РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-99544/23-122-785

г. Москва

01 августа 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 июля 2023года

Полный текст решения изготовлен 01 августа 2023 года

 

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению заявителя: ОАО «РЖД» (107174, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>), 

к Федеральной антимонопольной службе (123242, 

<

...>, Д-242, ГСП-3), 

третьи лица – 1) ООО «Трансферт» (152071, 

<

...>), 

2) ООО «РТС-Тендер» (121151, 

<

...>, эт. 25, пом. 1) 

об оспаривании п. 2.1 мотивировочной части и п.п. 1-4 резолютивной части решения и предписания от 03.02.2023 № 223ФЗ-44/23, 

при участии: 

от заявителя - ФИО2 (дов. от 27.04.2023, диплом) 

от заинтересованного лица – ФИО3 (дов. от 28.11.2022, диплом) 

от третьих лиц – 1) ФИО4 (дов. от 31.05.2023, диплом) (ООО «Трансферт») 

2) не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (Заявитель, организатор закупки, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом данных в судебном заседании пояснений относительно предмета спора) об оспаривании решения и предписания ФАС России от 03.02.2023 № 223ФЗ-44/23 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Трансферт» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

            К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО «Трансферт» (Третье лицо, общество) и ООО «РТС-Тендер».

            Представитель Заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам заявления, сославшись на недоказанность выводов административного органа об ограничении конкуренции в рамках проведенной ОАО «РЖД» закупочной процедуры, поскольку требование об отсутствии негативного опыта выполнения участниками закупки аналогичных работ в равной степени распространялись на всех участников закупочной процедуры и объективно не могли привести к ограничению их количества либо созданию кому-либо преимущественных условий участия в закупочной процедуре. Кроме того, представитель Заявителя в судебном заседании также обратил внимание и на то обстоятельство, что фактически административным органом сделаны выводы о порочности сформированной организатором закупки закупочной документации уже за пределами срока ее обжалования, что, соответственно, является недопустимым и ведет к ущемлению прав и законных интересов Заявителя. При указанных обстоятельствах представитель Заявителя в судебном заседании настаивал на обоснованности заявленного требования и, как следствие, просил суд о его удовлетворении. 

            Представитель Ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения по доводам, изложенным в представленном отзыве, пояснив суду, что вмененное Заявителю нарушение законодательства о закупках заключается в безосновательном отклонении им поданной участником закупки заявки ввиду ее несоответствия заведомо незаконным требованиям закупочной документации, что, в свою очередь, выходом за пределы доводов поданной жалобы не является. Кроме того, представитель заинтересованного лица в судебном заседании указал на заведомую порочность разработанной Заявителем закупочной документации, содержащей требования, способные привести к ограничению количества участников закупки.  При таких данных представитель контрольного органа в судебном заседании настаивал на законности и обоснованности вынесенных по делу ненормативных правовых актов и, как следствие, просил суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

            Представитель Третьего лица – ООО «Трансферт» в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения, поддержал позицию заинтересованного лица, пояснив суду, что предметом оспаривания с его стороны в антимонопольном органе являлась законность отклонения поданной им заявки, но не формирование закупочной документации, ввиду чего при рассмотрении указанной жалобы контрольный орган за ее пределы не вышел, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

            Представитель Третьего лица – ООО «РТС-Тендер», будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, ввиду чего дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

            Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

            В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

            По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

            Как следует из материалов дела и установлено судом, Заявителем объявлено о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1452/ОКЭ-СЕВ/22 на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию и текущему ремонту зданий, сооружений, оборудования, инвентаря.

            В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

            Согласно п. 4 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Во исполнение требований приведенной нормы права Заявителем разработана и утверждена закупочная документация, в соответствии с пунктом 3 приложения № 1.4 к которой установлен Критерий № 3, согласно которому сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по Критерию № 3 учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

-     расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

-     наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу;

- уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

                    Как указал податель жалобы при обращении в антимонопольный орган, в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки вторых частей заявок от 12.01.2023 № 1452/ОКЭ-СЕВ/22 по Критерию № 3 поданной им заявке по лотам №№ 1-5 снижен балл в связи с отказом от заключения договора по открытому аукциону № 3027/ОАЭ-ЦДМВ/20 (протокол заседания конкурсной комиссии Северной железной дороги от 27.08.2020 № 229) и отказом от заключения договора по открытому аукциону № 2978/ОАЭ-ЦДПО/20 (протокол заочного заседания единой конкурсной комиссии Октябрьской железной дороги от 24.08.2020 № 2978/ОАЭ-ЦДПО/20/3). Кроме того, по мнению Третьего лица, при оценке заявки Победителя по Критерию № 3 Заказчиком неправомерно не учтен факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключенному ранее между Заказчиком и Победителем по результатам запроса предложений № 1150/ОКЭ-ЦДИ/21, и, как следствие, не снижен итоговый балл заявке Победителя по настоящему Конкурсу, что в конечном итоге привело контрольный орган к принятию неверного по существу решения.

            Не согласившись с указанными действиями Заказчика, полагая приведенные требования закупочной документации немотивированными и необоснованно ограничивающими количество участников закупочной процедуры, а снижение заявке общества баллов на основании заведомо незаконных требований закупочной документации, Третье лицо – ООО «Трансферт» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения закупочной документации.

Оспариваемым решением административный орган оставил указанную жалобу без рассмотрения ввиду ее подачи на положения закупочной документации за пределами законодательно установленного срока, однако установил в действиях организатора закупки нарушение требований части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» ввиду произведенной Заявителем оценки заявок на основании заведомо незаконных требований документации. На основании решения Заявителю антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем пересмотра поданных на участие в закупочной процедуре заявок.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая собственные действия по предъявлению в закупочной документации спорных требований — не противоречащими требованиям Положения о закупках, саму закупочную документацию — соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

            Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Положениями Закона о закупках определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (п. 2 ч. 2 ст. 1 названного закона). 

Согласно п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 № 585 «О создании открытого акционерного общества «Российские железные дороги» доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 процентов, в связи с чем, применение положений Закона о закупках является для ОАО «РЖД» обязательным, что Заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

При таких данных, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), 4 п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

            В соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

            В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

            При этом, одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

            К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

            Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

            В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 1-6 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора закупки) от установленных законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

            Соответственно, антимонопольный орган вправе установить в действиях заказчика любые нарушения, связанные с отступлением от вышеуказанных принципов.

            В рассматриваемом случае общество «Трансферт» ставило вопрос о неправомерности произведенной Заявителем оценки поданной им заявки на участие в закупочной процедуре ввиду порочности самих по себе требований закупочной документации, что, в свою очередь, обуславливало ущемление прав и законных интересов подателя жалобы в антимонопольный орган.

            Оценивая содержание жалобы, суд признает ее полностью соответствующей требованиям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку эта жалоба была посвящена проведению Заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания отказывать обществу ООО «Трансферт» в принятии и рассмотрении поданной им жалобы.

            Оценивая же выявленные антимонопольным органом по результатам ее рассмотрения нарушения, суд обращает внимание на следующие обстоятельства.

Так, претензии к закупочной документации Заявителя со стороны контрольного органа заключаются в требованиях указанной документации об отсутствии случаев расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; отсутствии у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; отсутствии фактов уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок. Согласно условиям закупочной документации (пункт 3 приложения № 1.4 к Документации) сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

            Обосновывая собственные выводы о незаконности подобного требования, Ответчик в оспариваемом решении, а также в представленном отзыве ссылается на ограничивающий характер подобного требования, поскольку Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для присвоения баллов участникам закупки по Критерию № 3.

При этом, как указал административный орган, в указанных условиях Заказчиком в отношении заявки Заявителя учтено 2 факта уклонения от заключения договоров по результатам проведенных процедур закупок. Вместе с тем в отношении заявки Победителя, имеющего факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключенному ранее между Заказчиком и Победителем, указанный факт при оценке по Критерию № 3 Заказчиком не учтен. Также административным органом в оспариваемом решении было отмечено, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу, а самостоятельное определение организатором закупки таких фактов может привести к ущемлению прав участников закупки и дифференцированному применению условий закупочной документации.

            В этой связи административный орган вменил Заявителю нарушение требований части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

            Между тем, суд отмечает, что вмененное Ответчиком организатору закупки нарушение носит оценочный характер, и полагает, что административным органом в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя такого нарушения.

            Так, при оценке приведенных Заявителем в указанной части доводов, суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. 

            При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

            Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. 

            Кроме того, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

            Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках). 

            В силу ч. 1 ст. 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3). 

            Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. 

            Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423). 

            При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. 

            В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. 

            Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. 

            В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (п.17 ст. 4 Закона о защите конкуренции «О защите конкуренции»). 

            Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. 

            Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов. 

            При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от вышеуказанных обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика. 

            Между тем, как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае административным органом не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации Заявителем созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Какого-либо анализа действительного влияния спорного требования на количество участников закупочной процедуры антимонопольным органом не проводилось, в оспариваемом решении не отражено.

            В обоснование сделанных в оспариваемом решении выводов контрольный орган указывает, что при оценке поданных участниками закупочной процедуры заявок контрольным органом был допущен дифференцированный подход, поскольку факты и обстоятельства, повлиявшие на его оценку заявки Третьего лица, не были учтены им при оценке заявки победителя закупочной процедуры.

Между тем, как указывает Заявитель, ранее между ним и ООО «Миксоптторг» по результатам запроса предложений был заключен договор № 1150/ОКЭ-ЦДИ/21, впоследствии самостоятельно расторгнутый организатором закупки в одностороннем порядке.

При этом, в соответствии с п. 11.2 договора Стороны вправе расторгнуть настоящий Договор (отказаться от исполнения настоящего Договора) по основаниям, в порядке и с применением последствий, предусмотренных настоящим Договором и законодательством Российской Федерации. При этом, Заказчик вправе в любое время расторгнуть названный Договор в одностороннем порядке.

В соответствии с п. 11.3. Договора расторжение настоящего Договора в одностороннем порядке (отказ от исполнения настоящего Договора) осуществляется путем направления одной Стороной письменного уведомления об этом другой Стороне не позднее, чем за 30 (тридцать) календарных дней до даты прекращения действия настоящего Договора. Настоящий Договор считается прекращенным с даты, указанной в уведомлении о расторжении настоящего Договора.

В соответствии с п. 11.4. Договора в случае расторжения указанного Договора (отказа от исполнения настоящего Договора) по инициативе Заказчика, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 11.5 настоящего Договора, или по причинам, за которые ни одна из Сторон не отвечает, оплате подлежат обоснованные, необходимые, фактически понесенные, документально подтвержденные Исполнителем расходы до даты получения Исполнителем уведомления о расторжении настоящего Договора или подписания соглашения о расторжении настоящего Договора.

В соответствии с п. 11.5 Договора в случае расторжения настоящего Договора (отказа от исполнения настоящего Договора) по причинам, связанным с ненадлежащим выполнением Исполнителем условий настоящего Договора, несоответствием результатов Услуг требованиям настоящего Договора, Исполнитель не вправе требовать оплаты, а также обязан вернуть полученные по настоящему Договору денежные средства и возместить убытки Заказчика в течение 7 (семи) календарных дней с даты предъявления Заказчиком соответствующего требования.

Таким образом, исходя из содержания заключенного между ОАО «РЖД» и ООО «Миксоптторг» договора следует, что договор может быть расторгнут в одностороннем порядке, как в связи с ненадлежащим исполнением контрагентом обязательств по договору, так и по причинам, не связанным с ненадлежащим исполнением договора.

В свою очередь, в силу правовой природы спорного критерия оценки, уменьшение количества баллов происходит именно в случае наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств.

Соответственно, в случае если имело место одностороннее расторжение договора по мотиву, не связанному с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, то ОАО «РЖД» не должно вычитать 5 баллов, поскольку это будет противоречить природе, установленного критерия оценки.

При этом, как указал в настоящем случае Заявитель и что не опровергнуто административным органом, ОАО «РЖД» расторгло договор в одностороннем порядке с ООО «Миксопторг», однако указанное расторжение не связано с ненадлежащим исполнением обязательств по договору.

В то же время, как явствует из текста оспоренного по настоящему делу решения, указанные доводы организатора закупки контрольным органом не опровергнуты, какой-либо оценки приведенным доводам не дано, безусловных и убедительных доказательств обратного контрольным органом в настоящем случае не представлено.

            Указанные обстоятельства в своей совокупности и взаимной связи, по мнению суда, свидетельствуют о недоказанности административным органом факта допущенного организатором закупки нарушения в виде безосновательного ограничения конкуренции в ходе проведения рассматриваемой закупочной процедуры.

            Кроме того, кому именно в настоящем случае были предоставлены необоснованные преимущества участия в закупочной процедуре или кто из хозяйствующих субъектов был в настоящем случае ограничен в возможности участия в закупке административным органом не указано. При этом, исходя из текста оспоренного по настоящему делу решения следует, что указанные обстоятельства контрольным органом не исследовались и не выяснялись, а все сделанные антимонопольным органом в настоящем случае выводы носят исключительно вероятностный и предположительный характер и не имеют под собой документального подтверждения, что, однако же, не является основанием к установлению в действиях Заявителя нарушения требований действующего законодательства о закупках.

             При таких данных суд считает оспоренный по делу ненормативный правовой акт необоснованным, немотивированным, основанным исключительно на выборочной оценке контрольным органом фактических обстоятельств дела и поверхностном их изучении, а также не соответствующим критериям полноты, мотивированности и обоснованности принятого решения и сделанных административным органом в указанном решении выводов, а потому незаконным и нарушающим права и законные интересы Заявителя.

            В этой связи, оценивая действия организатора закупки на предмет соблюдения требований Закона о закупках, а также требований закупочной документации, суд в настоящем случае не находит оснований для выводов о наличии в действиях Заявителя нарушений при формировании им своей закупочной документации.

            При таких данных, учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу допустимости установления организатором закупки повышенных требований к ее участникам в целях получения дополнительных гарантий надлежащего исполнения условий договора и недоказанность со стороны административного органа дискриминационного и ограничивающего характера такого требования суд не находит оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта законным и обоснованным.

            Приведенные административным органом доводы об обратном, обоснованные ссылками на представленную в отзыве судебную практику, не принимаются судом во внимание, поскольку указанная практика сформировалась по иным фактическим обстоятельствам дела и не имеет для суда в настоящем случае ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего характера.

            Кроме того, формулируя итоговый вывод о незаконности оспоренного по настоящему делу решения контрольного органа, суд также обращает внимание на следующие обстоятельства.     

            Так, согласно резолютивной части оспоренного по делу решения, антимонопольный орган вменил Заявителю нарушение требований части 6 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

            Положениями части 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

            Между тем, как уже было указано ранее, какой-либо дифференциации при оценке поданных на участие в закупочной процедуре заявок ОАО «РЖД» допущено не было, ввиду чего суд признает недоказанным вывод административного органа о допущенном Заявителем нарушении требований приведенной нормы права.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В то же время, оценивая содержание закупочной документации Заявителя (извещение о проведении закупки, конкурсная документация, техническое задание), суд признает, что все перечисленные в указанных нормах права сведения были исчерпывающе отражены в закупочной документации Заявителя. Каких именно сведений не хватило в настоящем случае административному органу и какова объективная сторона именно вмененного им организатору закупки нарушения, в оспариваемом решении также не указано, что уже является самостоятельным и безусловным основанием к удовлетворению заявленного требования, поскольку правильность данной квалификации (п.п. 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках) заинтересованным лицом в настоящем случае не доказана.

            При таких данных, выводы и требования антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых ненормативных правовых актах, суд признает ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, поскольку, при перечисленных ранее фактических данных, у Заявителя имелись правовые основания к установлению спорного требования, а у Ответчика, в свою очередь, наоборот, не имелось никаких правовых и фактических оснований запрещать организатору закупки их установление.

            При этом, необоснованное препятствование административным органом проведению закупочной процедуры Заявителя ведет к затягиванию сроков ее проведения и, как следствие, сроков удовлетворения организатором закупки испытываемых потребностей.

Кроме того, при оценке законности оспоренного по настоящему делу решения суд также считает необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства. 

Так, положениями ч. 11 ст. 3 Закона о закупках предоставлена возможность любому лицу обжаловать положения закупочной документации, с которыми это лицо не согласно.

В то же время, подав заявку на участие в закупочной процедуре, участник конклюдентно (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) соглашается со всеми требованиями такой документации, а контрольный орган утрачивает право на ревизию этой документации (как на основании поступившей жалобы, так и в инициативном порядке, поскольку возможность проведения внеплановых проверок положениями ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не предусмотрена) и при проверке правомерности отклонения заявки обязан презюмировать ее законность. 

Обратное же приведет к нивелированию целей и принципов действующего законодательства о закупках и нарушению баланса частных и публичных интересов, поскольку может привести к необоснованному вмешательству со стороны контрольного органа в закупочную деятельность лиц со специальной правосубъектность на любой стадии закупочной процедуры, что не будет соответствовать принципу стабильности публичных правоотношений.

В настоящем же случае, как явствует из материалов судебного дела, выводы о незаконности формирования Заявителем закупочной документации сделаны контрольным органом только 03.02.2023, в то время как 12.01.2023 были подведены итоги закупочной процедуры.

Указанное обстоятельство напрямую свидетельствует о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях требований ч. 11 ст. 3 Закона о закупках и, соответственно, подтверждает сделанные в настоящем случае судом выводы о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов.

            Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

            Судом проверены все доводы Ответчика, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

            Учитывая изложенное, требования Заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

            В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

            Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

            Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Ответчика. 

            На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 03.02.2023 г. по делу №223ФЗ-44/23. 

Обязать ФАС России устранить нарушение прав и законных интересов Заявителя в установленном законом порядке. 

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» госпошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                Н.Е. Девицкая