СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                     Дело № А27-9215/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н., 

судей Кривошеиной С.В.,

                                                                      ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания  ФИО2,  с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СЕМАЛ» (№ 07АП-9125/2023) на решение от 12.09.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-9215/2023 (судья Ветошкин А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СЕМАЛ» (ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу № 042/05/18-1026/2022 от 17.02.2023, постановления о назначении административного наказания по делу №042/04/14.3-415/2023 от 16.05.2023.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя:  ФИО3 – доверенность от 01.01.22

от заинтересованного лица: ФИО4 – доверенность от 29.12.22

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Семал» (далее – заявитель, общество, ООО «Семал») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России, Управление, административный орган) по делу № 042/05/18-1026/2022 от 17.02.2023 (13.02.2023), постановления о назначении административного наказания по делу №042/04/14.3-415/2023 от 16.05.2023 (с учетом уточнений заявленных требований от 14.07.2023).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Семал» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, факт обращения абонента в Кемеровское УФАС России не свидетельствует о том, что административное дело подлежало рассмотрению именно Кемеровским УФАС России, поскольку подведомственность дел о рекламе не определяется выбором подателя жалобы, а регламентируется нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и Правилами от 24.11.2020 №1922; факт направления смс ООО «Южная Корона» не подтвержден материалами дела; субъективная сторона, вменяемого ООО «Семал» административного правонарушения, отсутствует.

В порядке статьи 262 АПК РФ Кемеровское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, возражая против доводов апелляционной жалобы, просит в удовлетворении требований общества отказать в полном объеме.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует,  в адрес Управления поступило заявление физического лица о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс - сообщений от абонента Gromada на абонентский номер заявителя 8-960-***-**-37, следующего содержания: «Детские со скидкой до -60%! Стол 2500р, кресло комп. 2500р. Рассрочка 0%».

Из заявления следует, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством смс - сообщения на абонентский номер 8-960-***-**-37 абонент не давал.

23.08.2022 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе Кемеровским УФАС России возбуждено дело № 042/05/18-1026/2022 в отношении ООО «Севентех».

В ходе рассмотрения данного дела, Комиссия Кемеровского УФАС России рассмотрение дела отложила для замены ненадлежащего ответчика надлежащим (ООО «Южная корона», ИНН 

<

***>).

17.02.2023 (13.02.2023) Кемеровское УФАС России по результатам рассмотрения дела № 042/05/18-1026/2022 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО «Южная корона» (с 16.02.2023 правопреемник ООО «Семал») нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы посредством смс-сообщений от абонента Gromada на абонентский номер заявителя 8-960-***-**-37.

16.05.2023 Кемеровское УФАС России в отношении ООО «Семал» (ООО «Золотая корона») вынесено постановление №042/04/14.3-415/2023 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанными решением и постановлением Управления, ООО «Семал» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил доказанности нарушения ООО «Семал» требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности доказывания обстоятельств нарушения своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие события и состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента. Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Судом установлено и следует из материалов дела, что являясь рекламораспространителем ООО «Южная корона» в нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространило рекламу посредством направления спорного смс - сообщения на абонентский номер 8-960-***-**-37 не имея на то согласия абонента, которому принадлежит данный абонентский номер на основании договора об оказании услуг связи, заключенного с ПАО «Ростелеком».

Обществом представлена копия товарного чека № Г11 0000514 от 27.02.2022 с покупателем ФИО5, в котором указаны два абонентских номера для связи, один из которых 8-960-935-**-37.

Между тем, данные покупателя, указанные ООО «СЕМАЛ» в товарном чеке не принадлежат покупателю, а принадлежат другому лицу, владельцу абонентского номера 8-960-935- **-37, что также подтверждается письменными пояснениями ФИО5, из которых следует, что при покупке мебели она указала контактные номера, однако, не заметила ошибку в одном из указанных номеров телефона 8-960-935-**37. 

Таким образом, ООО «Южная корона» не выяснив какой мобильный номер из 2 указанных в Заявлении-анкете принадлежит именно покупателю, распространило рекламу посредством направления спорного смс - сообщения на абонентский номер 8-960-935-**-37 не имея на то согласия абонента.

Таким образом, является доказанным факт наличия события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований Закона № 38-ФЗ, заявитель не представил. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Доводы подателя апелляционной жалобы об отсутствии в действиях общества вменяемого состава административного правонарушения апелляционным судом отклоняются. Ссылка на отсутствие у заявителя возможности удостовериться в том, что телефонный номер принадлежит заявителю, который не давал согласие на получение спорной рекламы, кроме заполнения ФИО5 в товарном чеке, несостоятельна. Ошибочное указание лицом номера телефона в нем не снимает с распространителя рекламы обязанности получить согласие лица, в адрес которого была распространена реклама. Данное требование о получении предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы предусмотрено Законом о рекламе. Следовательно, заявитель, прежде чем осуществить распространение рекламы, должен был удостовериться у лица, заполнившего товарный чек, в принадлежности указанного им номера телефона путем представления договора, заключенного с соответствующим оператором связи, либо направления смс на указанные номера в целях его подтверждения. Распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи возможно лишь при получении на это предварительного согласия лица, которому фактически принадлежит телефонный номер (абонент); простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Довод заявителя об отсутствии у Управления полномочий на возбуждение и рассмотрение дела № 042/05/18-1026/2022 являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен.

В соответствии с пунктом 4 Правил № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В рассматриваемом случае дело о нарушении заявителем законодательства о рекламе возбуждено и рассмотрено территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту жительства физического лица, подавшего заявление в Управление, что соответствует положениям пункта 4 Правил № 1922.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 29.5 КоАП РФ, дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения. По ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица.

Согласно представленным материалам, Кемеровским УФАС России установлено, что абонентский номер 8-960-935-**- 37 принадлежит к диапазону номеров, выделенному оператору сотовой связи «Билайн» (ПАО «Вымпел-Коммуникации») на территории Кемеровской области-Кузбасса.

Абонент, в адрес которого была распространена реклама проживает на территории Кемеровской области-Кузбасса г. Прокопьевск (ответ ПАО Вымпел-Коммуникации» на запрос Кемеровского УФАС России от 27.07.2022 № 09/4874, вх. от 11.08.2022 № 2553), таким образом, местом совершения административного правонарушения является Кемеровская область - Кузбасс.

Проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что размер наказания в виде административного штрафа правомерно назначен административным органом в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с учетом положений статьи 4.1.2 КоАП РФ и определен в размере 50 000 руб.

В основу постановления об административном правонарушении положены те же обстоятельства, которые установлены решением по делу № 042/05/18-1026/2022 от 17.02.2023, а именно нарушение законодательства о рекламе.

Ссылка на судебную практику, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данные судебные акты не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.09.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-9215/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СЕМАЛ» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

      ПредседательствующийС.Н. Хайкина

       судьи С.В. Кривошеина

                                                                                                                     ФИО1