Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-239037/18-146-1942

29 декабря 2018 года

г. Москва

Решение по делу принято, и резолютивная часть решения изготовлена 10.12.2018

Мотивированное решение составлено 29.12.2018

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Яцевой В.А.

рассмотрев в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ дело

по заявлению: ОАО «Центральная ППК» (1115054, г. Москва, Павелецкая площадь, д. 1А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 08.12.2005)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

Московской межрегиональной транспортной прокуратуре в лице Московско-Рязанской транспортной прокуратуры (107140, г. Москва, уд. 2-я Леснорядская, д. 13/15

о признании незаконным и отмене Постановления № 4-00-1201/77-18 от 04.09.2018 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.32.3  КоАП РФ,

Без вызова сторон. 

 

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Центральная ППК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве № 4-00-1201/77-18 от 04.09.2018 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.32.3  КоАП РФ.

Определением суда от 16.10.2018 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 АПК РФ.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии с главой 29 АПК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.226 АПК РФ дела в порядке упрощенного производства рассматриваются судьей единолично в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления искового заявления, заявления в арбитражный суд.

В соответствии с ч.5 ст.228 АПК РФ судья рассматривает дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи. Суд исследует изложенные в представленных сторонами документах объяснения, возражения и (или) доводы лиц, участвующих в деле, и принимает решение на основании доказательств, представленных в течение указанных сроков.

Резолютивная часть решения в порядке п. 1 ст. 229 АПК РФ изготовлена 10 декабря 2018 года.

В соответствии с п.2 ст. 229 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение.

Заявление о составлении мотивированного решения арбитражного суда может быть подано в течение пяти дней со дня размещения решения, принятого в порядке упрощенного производства, на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". В этом случае арбитражным судом решение принимается по правилам, установленным главой 20 настоящего Кодекса, если иное не вытекает из особенностей, установленных настоящей главой.

Мотивированное решение арбитражного суда изготавливается в течение пяти дней со дня поступления от лица, участвующего в деле, соответствующего заявления.

14 декабря 2018 года в материалы дела от заявителя поступило заявление об изготовлении мотивированного решения суда.

Таким образом, заявителем соблюден пятидневный срок для подачи заявления об изготовлении мотивированного решения.

Лица, участвующие в деле, возражений против рассмотрения дела в порядке упрощенного производства не представили.

От ответчика в материалы дела поступили копии  материалов дела об административном правонарушении и отзыв, в котором ответчик  возражал против удовлетворения заявленных требований со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления, доказанность в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, а также на соблюдение порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ заявителем соблюдён.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 04 сентября 2018 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее также - Московское УФАС России) было вынесено постановление по делу № 4-00-1201/77-18, согласно которого АО «Центральная ППК» привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100000 рублей в связи с совершением правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), выразившегося в нарушении формы проведении закупки, которая согласно Перечню товаров, работ, услуг, закупка которых должна осуществляться в электронной форме, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации № 616 от 21.06.2012 № 616 (далее – Постановление Правительства РФ № 616) подлежала проведению исключительно в электронной форме.

Постановление было получено АО «Центральная ППК» по Почте России 24.09.2018.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования Заявитель указывает на недоказанность наличия в его действиях события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена названной выше нормой КоАП РФ.

Так, по мнению Заявителя, содержание технического задания спорной конкурентной процедуры с безусловностью позволяло соотнести предмет закупки с кодами по ОКПД2 62.01 «Продукты программные и услуги по разработке и тестированию программного обеспечения», ОКВЭД2 62.01 «Разработка компьютерного программного обеспечения», не включенными в перечень, определенный Постановлением Правительства РФ № 616.

Заявитель мотивирует возможность закупки оборудования, входящего в иные группы ОКПД2, в рамках спорной процедуры тем, что в рассматриваемом случае его потребностью, в целях удовлетворения которой проводилась закупка, являлась именно модернизация обрудования для внедренной и функционирующей системы продаж, и такая модернизация включает в себя разработку, установку и тестирование программного обеспечения системы продаж АО «Центральная ППК». Данное обстоятельство, по утверждению Заказчика, определяет классификацию процедуры как закупки «продуктов программных» в соответствии с кодом ОКПД2 62.01.

Также АО «Центральная ППК» утверждает о неправомерности указания в оспариваемом постановлении на возможность отнесения предмета закупки к 26 классу ОКПД2 «Оборудование компьютерное, электронное и оптическое», поскольку в рамках данного класса в контексте Постановления Правительства РФ № 616 предусмотрен ряд исключений (коды 26.20.14.000, 26.70.11, 26.70.2), о недопустимости применения которых административный орган не высказался. Ссылается на неосновательность высказывания Московского УФАС России о соотносимости фискального регистратора для МКТФ и для портативного терминала контролера (ПТК) с кодом ОКПД2 28.23.13.120 «аппараты контрольно-кассовые», поскольку последний является составной частью сложной вещи.

Кроме того, Заявитель настаивает на наличии у него безусловного права на проведение закупки в любой форме, вне зависимости от требований Постановления Правительства РФ № 616, поскольку такое право предусмотрено им в своем Положении о закупке, утвержденном в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) основаниями для принятия решения суда о признании решения государственного органа о привлечении к административной ответственности незаконным являются несоответствие акта или порядка его принятия закону, либо отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности, либо оспариваемый акт принят органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Следовательно, чтобы суд смог признать решение государственного органа незаконным, требуется наличие хотя бы одного из трех оснований: отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности; несоответствие акта или порядка его принятия закону; принятие оспариваемого акта органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Как  следует  из  материалов  дела,  в  соответствии  с  размещенным   на   сайте Единой  информационной  системы  в  сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее — ЕИС) извещением о закупке № 31705251209 от 22.06.2017 АО «Центральная ППК» проводило открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по модернизации системы продаж общества на Казанском, Ярославском, Курском, Горьковском, Белорусском, Рижском и Савеловском направлениях Московской железной дороги. Начальная (максимальная) цена контракта составила 754484922,48 рублей.

К участию в данной процедуре были допущены два участника: ООО «ТрансТехСвязь» и ООО «НТЦ «Измеритель». При этом заявка еще одного участника закупки — ООО «Предприятие «МИКРОТЕХ» была отклонена Заказчиком. В результате процедуры победителем конкурса признано ООО «ТрансТехСвязь» с ценой договора 750511951,09 рублей (снижение стоимости на 0,5% от начальной цены процедуры).

Московское УФАС России, рассмотрев жалобу ООО «Предприятие «МИКРОТЕХ» на отклонение его заявки, решением от 10.08.2017 № 1-00-1813/77-17 признало такое отклонение незаконным, выдало Заказчику предписание о восстановлении нарушенных прав  названной организации.

Между тем, Заказчик, сославшись на предусмотренное его Положением о закупках право отказаться от торгов, в нарушение статей 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации 06.09.2017 опубликовало решение об отказе от проведения закупки. После чего разместил в ЕИС повторную закупочную процедуру (реестровый номер 31705498189) с аналогичным предметом, объемом и сроками поставки. При этом данная повторная процедура проводилась Заказчиком уже не в электронной форме.

Приведенные обстоятельства стали предметом проверки Московско-Рязанской транспортной прокуратуры и стали поводом для возбуждения ей в отношении АО «Центральная ППК» дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ. В связи с чем прокуратурой 31.07.2018 составлено постановление о возбуждении дела, которое впоследствии рассмотрено Московским УФАС России с вынесением постановления от 04.09.2018 № 4-00-1201/77-18 о привлечении Заказчика к административной ответственности.

Частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление закупки товаров, работ, услуг в случае, если такая закупка в соответствии  с законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц должна осуществляться в электронной форме, в иной форме.

Перечень закупок, осуществляемых исключительно в электронной форме, как следует из части 4 статьи 3 Закона о закупках, утверждается Правительством Российской Федерации.

Во исполнение приведенной нормы соответствующий перечень утвержден вышеупомянутым  Постановлением  Правительства  Российской  Федерации  от  21.06.2012 № 616.

Таким образом, в случае закупки товаров, работ услуг, перечисленных в названном перечне, заказчик должен проводить такую закупку в электронной форме. Наличие в  извещении о проведении закупки указания на необходимость представления документов на бумажном носителе является отхождением от избранной формы проведения закупки и, в контексте нормы части 4 статьи 3 Закона о закупках, свидетельствует о нарушении требований законодательства (постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2014 по делу № А40-9514/2013, от 13.01.2017 по делу № А40-106328/2016).

Перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ № 616, построен на основе классификационных кодов Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2).

В свою очередь, выбор заказчиком конкретного кода ОКПД2 в целях классификации предмета закупки не может основываться исключительно на собственном усмотрении, исходить из толкования заказчиком своих потребностей без принятия во внимание непосредственно товаров, работ или услуг, которые приобретаются в рамках закупки. Такой выбор основан на оценке подлежащей описанию в техническом задании документации о конкурентной процедуре продукции с учетом критериев разграничения смежных позиций, следующих из структуры построения классов названного классификатора.

В ОКПД использована комбинированная классификационная структура, состоящая из нескольких разрядов, которая позволяет наиболее точно определить, к какому конкретно классу относится та или иная продукция/услуга/работа, в частности: XX – класс; XX.X –подкласс; ХХ.ХХ – группа; ХХ.ХХ.Х – подгруппа; XX.ХХ.ХХ – вид; ХХ.ХХ.XX.ХХО –категория; ХХ.ХХ.ХХ.ХХХ – подкатегория.

Следовательно, для более точного определения ОКПД для вида продукции/услуг необходимо выбрать группировку с большим количеством разрядов, при этом соответствующих предмету закупки и особенностям подлежащих выполнению работ, что даст возможность наиболее точно указать предоставляемую продукцию/услугу/работу.

В рассматриваемом случае АО «Центральная ППК» предмет закупки поименован как «выполнение работ по модернизации системы продаж», классификация по предмету закупки осуществлена в соответствии с группами ОКПД2 62.01 и ОКВЭД 62.01, что означает «Продукты программные и услуги по разработке и тестированию программного обеспечения» и «Разработка компьютерного программного обеспечения» соответственно.

Данная группа ОКПД относится к классу 62 «Продукты программные и услуги по разработке программного обеспечения; консультационные и аналогичные услуги в области информационных технологий», входя в соответствующий по наименованию подкласс 62.0. В свою очередь, сама группа 62.01 включает в себя исключительно услуги, связанные с разработкой, предоставлением, внедрением соответствующих программных продуктов и решений, и ни одна из её категорий не включает непосредственно оборудование, сопровождаемое такими продуктами и решениями. Соответствующий анализ классификационных кодов группы 62.01 приведён в постановлении административного органа.

При этом, суд принимает во внимание, что прокуратурой и Московским УФАС России установлено, спорная закупка АО «Центральная ППК» предусматривала широкомасштабную поставку товаров (оборудования), таких как: одноплатный компьютер (для обработки проездных документов), считыватель бесконтактных карт, цифровой дисплей, вычислительный блок, сканер штрих-кодов, фискальные регистраторы с функцией печати и пр.

Как следует из анализа технического задания конкурсной документации, работы (услуги), связанные с наладкой, внедрением соответствующего оборудования, по существу, являются следствием его же поставки. В частности, в пункте 3 технического задания «Требования к содержанию работ» указано: работы по модернизации системы продаж ОАО «Центральная ППК» включают в себя поставку оборудования модернизированной системы продаж ОАО «Центральная ППК» (далее – Оборудование), выполнение работ по модернизации ККТ и БПА, работы по модернизации турникетов, валидаторов, АРМ КТ.

В свою очередь, количество оборудования, подлежащего поставке, приведенное в спецификации (Приложение № 2 к техническому заданию), структура стоимости поставки товара и работ по его интеграции, приведенная в приложениях к проекту договора, в совокупности с приведенной структурой предмета закупки позволяет утверждать о преимущественном, определяющем значении такого элемента, как собственно товар, для закупки, её реализации.

Указанное обстоятельство обстоятельство подтверждается установленным административным органом на основании положений подлежащего заключению по итогам закупки договора (п. 1.2) фактом отсутствия необходимости доработки установленного на оборудовании программного обеспечения в целях выполнения работ по договору.  Московским УФАС России установлено, что соответствующее программное обеспечение разрабатывалось для нужд АО «Центральная ППК» в рамках других конкурентных процедур, другими поставщиками.

Суд принимает во внимание то обстоятельство, что заявителем не приведено доводов в опровержение данного вывода оспариваемого постановления Управления.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Московским УФАС России на основе всестороннего и полного исследования положений технического задания спорной закупки сделан обоснованный вывод о неподтверждении со стороны Заказчика безусловной возможности отнесения предмета спорной закупки к группе 62.01 ОКПД2, применение которой в контексте законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридическим лиц позволяет использование конкурентных процедур, исключающих электронную форму проведения.

При этом, как правомерно указано административным органом, оборудование, подлежащее поставке в рамках закупки, соотносится с классом 26 ОКПД2 - «Оборудование компьютерное, электронное и оптическое». В свою очередь, классификация предмета закупки в соответствии с кодами данного класса влечет в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 616 необходимость проведения закупочной процедуры в электронной форме.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Управлением сделан правильный вывод о неправомерности проведения АО «Центральная ППК» закупки в иной форме и, как следствие, о наличии в действиях последнего состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Доводы Заявителя о неосновательности упоминания административным органом в оспариваемом постановлении кода ОКПД2 28.23.13.120 «аппараты контрольно-кассовые» не опровергают выводы Московского УФАС России о возможности соотнесения подлежащего поставке оборудования с перечнем, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 616.

Фискальные регистраторы, которые, по утверждению АО «Центральная ППК», не могут классифицироваться в данной категории ОКПД2, являются лишь частью закупаемого Заказчиком оборудования и не являются приоритетным товаром в целях определения надлежащего классификационного кода для всей закупки. Кроме того, даже в случае классификации фискальных регистраторов с учетом их характеристики как цифровой ЭВМ, к примеру, в соответствии с кодом 26.20.12.110 «Терминалы кассовые, подключаемые к компьютеру или сети передачи данных» (что фактически и описывается Заказчиком в заявлении по настоящему делу), такой товар также будет подпадать под перечень, определенный Постановлением Правительства № 616.

По мнению суда, утверждение Заявителя о возможности отнесения закупаемого им оборудования к коду 26.20.14.000 «Машины вычислительные электронные цифровые, поставляемые в виде систем для автоматической обработки данных» также не свидетельствует о незаконности постановления административного органа и основана на неправильном применении норм законодательства, регулирующего закупочную деятельность отдельных видов юридических лиц.

Учитывая положения части 1 статьи 2, частей 1, 4 статьи 3 Закона о закупках, Постановления  Правительства РФ № 616, следует признать, что установление требования об осуществлении документооборота в отдельных закупках в электронной форме служит целям расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

В силу определенных Законом о закупках принципов осуществления закупочной деятельности именно Заказчик, как более сильная сторона в правоотношениях с участниками  закупок, применяя те или иные исключения, ограничивающие прозрачность, информационную открытость закупки, должен обосновывать возможность применения таких исключений.

В свою очередь, объявляя спорную закупку, АО «Центральная ППК» не  классифицировало её предмет в соответствии с кодом ОКПД2 26.20.14.000, соотнеся предмет закупки с группой 62.01 классификатора. При таких обстоятельствах дополнительный анализ возможности классификации закупаемого оборудования в какой-либо иной группе ОКПД2 на стадии судебного разбирательства по вопросу законности вынесенного административным органом акта не может обосновывать правомерность действий Заявителя при первоначальном избрании формы закупки.

Суд отклоняет ссылку  Заявителя на письмо ФАС России с учетом ч. 1 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", ч. 2 гл. 1 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009, поскольку названное письмо не является нормативным актом и не может служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

В свою очередь, положение о закупке, утвержденное самим Заказчиком, и позволяющее, по его мнению, самостоятельно определять форму проведения закупки, не может являться приоритетным по отношению к публичному порядку, определенному нормами Закона о закупках и Постановления Правительства РФ № 616.

Таким образом, с учетом изложенного, доводы АО «Центральная ППК» являются несостоятельными.

Судом также установлено, что полномочия Московского УФАС России как административного органа в рассматриваемом случае обусловлены положениями статьи 23.83 КоАП РФ.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 25.5 КоАП РФ — обеспечены. Протокол составлен, а дело рассмотрено с участием уполномоченных защитников. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Таким образом, судом установлено, Московское УФАС России, исполняя процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании ст.ст. 11.5, 2.1, 4.1, 4.5, 7.32.3, 22.1, 23.5, 24.1, 24.5, 25.1, 25.4, 26.1-26.3, 28.2, 28.3, 29.5, 29.6, 29.10 КоАП РФ и руководствуясь ст.ст. 4, 29, 64-68, 71, 75, 81, 226-229 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ОАО «Центральная ППК» о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  № 4-00-1201/77-18 от 04.09.2018 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.32.3  КоАП РФ, - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда - со дня принятия решения в полном объеме.

 

Судья                                                                                                                   В.А. Яцева