Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-85604/17-92-622

г. Москва

04 октября 2017 года

Резолютивная часть решения оглашена 19 сентября 2017 года                                          

Решение в полном объеме изготовлено 04 октября 2017 года                                          

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «КАМПЕС»

ответчик: Московское УФАС России

об оспаривании постановления от 21.04.2017 г. по делу об административном правонарушении № 4-14.32-457/77-17

С участием: 

От заявителя – ФИО2 представитель по доверенности от 15.08.2017 №28/17;

От ответчика – ФИО3 представитель по доверенности от 28.12.2016 №3-48;

УСТАНОВИЛ:

АО «КАМПЕС» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании постановления от 21.04.2017 г. по делу об административном правонарушении № 4-14.32-457/77-17.

Представитель Заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении требований.

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителей по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 06.03.2017 Московским УФАС России принято решение по делу № 1-11-1048/77-16, которым АО «КАМПЕС» признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми №№0373200557914000400, 0373200557915000252, 0373200557915000253 и 0373200557915000254, состоявшихся в период с 03.07.2014 по 26.06.2015. В установленном законом порядке решение от 06.03.2017 обжаловано не было.

Впоследствии все собранные в ходе рассмотрения дела № 1-11-1048/77-16 материалы были переданы должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности за допущенное нарушение.

По итогам рассмотрения представленных материалов и сведений общество «КАМПЕС» признано виновным в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 11 001 280, 00 рублей.

Не согласившись с вынесенным по делу постановлением, АО «КАМПЕС» обратилось в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным и его отмене.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на малозначительность совершенного им административного правонарушения, которая характеризуется, по мнению Заявителя, тем, что права и интересы третьих лиц не затронуты, а также тем, что Заявитель не был признан победителем. Кроме того, считает, что административным органом неверно принята во внимание сумма выручки Заявителя за 2015 год, мотивируя это необходимостью исходить при расчете штрафа из суммы выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке, на котором совершено административное правонарушение.

Основанием для привлечения заявителя к ответственности послужил вывод антимонопольного органа о нарушении им п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающего запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах

В отношении АО «КАМПЕС» и ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» было возбуждено дело № 1-11-1048/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства в сведениях, полученных в ответ на запрос Управления (исх. № ЕП/2259 от 15.07.2014) от ЗАО «Сбербанк-АСТ».

АО «КАМПЕС» и ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» приняли участие в аукционах в электронной форме с реестровым №№ 0373200557914000400, 0373200557915000252, 0373200557915000253, 0373200557915000254, предметами которых являлись соответственно: поставка плит из гранита для ремонта пешеходных переходов; поставка материалов из природного камня для отделки стен; поставка природного, термообработанного камня; поставка материалов из натурального камня для облицовки поверхностей. Временной интервал исследования определен периодом с 06.06.2014 (дата размещения извещения о проведении первого из рассматриваемых аукционов с реестровым № 0373200557914000400) по 26.06.2015 включительно (дата проведения последнего из рассматриваемых аукционов с реестровым № 0373200557915000254).

Начальная (максимальная) цена контрактов (далее — НМЦ) составила 138 394 676,58 руб.

Вышеуказанное соглашение хозяйствующих субъектов позволило ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» выиграть 4 аукциона со снижением 1% от НМЦ контрактов и заключить контракты на общую сумму 137 010 729,82 руб.

Из представленных торговой площадкой сведений следует, что подача заявок и ценовых предложений ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и АО «КАМПЕС», а также подписание контрактов ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД», осуществлялись с одних и тех же IP-адресов: 195.239.74.118 и 195.239.74.116

Тогда как, согласно информации, содержащейся на сайте ФНС России, в Выписках из Единого государственного реестра юридических лиц, а также сведениям, представленным Торговыми площадками, установлено, что местом нахождения ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и АО «КАМПЕС» на даты рассматриваемых аукционов являлось соответственно: 198095, 

<

...>; 187300, Ленинградская обл., Кировский район, поселок городского типа Мга, ул. Железнодорожная, д. 59.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol — протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Проанализировав файлы, полученные Торговой площадкой с одного и того же IP-адреса от ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и АО «КАМПЕС», установлено совпадение учётных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также в некоторых случаях их наименования и размеров.

Антимонопольным органом проанализировано и признано абсолютно идентичным содержание файлов заявок с наименованием «форма 1», «Конкретные показатели материалов», поданные обществами для участия в аукционе с реестровым №0373200557914000400, а также файлов заявок с наименованием «Прил 2», поданных обществами для участия в аукционах с реестровыми №№ 0373200557915000252, 0373200557915000253, 0373200557915000254.

Кроме того, у файлов с абсолютно идентичным содержанием совпадает также дата и время их создания и изменения вплоть до секунд, что в совокупности с совпадением учетных записей и объемов дает основания полагать, что ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и АО «КАМПЕС» с целью участия в рассматриваемых Комиссией аукционах подавались одни и те же файлы: «форма 1», «Конкретные показатели материалов», «Прил 2».

Совпадение одних и тех же учётных записей, а также в некоторых случаях их наименований и объемов, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и АО «КАМПЕС» между собой и осуществление координации по подготовке заявок на аукционы.

О наличии таких договоренностей также свидетельствует поведение обществ в ходе рассматриваемых торгов, а именно, отказ АО «КАМПЕС» от конкурентной борьбы, обеспечивающий постоянную победу ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» с незначительным снижением 1% от НМЦ контракта, что, учитывая внесение АО «КАМПЕС» обеспечения заявок в размере 2% от НМЦ контрактов, является экономически нецелесообразным и возможен исключительно в рамках реализации достигнутых между хозяйствующими субъектами договоренностей.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела № 1-11-1048/77-16 ООО «УК«ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» представило заявление (вх. № 4063 от 30.01.2017) о том, чтопри участии в рассматриваемых Комиссией электронных аукционах № №0373200557914000400,0373200557915000252,0373200557915000253, 0373200557915000254, было реализовано соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, заключённое в устной форме между ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и АО «КАМПЕС». В подтверждение реализации указанного соглашения к заявлению ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» был приложен скриншот электронного письма, направленного ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» в адрес АО «КАМПЕС», подтверждающего факт подготовки ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» документов для АО «КАМПЕС», необходимых для получения ключа электронно-цифровой подписи. Приложением к указанному письму являлось заявление (скриншот и оригинал представлены), подготовленное ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» от имени АО «КАМПЕС», а также доверенность (скриншот и оригинал также представлены) для получения сотрудником ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» ключа электронной подписи АО «КАМПЕС» в удостоверяющем центре.

В связи с чем, Московское УФАС России полагает событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, доказанным.

В рамках настоящего дела Заявителем также не оспаривается факт совершения вменяемого ему административного правонарушения.

Виновные действия АО «КАМПЕС» состоят в нарушении требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения с ООО «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД», реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме.

В соответствии с п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с санкцией ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в рассматриваемом случае подлежал наложению штраф в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

Как следует из буквального толкования вышеизложенных норм, минимального размера санкции в рассматриваемом случае не предусмотрено в связи с тем, что законодателем прямо установлена формула для расчета конкретной меры ответственности.

Приведенный подход совпадает с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 18 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016). Как следует из санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, размер административного штрафа подлежит исчислению исходя из суммы выручки правонарушителя ("оборотный" штраф). При этом минимально установленная санкцией сумма штрафа в размере 100000 рублей может быть назначена только в том случае, когда определенная расчетным методом сумма штрафа окажется меньше указанного размера.

В соответствии с приведенной формулой Московским УФАС России был рассчитан размер административного штрафа, подлежащего применению к Заявителю, и подробно изложен, обоснован и разъяснен на стр. 14-16 оспариваемого постановления с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, а также наличия 4 обстоятельств, смягчающих ответственность общества «КАМПЕС».

В свою очередь, ссылки Заявителя на необходимость расчета размера административного штрафа исходя из суммы выручки общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение основаны на неверном толковании Заявителем санкции нормы ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Как следует из ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения на торгах влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При этом, в соответствии с частями 2 и 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Из изложенного следует, что положения КоАП РФ содержат недвусмысленный    способ    расчета    максимально    допустимого    размера административного штрафа, который может быть назначен правонарушителю за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, а также обстоятельства, из которых необходимо исходить административному органу при назначении указанного вида наказания.

Одним из таких обстоятельств является размер суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Таким образом, административный орган не вправе уменьшать, дополнять либо иным образом изменять размер санкции, установленные КоАП РФ.

Судом установлено, что одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки АО «КАМПЕС» от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение составляет 275 032 000,00 рублей.

В свою очередь, в связи с тем, что рассчитанный от стоимости торгов размер штрафа превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, в отношении АО «КАМПЕС» за заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения подлежит применению сумма штрафа в размере 11.001.280,00 рублей, что составляет одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год.

Таким образом, исходя из вышеуказанных обстоятельств, с учетом положений статей 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов, произведенных в соответствии с приложением 4 к статье 14.31 КоАП РФ, в отношении АО «КАМПЕС» Московским УФАС России правомерно установлен штраф в размере 11.001.280,00 рублей, что составляет 4% от совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

По мнению Заявителя, участие в названных аукционах только обществ «УК «ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД» и «КАМПЕС», как следствие, отсутствие лиц, права и интересы которых могли быть затронуты действиями обществ, а также отсутствие заключенных контрактов с АО «КАМПЕС» по итогам указанных аукционов свидетельствует о малозначительности совершенного административного правонарушения.

Между тем, данные доводы Заявителя судом отклонены.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Кроме того, согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

В свою очередь, по смыслу части 1 статьи 14.32 КоАП РФ рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений в области обеспечения конкуренции на торгах. Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношениям может быть оценено только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности. В частности, существенная степень угрозы охраняемым общественным отношениям имеет место в случае пренебрежительного отношения лица к установленным правовым требованиям и предписаниям (публичным правовым обязанностям).

Установленные по делу обстоятельства нарушения заявителем пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах, свидетельствуют о пренебрежительном отношении общества к установленным требованиям законодательства.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 вышеуказанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, малозначительность может иметь место только в исключительных случаях, устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Критериями для определения малозначительности правонарушения являются объект противоправного посягательства, степень выраженности признаков объективной стороны правонарушения, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправность деяния. Также необходимо учитывать отсутствие существенной угрозы или существенного нарушения охраняемых правоотношений.

При этом, в рамках настоящего дела исключительные обстоятельства, свидетельствующие    о    малозначительности   допущенного    правонарушения, отсутствуют, а доводы об участии в рассматриваемых аукционах только двух участников, заключивших антиконкурентное соглашение, а также отсутствие контрактов, заключенных с АО «КАМПЕС» по результатам проведенных аукционов, таковыми не являются.

При этом, согласно позиции Президиума ВАС РФ, отраженной в постановлении от 29.01.2013 № 11604/2012, главной задачей регулирования рассматриваемых правоотношений в сфере закупок является не максимальное количество участников проводимых конкурентных процедур, а выявление лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ).

Таким образом, с учетом негативного влияния на конкуренцию и дополнительного расходования бюджетных средств, вменяемое Заявителю правонарушение обладает высокой степенью общественной опасности, в связи с чем правонарушение не может быть признано малозначительным.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены. Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с ч. 3 ст.4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьями 4.1, 4.2 КоАП РФ, а также принимая во внимание отсутствие оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 оснований для снижения штрафа ниже несшего предела судом не установлено.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 208 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1-4.4, 4.5, 14.32, 24.5, 28.2, 29.7 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 123, 156, 167-170, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований по заявлению Акционерного общества «КАМПЕС» (ИНН 

<

***>, дата регистрации 21.01.1999, адрес: 187300, 

<

...>) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве  от 21.04.2017 г. по делу об административном правонарушении № 4-14.32-457/77-17.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:                                                                                                                   Уточкин И.Н.