, указаны причины подтопления и протечек: незаделанные технологические отверстия в наружных стенах, через которые проникают грунтовые и дождевые воды; дефекты устройства оклеечной гидроизоляции на примыкании пола технического подполья во всех трех коттеджах к наружным стенам в виде волн, вздутий, разрывов на стыках гидроизоляции». 

12. Соответствует ли фактически выполненный объем работ, качество и стоимость работ по монтажу козырьков над входными группами трех коттеджей рабочей документации и отчетным документам КС-2 по договорам от 20.02.2012 № А2120211 и А2120212? В случае несоответствия определить разницу в стоимости фактически выполненных работ по сравнении со стоимостью, предусмотренной отчетными документами по форме КС-2. 

Ответ: «Объемы выполненных работ по монтажу козырьков над входными группами трех коттеджей не соответствуют отчетным документам КС-2 по договорам от 20.02.2012 № А2120211 и А2120212. Качество работ по монтажу козырька над входной группой трехэтажного коттеджа не соответствует рабочей документации и КС-2. В результате дефектов крепления произошел отрыв козырька с последующим обрушением. Стоимость фактически выполненных работ составляет 18 125 руб. 11 коп. с НДС, разница в стоимости фактически выполненных работ и стоимости работ, указанной в актах КС-2, составляет 1 380 577 руб. 48 коп. с НДС». 

13. Соответствуют ли монтажные сварные швы металлоконструкций металлических ограждений террас в трех коттеджах (договоры от 20.02.2012                № А2120211 и А2120212) разделу 10 Сварка монтажных соединений строительных конструкций Свода правил СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87? В случае несоответствия определить стоимость устранения выявленных несоответствий (дефектов). 

Ответ: «Определить предельные отклонения размеров и сечения швов сварных соединений от проектных не представляется возможным в связи с отсутствием в проектной документации размеров и сечений сварных швов. На предмет соответствия разделу 10 Сварка монтажных соединений строительных конструкций Свода правил СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 дефектов сварных швов не обнаружено».

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. 

Как следует из указанного экспертного заключения, оно дано квалифицированными экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Заключение содержит все предусмотренные законодательством разделы и сведения.

Ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы не заявлено.

Принимая во внимание, что компетентность экспертов подтверждена материалами дела, заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все сведения, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, указаны использованные методы и подходы, суд принял названное заключение в качестве надлежащего доказательства по спору.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, условия договоров с учетом результатов экспертизы, суд  первой инстанции со ссылкой на статью 309, пункты 1, 3 статьи 708, 720, пункт 1 статьи 721, статью 753, пункты 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) правомерно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований Предприятия.

Материалами дела подтверждается, что по договорам от 20.02.2012 № А2120211 и № А2120212 кредитор перечислял авансовые платежи в общем размере по договору № А2120211 в сумме 19 023 932 руб. 12 коп., по договору № А2120212 в сумме 13 898 289 руб. 59 коп. 

В установленный дополнительными соглашениями от 28.06.2016 № 9 к договорам срок (все работы должны быть выполнены до 07.09.2016) материалы и оборудование на сумму 4 035 554 руб. 29 коп. по договору № А2120211 и на сумму 7 219 543 руб. 17 коп. подрядчиком заказчику не переданы, несмотря на неоднократные требования со стороны заказчика (письма от 23.12.2016, от 02.06.2017). 

Письмом от 14.02.2017 № 1040 подрядчик признал нарушение установленных договором сроков и сослался на финансовые трудности. 

Таким образом, суммы неотработанных авансов по договорам подтверждены материалами дела. 

В соответствии с пунктом 6.13 договоров подрядчик обязался производить выполнение работ по проектной документации, согласованной заказчиком. 

В силу пункта 9.9 договоров, если в процессе гарантийной эксплуатации объектов будут обнаружены материалы, которые не соответствуют условиям договоров, то все работы по их замене будут осуществляться силами подрядчика за его счет. 

Специалистами заказчика при проведении контрольного обмера внутренних помещений объектов, анализа актов выполненных работ КС-2 и технического паспорта здания, подготовленного ГУП «Тверское областное бюро технической инвентаризации», выявлено завышение объемов работ в актах КС-2. 

Акты контрольного обмера № 1 и 2 от 19.04.2017, направленные подрядчику на согласование письмами от 25.04.2017, оставлены последним без ответа. 

Согласно пунктам 3.5 договоров, в случае если фактическая стоимость работ по договору будет меньше предусмотренной договорами, стоимость работ по договорам будет соответственно уменьшена. 

В силу пунктов 8.1 договоров строительного подряда подрядчик гарантирует, что качество строительных и комплектующих изделий, поставляемых для объектов, будет соответствовать проектной документации, строительным нормам и правилам России и образцам, согласованным заказчиком. 

В случае если будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик своими силами и за свой счет обязан переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества (пункты 8.5 договоров). 

Пунктами 9.3 договоров установлено, что подрядчик гарантирует качество всех работ в соответствии с условиями договоров, соответствие оборудования условиям договора, своевременное устранение всех недоделок, недостатков и дефектов, выявленных сторонами в период гарантийной эксплуатации объектов. 

В случае если подрядчик отстранен от выполнения работ, предусмотренных договором, или отказался от выполнения какой-либо части работ, предусмотренной договором, заказчик имеет право самостоятельно исполнить работы, невыполненные подрядчиком. 

Все расходы, связанные с выполнением таких работ, должны оплачиваться подрядчиком, а в случае неоплаты расходы возмещаются путем удержания заказчиком в одностороннем внесудебном порядке этих сумм из любых сумм, причитающихся подрядчику (пункты 14.4 договоров). 

Заказчиком в ходе проведенного контроля выполнения работ выявлены дефекты, в частности частичное обрушение козырьков, ненадлежащая герметизация стыков, отслоение штукатурного слоя на стенах во внутренних помещениях, оконных откосах, отслаивание лакокрасочного покрытия, дефекты при выполнении сварочных работ. 

Письмами от 22.06.2016, 29.11.2016, 08.12.2016, 11.01.2017 заказчик уведомил подрядчика о выявленных дефектах и потребовал их незамедлительного безвозмездного устранения. 

Дефектные ведомости от 19.04.2017 № 1 и 2 с перечнем замечаний и выявленных дефектов выполненных работ направлены подрядчику письмом от 25.04.2017 № 3135-036/ДК, которое осталось без ответа. 

На основании дефектных ведомостей заказчиком составлены локальные сметы № 1, 2, 3; требования о возмещении стоимости работ, необходимых для устранения выявленных дефектов, направлены подрядчику письмами от 03.08.2017 № 6079-036/ДК и 6080-036/ДК, которые также остались без ответа. 

Довод о несоответствии стоимости устранения недостатков апелляционной коллегией отклоняется, поскольку требование Заявителя в размере 4 094 644 руб. 38 коп. по договору № А2120211 в размере 6 835 031 руб. 28 коп. по договору               № А2120212 в связи с завышением объема работ и материалов, необходимых для выполнения работ, а также по возмещению стоимости работ, необходимых для устранения заказчиком выявленных дефектов ненадлежащим образом выполненных подрядчиком работ, по договору № А2120211 в размере                           1 892 137 руб. 59 коп. и по договору № А2120212 в сумме 952 486 руб. 08 коп. подтверждено не только проведенной судебной строительно-технической экспертизой, но и иными материалами дела (акты контрольного обмера от 19.04.2017 № 1 и 2 и локальными сметами № 1, 2, 3). 

В договоре подряда от 20.02.2012 № А2120212 стороны согласовали, что для выполнения работ подрядчик обязуется производить оплату за электроэнергию, воду, тепло по приборам учета, устанавливаемым подрядчиком, до сдачи объектов в гарантийную эксплуатацию (пункт 6.2 договора). 

Как установлено судом, задолженность по оплате коммунальных платежей по договору подряда за период с 01.12.2012 по 24.08.2017 составляет 6 677 840 руб. 45 коп., что подтверждается выставленными счетами на возмещение затрат на электроэнергию, двусторонними актами расхода электроэнергии (с 01.12.2012 по 31.01.2015), односторонними актами заказчика по расходу электроэнергии с 01.02.2015 по 27.08.2017, справками расхода электроэнергии и газа на отопление и воду на объекты. 

Согласно пункту 2 статьи 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. 

Письмом от 17.10.2016 № 8734-036/ДК заказчик направил подрядчику требование об оплате фактически потребленных коммунальных услуг, а также претензию от 06.02.2017 № 820-036/ДК с повторным требованием об оплате в течение 7 дней с даты ее получения, которые остались без ответа. 

В соответствии с условиями договора № А2120212 подрядчик гарантировал выполнение всех работ в полном объеме, предусмотренных проектной документацией, согласованной заказчиком, и в сроки, определенные условиями договора, качество всех работ в соответствии с условиями договора, соответствие оборудования условиям договора, своевременное устранение всех недоделок, недостатков и дефектов, выявленных сторонами в период гарантийной эксплуатации объекта (пункт 9.3 договора).

Пунктом 9.3 договора подряда № А2120212 (в редакции дополнительного соглашения от 28.06.2016 № 9) срок окончания работ установлен 07.09.2016. Поскольку иных конкретных сроков оплаты коммунальных платежей не установлено, по смыслу пункта 6.2 договора подряда от 20.02.2012 № А2120212 и пункта 2 статьи 200 ГК РФ, датой начала течения срока исковой давности по требованию по уплате коммунальных платежей является установленная дата окончания выполнения работ по договору - 07.09.2016, следовательно, срок исковой давности по коммунальным платежам за 2012, 2013, январь-ноябрь 2014 года не истек.

Оснований для снижения неустойки в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ судом также не установлено, поскольку пунктом 11.3 договоров подряда от 20.02.2012 № А2120211 и А2120212 размер неустойки за нарушение установленного договором срока окончания работ по договору (и за нарушение сроков выполнения этапов работ, если они предусмотрены договором), установлен в размере 0,5 % от стоимости работ, указанной в пункте 3.1 договора (от стоимости работ по соответствующему этапу), за каждый день просрочки.

При этом общая сумма пеней за нарушение каждого срока не может превышать 10 % от соответствующей стоимости работ. 

Установленный договором предел в 10 % от стоимости работ (по договору от 20.02.2012 № А2120211 - 174 406 297,25 руб., по договору от 20.02.2012 № А2120212 - 172 878 572,96 руб.) предъявленная к взысканию неустойка не превышает.

Несогласие с размером неустойки не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку определение конкретного размера неустойки не является выводом о применении норм права (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.09.2018 № 307-ЭС18-13824 по делу № А13-13410/2017).

Кроме того, пунктами 11.1 и 11.2 договоров подряда предусмотрена встречная ответственность заказчика перед подрядчиком, что отвечает целям соблюдения баланса сторон. 

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

 При изложенных обстоятельствах оснований для изменения или отмены определения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

определение Арбитражного суда Тверской области от 28 декабря 2018 года по делу № А66-13828/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы  ФИО2 и конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Тверское специализированное строительно-монтажное управление - 7» ФИО4 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

К.А. Кузнецов

Судьи

О.Г. Писарева

Л.Ф. Шумилова