ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: i№fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-19632/2022

город Ростов-на-Дону

12 декабря 2023 года

15АП-16904/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Сулименко О.А.,

судей Абраменко Р.А., Нарышкиной Н.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 20.12.2022,

от ответчика: представителя ФИО3 по доверенности от 25.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»; 

Муниципального казначейства города Ростова-на-Дону; 

общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис»

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 21.09.2023 по делу № А53-19632/2022

по иску муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

при участии третьих лиц: муниципальное казначейство города Ростова-на-Дону, автономная некоммерческая организация «Научно-исследовательский институт экологических проблем и проектов»,

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» (далее – ответчик) о взыскании 1 263 700 руб. задолженности по муниципальному контракту № 51 от 08.05.2020 (с учётом требований уточнённых в порядке статьи 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы тем, что в результате проведённой внеплановой проверки на предмет исполнения муниципального контракта, заключенного между истцом и ответчиком, было выявлено нарушение бюджетного законодательства РФ, а именно: использование бюджетных средств на цели, не соответствующие условиям их получения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2023 с учётом исправительного определения от 21.09.2023 с общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» в пользу муниципального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» взыскано 238 810 руб. 51 коп. задолженности. В остальной части иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» в доход федерального бюджета взыскано 4 845 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и муниципальное казначейство города Ростова-на-Дону обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили решение суда первой инстанции изменить, по делу принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объёме.

Доводы апелляционных жалоб истца и муниципального казначейства города Ростова-на-Дону сводятся к несогласию с размером взысканной судом суммы задолженности. Также муниципальное казначейство города Ростова-на-Дону не согласно с указанием суда первой инстанции о том, что выводами проведенной по делу судебной экспертизой опровергаются выводы внеплановой выездной проверки финансового органа. В рамках дела № А53-43581/2021 муниципальным казенным учреждением «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» была оспорена правомерность представления муниципального казначейства города Ростова-на-Дону от 10.11.2021 об устранении нарушения бюджетного законодательства РФ. В удовлетворении исковых требований отказано. Однако при принятии решения в рамках настоящего спора, судом проигнорированы выводы судов по делу № А53-43581/2021.

Ответчик также обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к тому, что все работы предусмотренные контрактом ответчиком выполнены, результат выполненных работ передан истцу, что подтверждается подписанным актом приемки, соответственно с даты подписания акта приемки выполненных работ риск гибели результатов выполненных работ перешёл к истцу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал, против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика возражал.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

От муниципального казначейства города Ростова-на-Дону поступило ходатайство об отложении, мотивированное занятостью представителей.

Рассмотрев заявленное муниципальным казначейством города Ростова-на-Дону ходатайство об отложении судебного заседания апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

Статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации регламентируется порядок отложения судебного разбирательства.

При этом в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными

Таким образом, статьей 158 АПК РФ предусмотрено право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство. Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства, а также обосновать невозможность рассмотрения дела без совершения таких процессуальных действий

Заявляя ходатайство об отложении судебного разбирательства, представитель муниципального казначейства города Ростова-на-Дону не указал на наличие новых фактов либо доказательств, которые могли бы повлиять на существо спора. 

При этом отсутствие возможности у представителей муниципального казначейства города Ростова-на-Дону обеспечить явку в судебное заседание само по себе не является основанием для отложения судебного разбирательства.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. 

При названных обстоятельствах суд счел возможным рассмотреть жалобу по существу в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам электронного аукциона между муниципальным учреждением «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону» (далее - МКУ «ДИСОТИ», заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» (далее - ООО НПФ «РАПАДС», подрядчик) заключен муниципальный контракт № 51 от 08.05.2020 на реконструкцию пересечения в одном уровне ул. Оганова - ул. Особенная - ул. Зрелищная в городе Ростове-на-Дону с устройством кольцевого пересечения на общую сумму 90 263 892 руб. 60 коп.

Муниципальным казначейством города Ростова-на-Дону на основании удостоверения, выданного заместителем главы Администрации города Ростова-на-Дону и на основании приказа муниципального казначейства города Ростова-на-Дону от 20.09.2021 № 117 в период с 22.09.2021 по 01.10.2021 проведена внеплановая выездная проверка МКУ «ДИСОТИ» на предмет исполнения контракта в части выполненных и принятых работ по благоустройству и озеленению.

По итогам проверки составлен акт внеплановой выездной проверки МКУ «ДИСОТИ» от 12.10.2021, а также выдано представление от 10.11.2021 № 59.32.12-13/2998 об устранении нарушения бюджетного законодательства РФ, иных нормативных актов, регулирующих бюджетные правоотношения, принять меры по возмещению бюджетных средств в результате допущенного использования на цели, не соответствующие условиям их получения на общую сумму 1 263 700 руб.

Проверкой установлено, что часть посадочного материала кустарников не соответствует по высоте установленным условиями контракта, а именно:

- из 12 штук кустарников «Скумпия» высотой 1,25-1,5 м, 3 штуки фактически высотой 0,8 м;

- из 12 штук кустарников «Сумах пушистый» высотой 2,5-3,0 м, 9 штук фактически высотой 0,6-1,1м;

- из 62 штук «Кизильник (разные виды) высотой 1,25 м - 1,5 м, 47 штук фактически высотой 0,3 - 0,8 м;

- из 41 штуки «Сосна горная» высотой 0,5-1,0м, 40 штук фактически высотой до 0,4 м;

- из 22 штук «Можжевельник» фактически высотой 0,6 м - 0,7 м, 16 штук фактически высотой до 0,3 м;

- из 29 штук «Можжевельник средний» высотой 0,6 м - 0,7 м, 21 штука фактически высотой до 0,3 м.

- из 161 шт. Сосны крымской, на объекте расположено. 153 шт. (8 шт. отсутствуют);

- из 83 шт. Катальпы Великолепной, на объекте расположено 81 шт. (2 шт. отсутствуют);

- из 12 шт. Скумпии, на объекте расположено 4 шт. (8 шт. отсутствуют); - из 12 шт. Сумаха пушистого, на объекте расположено 11 шт. (1 шт. отсутствует);

- из принятых 62 шт. Кизильника, на объекте расположено только 51 шт. (11 шт. отсутствуют);

- из принятых 22 шт. Можжевельника казацкого, на объекте расположено только 20 шт. (2 шт. отсутствуют);

- из принятых 29 шт. Можжевельника среднего, на объекте расположено только 27 шт. (2 шт. отсутствуют);

- из принятых 280 шт. Бирючины обыкновенной, на объекте расположено только 199 шт. (81 шт. отсутствует);

Также на объекте отсутствуют следующие элементы: - 120 кв. м газона;

- 322 шт. Шалфея дубравного; - 72 шт. Мискантуса китайского; - 84 шт. Гайпардии; - 45 шт. Рудбекии пурпурной.

МКУ «ДИСОТИ» направлена претензия в адрес ООО НПФ «РАПАДС» о возмещении бюджетных средств в общей сумме 1 263 700 руб., однако, требования МКУ «ДИСОТИ» оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления иска в арбитражный суд.

При принятии решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Спорные правоотношения сторон по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Статья 702 ГК РФ предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

Согласно положениям статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что основанием для подачи настоящего искового заявление послужило наличие переплаты истцом ответчику денежных средств, а так же отсутствие части зеленых насаждений, что установлено актом внеплановой выездной проверки от 12.10.2021, заключением по результатам обследования от 24.09.2021.

Ответчик возражая против удовлетворения исковых требований в суде первой инстанции заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Исследовав представленные в материалы дела документы с учетом наличия возражений сторон по объему, качеству и стоимости выполненных ответчиком работ в рамках исполнения спорного контракта, определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2022 производства по делу приостановлено в связи назначением судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено экспертам ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» ФИО4 и ФИО5

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 01.12.2022 производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2022 производство по делу приостановлено в связи назначением судебной строительно-технической экспертизы, производство которой поручено экспертам ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» ФИО6 и ФИО5

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» в рамках исполнения муниципального контракта № 51 от 08.05.2020, отраженные в акте выполненных работ по форме КС-2 от 15.12.2020, требованиям указанного муниципального контракта № 51 от 08.05.2020 (локальная смета № 07-01, рабочая документация «Автомобильная дорога.102-2018»)?

2. Какова причина изменения количества зеленных насаждений, высаженных обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» в рамках исполнения муниципального контракта № 51 от 08.05.2020, согласно заключению Муниципального казначейства г. Ростова-на-Дону по результатам обследования от 24.09.2021?

3. Какова стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» работ и примененных материалов в рамках исполнения муниципального контракта № 51 от 08.05.2020 (локальная смета № 07-01, рабочая документация «Автомобильная дорога.102-2018») по акту КС-2 от 15.12.2020?

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2023 произведена замена эксперта ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» для проведения судебной экспертизы ФИО5 на эксперта ФИО4, имеющую высшее образование, прошедшую профессиональную переподготовку по программе «Судебная экспертиза» по специальностям «Исследование строительных объектов, их отдельный фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий», «Ценообразование и сметное дело».

31.01.2023 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заключение ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» № 737/22 от 30.01.2023, а также счет № 58 от 30.01.2023 на сумму 152 000 руб.

Определением суда от 16.02.2023 производство по делу возобновлено. По первому обозначенному судом вопросу эксперты указали следующее.

Работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» в рамках исполнения муниципального контракта от 08.05.2020, отраженные в акте выполненных работ по форме КС-2 от 15.12.2020, соответствуют требованиям указанного муниципального контракта № 51 от 08.05.2020 (локальная смета № 07-01, рабочая документация «Автомобильная дорога.102-2018»).

По второму вопросу экспертами указано, что причины изменения количества зеленых насаждений, высаженных обществом с ограниченной ответственностью «Ростагропромавтодорсервис» в рамках исполнения муниципального контракта № 51 от 08.05.2020, согласно заключению Муниципального казначейства г. Ростова-на-Дону по результатам обследования от 24.09.2021 следующие:

1. Отсутствие систематических уходных мероприятий, согласно нормативным требованиям, в том числе в критические периоды жизни растений, приводит к гибели растений, усыханию и неудовлетворительному физиологическому состоянию.

2. Некачественно выполняемые разовые (единичные) уходные мероприятия (признаки повреждения в ходе укосных работ с применением тримеров, газонокосилок).

3. Повреждение саженцев растений неустановленными лицами (признаки - спилы, заломы).

4. Не исключается хищение саженцев растений неустановленными лицами (признаки - наличие пустых лунок или посадочных ям).

5. Ошибки перечета растений при контрольном обследовании от 24.09.2021.

По третьему вопросу эксперты указали, что стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Ростагропромавтодорсервис» работ и примененных материалов в рамках исполнения муниципального контракта № 51 от 08.05.2020 (локальная смета № 07-01, рабочая документация «Автомобильная дорога.102-2018») по акту КС-2 от 15.12.2020 представлена в Приложении № 1 в виде Локального сметного расчета № 01 и составляет 2 894 721,24 руб. с учетом НДС.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

В судебном заседании суда первой инстанции 17.04.2023 были опрошены эксперты ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» ФИО4, ФИО6, предупрежденные судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Эксперты выводы судебной экспертизы подтвердили.

По вопросу третьего лица эксперты пояснили, что в проекте указаны ГОСТы, эксперты их не использовали в полном объеме, так как это требования к посадочному материалу проектов. Эксперты проводили осмотр через три года после завершения работ. Эксперты применили требования по СП и в них имеются ссылки на ГОСТ, то есть использовались те же требования ГОСТа (стр. 17 п. 9.1 заключения экспертов).

В локальной смете указаны параметры расценок. Результат работ соответствует проекту.

В ГОСТе имеется множество характеристик и через три года его применение не будет корректным (высота всего растения, корня, количество веток и так далее).

На вопрос третьего лица эксперты пояснили, что в рабочей и сметной документации отсутствуют иные характеристики саженцев кроме высоты.

Третье лицо пояснило, что имеется ссылка на группу растений по ГОСТу, что соответствует характеристикам: высота штамба, то есть от корня до первых веток. Эти характеристики по дереву Катальпа Великолепная не соответствует на 81 шт. Остальных двух штук данных деревьев при проверке не обнаружено. То же самое по сосне Крымской - количество 161 шт. не соответствует высоте.

Эксперты пояснили, что на настоящий момент сосна полностью соответствует проектно-сметной документации.

Третье лицо пояснило, что на момент проверки по обмерам было несоответствие. А сейчас растения могли вырасти.

Эксперты пояснили, что ими по установленным нормативам прироста в год таких показателей не выявлено.

По доводам третьего лица количество можжевельника высажено и оплачено 29 шт., а должно быть 18 шт.

Эксперты пояснили, что в рабочей документации указано 29 шт. (стр. 22 заключения). Согласно пояснениям ответчика в рабочей документации было согласовано 29 шт. и превышения цены контракта так же не имеется.

В судебном заседании суда первой инстанции 17.04.2023 так же был опрошен в качестве свидетеля ФИО7, предупрежденный судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Свидетель пояснил, что участвовал при приемке работ. На момент приемки саженцы соответствовали проекту. На предмет соответствия штамба по высоте измерения не проводились, это нельзя было выявить при визуальном осмотре в отличие от общей длины растения и их количества, а так же их разновидности.

Весь объем, указанный в акте, проверен и соответствует акту. Свидетель пояснил, что работы проверялись по проекту и по рабочей документации, которая получена от заказчика. Стоимость работ и материалов применялась по смете, а качество по проекту.

Свидетель так же указал, что на момент приемки работ растения были живые и качество соответствовало проекту.

Ответчик пояснил, что все работы выполнены по проекту. Расценки в смете были указаны предварительные, которые установлены до утверждения рабочей документации заказчиком.

11.07.2023 от экспертной организации поступили дополнения к экспертному заключению по проверке спорных растений на их соответствие ГОСТУ, указанному в проекте, уточнении расчета качественно выполненных работ по контакту с учетом разницы в стоимости растений по ГОСТу и работам, имеющим отклонение от ГОСТа.

Экспертами в дополнениях указано, что текущее состояние спорных растении «живых» и мертвых и выявленное соответствие и несоответствие ГОСТ, отражены в таблице № 1 настоящего дополнения.

Спорные растения по состоянию на даты осмотра: 24.05.2023; 31.05.2023; 23.06.2023 соответствуют требованиям ГОСТа, за исключением лиственных деревьев- Катальпа Великолепная, в кол-ве 8 шт., где высота штамба менее 1,5 м и кустарника-Сосна горная высотой менее 0,5 м.

Стоимость растений, не соответствующих ГОСТ, представлена в приложении № 1 к настоящему заключению, в виде локального сметного расчета № 01 и составляет 74 462 руб. 73 коп., включая НДС Стоимость растений, не соответствующих ГОСТ и проектной документации, (некачественно выполненных работ) представлена в приложении № 1а к настоящему заключению, в виде локального сметного расчета № 01 и составляет 128 949 руб. 40 коп., включая НДС.

Разница в стоимости растений по ГОСТу: кизильник горизонтальный, высота 0,50,7 м (приложение № 3 в виде локального сметного расчета) и стоимости посадочного материала, примененного в локальном сметном расчете и имеющим отклонение от ГОСТа - кизильник (разные виды) высота 1,25-1,5м (приложение № 2) составляет 48 977 руб.14 коп. 13578 руб. 76 коп. = 35 398 руб. 38 коп., что свидетельствует о том, что в локальном сметном расчете к муниципальному контракту № 51 от 08.05.2020 применена заниженная стоимость.

Так же эксперты указали, что подтверждают свои выводы, сделанные в заключении от 30.01.2023 на основании предоставленных материалов дела и осмотра объекта исследования 17.01.2023. Однако с учетом выявленной разницы в настоящем дополнении уточненная стоимость качественно выпиленных работ составляет: 2 894 721 руб. 24 коп. минус 128 929 руб. 40 коп. = 2 765 791 руб. 84 коп. с учетом НДС.

Эксперты пояснили, что в настоящее время ответить на поставленный вопрос по всем насаждениям с учетом проведенных осмотров на сегодняшний период времени, в силу утраты вещно-следовой обстановки, а так же отсутствием надлежащего ухода и сохранности зеленых насаждений не представляется возможным.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», статьей 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данных экспертов.

Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Экспертное заключение ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» с учетом дополнений, суд находит мотивированным, выводы экспертов являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах экспертов отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключение судебных экспертов как надлежащее доказательство по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

Материалами дела установлено, что ответчик выполнил и сдал истцу работы на сумму 2 894 721 руб. 24 коп., что подтверждается актом КС-2 от 15.12.2020. Работы приняты истцом и оплачены.

Истец указал, что муниципальным казначейством города Ростова-на-Дону на основании удостоверения, выданного заместителем главы Администрации города Ростова-на-Дону и на основании приказа Муниципального казначейства города Ростова-на-Дону от 20.09.2021 № 117 в период с 22.09.2021 по 01.10.2021 проведена внеплановая выездная проверка МКУ «ДИСОТИ» на предмет исполнения контракта в части выполненных и принятых работ по благоустройству и озеленению.

По итогам проверки составлен акт внеплановой выездной проверки МКУ «ДИСОТИ» от 12.10.2021, а также выдано представление от 10.11.2021 № 59.32.12-13/2998 об устранении нарушения бюджетного законодательства РФ, иных нормативных актов, регулирующих бюджетные правоотношения, принять меры по возмещению бюджетных средств в результате допущенного использования на цели, не соответствующие условиям их получения на общую сумму 1 263 700 руб.

Виды государственного (муниципального) финансового контроля определены в статье 265 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ).

Государственный (муниципальный) финансовый контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения. Государственный (муниципальный) финансовый контроль подразделяется на внешний и внутренний, предварительный и последующий. Внешний государственный (муниципальный) финансовый контроль в сфере бюджетных правоотношений является контрольной деятельностью соответственно Счетной палаты Российской Федерации, контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (далее - органы внешнего государственного (муниципального) финансового контроля) (часть 2 статьи 265 БК РФ).

Частью 3 статьи 268.1 БК РФ предусмотрен порядок осуществления полномочий органами внешнего государственного (муниципального) финансового контроля по внешнему государственному (муниципальному) финансовому контролю определяется соответственно федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами представительных органов муниципальных образований.

Федеральным законом от 07.02.2011 № 6-ФЗ «Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований» регулирование порядка организации деятельности контрольно-счетных органов субъекта Российской Федерации отнесено к компетенции соответствующих публично-правовых образований.

В силу части 2 статьи 9 Федерального закона от 07.02.2011 № 6-ФЗ к полномочиям контрольно-счетного органа муниципального образования относятся, в том числе следующие: организация и осуществление контроля за законностью, результативностью (эффективностью и экономностью) использования средств местного бюджета, а также средств, получаемых местным бюджетом из иных источников, предусмотренных законодательством Российской Федерации; контроль за соблюдением установленного порядка управления и распоряжения имуществом, находящимся в муниципальной собственности, в том числе охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, принадлежащими муниципальному образованию. Внешний государственный и муниципальный финансовый контроль осуществляется контрольно-счетными органами в отношении органов государственной власти и государственных органов, органов территориальных государственных внебюджетных фондов, органов местного самоуправления и муниципальных органов, государственных (муниципальных) учреждений и унитарных предприятий соответствующего субъекта Российской Федерации (муниципального образования), а также иных организаций, если они используют имущество, находящееся в государственной (муниципальной) собственности соответствующего субъекта Российской Федерации (муниципального образования).

Согласно частям 1 - 3 статьи 16 Федерального закона от 07.02.2011 № 6-ФЗ контрольно-счетные органы по результатам проведения контрольных мероприятий вправе вносить в органы государственной власти и государственные органы субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления и муниципальные органы, проверяемые органы и организации и их должностным лицам представления для их рассмотрения и принятия мер по устранению выявленных нарушений и недостатков, предотвращению нанесения материального ущерба субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию или возмещению причиненного вреда, по привлечению к ответственности должностных лиц, виновных в допущенных нарушениях, а также мер по пресечению, устранению и предупреждению нарушений.

Представление контрольно-счетного органа подписывается председателем контрольно-счетного органа либо его заместителем. Законом субъекта Российской Федерации или муниципальным нормативным правовым актом право подписывать представление контрольно-счетного органа может быть предоставлено также аудиторам.

Органы государственной власти и государственные органы субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления и муниципальные органы, а также организации в течение одного месяца со дня получения представления обязаны уведомить в письменной форме контрольно-счетный орган о принятых по результатам рассмотрения представления решениях и мерах.

В соответствии с частью 1 статьи 98 Закона № 44-ФЗ аудит в сфере закупок осуществляется Счетной палатой Российской Федерации, контрольно-счетными органами субъектов Российской Федерации, образованными законодательными (представительными) органами государственной власти субъектов Российской Федерации, и контрольно-счетными органами муниципальных образований (в случае, если такие органы образованы в муниципальных образованиях), образованными представительными органами муниципальных образований.

Из содержания частей 2, 3, 4 ст. 98 Закона № 44-ФЗ следует, что контрольно-счетные органы муниципальных образований: в пределах своих полномочий осуществляют анализ и оценку результатов закупок, достижения целей осуществления закупок; осуществляют экспертно-аналитическую, информационную и иную деятельность посредством проверки, анализа и оценки информации о законности, целесообразности, об обоснованности, о своевременности, об эффективности и о результативности расходов на закупки по планируемым к заключению, заключенным и исполненным контрактам; обобщают результаты осуществления деятельности, указанной в части 3 настоящей статьи, в том числе устанавливают причины выявленных отклонений, нарушений и недостатков.

Из буквального толкования пунктов 1, 3, 8 части 1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ следует, что контроль в сфере закупок осуществляют органы местного самоуправления муниципального района, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.

Контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется органом местного самоуправления муниципального района, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения муниципальных нужд.

Органы внутреннего муниципального финансового контроля осуществляют контроль (за исключением контроля, предусмотренного частью 10 настоящей статьи) в отношении: соблюдения требований к обоснованию закупок, предусмотренных статьей 18 настоящего Федерального закона, и обоснованности закупок; соблюдения правил нормирования в сфере закупок, установленных в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона; определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги; применения заказчиком мер ответственности и совершения иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; соблюдения предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к исполнению, изменению контракта, а также соблюдения условий контракта, в том числе в части соответствия поставленного товара, выполненной работы (ее результата) или оказанной услуги условиям контракта; своевременности, полноты и достоверности отражения в документах учета поставленного товара, выполненной работы (ее результата) или оказанной услуги; соответствия использования поставленного товара, выполненной работы (ее результата) или оказанной услуги целям осуществления закупки.

Из вышеизложенного следует, что аудит закупок от контроля в сфере закупок различается следующим: предметная область аудита ограничена достижением целей осуществления закупок; предметная область контроля в сфере закупок ограничена соблюдением заказчиками процедуры осуществления закупок, предусмотренной Законом № 44-ФЗ.

Проверка охватывает все этапы закупочной деятельности заказчика, а именно: этап планирования, осуществления закупок, заключения и исполнения договора.

При этом, этапы проверки в сфере аудита закупок и контроля в сфере закупок совпадают.

Вместе с тем, в ходе проведения судебной экспертизы по настоящему делу установлено, что часть спорных растений имеет несоответствие ГОСТ и проекту.

Работы выполнены ответчиком и приняты истцом по акту КС-2 от 15.12.2020. Гарантийный срок составляет 3 года, в рабочей документации путем внесения изменений в проектную документацию исключены работы в части работ по содержанию спорных насаждений. Гарантийный срок на зеленые насаждения в контракте не указан, вместе с тем, согласно ст. 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В пределах года, 24.09.2021 проведена проверка и выявлены вышеуказанные недостатки.

Согласно выводам судебной экспертизы с учетом дополнений к ней, экспертами указано, что стоимость растений, не соответствующих ГОСТ составляет 74 462 руб. 73 коп., включая НДС; стоимость растений, не соответствующих ГОСТ и проектной документации (некачественно выполненных работ) составляет 128 949 руб. 40 коп., включая НДС; разница в стоимости растений по ГОСТу: кизильник горизонтальный, высота 0,5-0,7 м и стоимости посадочного материала, примененного в локальном сметном расчете и имеющим отклонение от ГОСТа - кизильник (разные виды) высота 1,25-1,5м составляет 35 398 руб. 38 коп., что свидетельствует о том, что в локальном сметном расчете к муниципальному контракту № 51 от 08.05.2020 применена заниженная стоимость.

Стороны, мотивированных возражений против выводов судебной экспертизы не заявили, ходатайств о назначении по делу повторной судебной экспертизы, как в суде первой инстанции, так и в апелляционной инстанции не заявлено.

Третье лицо против выводов экспертизы возражало, вместе с тем, расчет завышения стоимости спорных растений в смете по сравнению с характеристиками спорных растений согласно проекту не представлен. Государственных расценок на растения, указанных в проекте, не имеется, в смете же применены минимальные расценки на спорные растения. Иных расценок на растения по проекту сторонами и третьими лицами суду не представлено.

Согласно заключению проверки от 24.09.2021 по сосне крымской не хватает 8 шт. на момент осмотра комиссии имелось 153 шт. из 161 шт. Указанный недостаток является видимым. Экспертами при осмотре также исключены данные растения, которые менее 0,5 м.

По Катальпе Великолепной экспертами исключены 8 шт., которые менее 1,5 м. Казначейством же указано, что отсутствовали 2 шт., а так же 47 саженцев по высоте штамба составляли менее 1,8 м. Указанные недостатки так же являются видимыми и должны были быть выявлены при приемке работ.

Кроме того, согласно пояснениям экспертов и ответчика штамб формируется в течение всего периода роста и ухода за растением, то есть ветки у растений отрастают постепенно, растения требуют ухода и обрезания нижних веток. На совместных экспертных осмотрах и фотоматериалах видно, что после первого осмотра эксперта появились новые нижние ветки, что при водит к изменению длины штамба.

По пунктам заключения проверки Ива вавилонская и ФИО8 дуболистная, указано об отсутствии указанных деревьев. Вместе с тем, суд отмечает, что указанные деревья исключены при внесении изменений в рабочую документацию. Указанные работы и материалы не указаны в акте КС-2 и соответственно не оплачены истцом.

По пункту Скумпия в заключении проверки указано на отсутствие 8 шт. Указанный недостаток является видимым и должен был быть выявлен при приемке работ. Довод казначейства о несоответствии смете судом отклоняется, так как в рабочей документации высота растений указана - 0,7 м. Суд отмечает, что в смете указаны минимальные расценки для данных растений по ТЕРам и ФЕРам.

По пункту Сумах в заключении проверки указано на отсутствие 1 шт., два сухих растения не включены казначейством в недостаток работ. Это так же является видимым недостатком, а на момент проведения осмотра комиссии растения могли засохнуть из-за обрезки коры, что не является виной ответчика.

По пункту Кизильник в заключении проверки указано об отсутствии 11 шт., что так же является видим недостатком. Так же указано, что 51 растение не соответствует смете по высоте. Указанный довод судом отклоняется, так как согласно рабочей документации, растения должны быть не менее 0,5 м. По обмерам казначейства имеются кусты менее 0,5 м, в связи с чем, экспертом в дополнении к заключению указано на разницу в стоимости по ГОСТ и стоимости посадочного материала в 35 398,38 руб.

По пункту Сосна горная в заключении проверки указано на наличие 41 шт., экспертами же в заключении учтены как работы, не соответствующие ГОСТу, так как высота менее 0,5 м, что включено в приложение № 1а к дополнительному заключению в виде локального сметного расчета № 01.

По пункту Можжевельник казацкий в заключении проверки указано на отсутствие 2 шт., а так же на несоответствие по высоте растений. Доводы ответчика о необходимости измерения полной длины ветки растения не обоснованы, так как на момент приемки работ действовал ГОСТ, согласно которому надо было измерять общую высоту растения.

На предложение суда первой инстанции по предоставлению расчета разницы в стоимости растений по длине 0,3 м и 0,5 м стороны и третье лицо ответили отказом.

По данному пункту экспертом указано, что растения соответствуют документации, а разницу в 20 см можно было увидеть при приемке работ. Данная разница в высоте растения не может существенно влиять на разницу в их стоимости.

По пункту заключения Можжевельник средний указано на отсутствие 2 шт., а так же на несоответствие по высоте растений. Доводы о необходимости измерения полной длины ветки растения судом отклоняются, так как на момент приемки работ действовал ГОСТ, согласно которому надо было измерять общую высоту растения. Расчет разницы в стоимости растений по длине сторонами и третьим лицом суду так же не представлен.

Оснований для исключения стоимости этих растений в полном объеме у суда не имеется.

Расчет разницы в стоимости данных растений сторонами и третьими лицами не представлено.

По пункту заключения Бирючина, отсутствует 81 шт., что является видимым недостатком. По высоте растения соответствуют контракту.

По пунктам газон, шалфей дубравный, мискантус китайский, гайлардия, рудбекия пурпурная, камень декоративный на момент приемки работ имелись, на момент проверки - отсутствовали, что также свидетельствует о видимом характере данного недостатка.

Кроме того, согласно контракту от 20.02.2020 в период с 20.02.2020 по 31.12.2022 уход за спорными растениями осуществлял ООО «Дорстрой». С 01.01.2023 по 31.12.2025 уход осуществляет ООО «М-стандарт юг». В этот же период ООО «М-стандарт юг» высаживал на спорном объекте можжевельник и сосны. ГУП РО «Ростов АВТОДОР» выполнены работы по устройству парка в микрорайоне Суворовский и обустроены пешеходные дорожки, выкопана часть растений (сосны, катальпа). Таким образом, отсутствие части растений на момент проверки не является виной ответчика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что выводы экспертного заключения и дополнений к нему, представленного по результатам проведенной судебной экспертизы, опровергают выводы внеплановой выездной проверки.

С учетом выводов заключения экспертизы судом установлено, что несоответствие, выполненных ответчиком работ и примененных материалов, составляет в сумме 238 810 руб. 51 коп. (74 462 руб. 73 коп. + 128 949 руб. 40 коп. + 35 398 руб. 38 коп.), в связи с чем, переплата за выполненные работы составляет в указанной сумме.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований в размере 238 810 руб.51 коп., в удовлетворении остальной части заявленных требований правомерно отказано.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционных жалоб.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.09.2023 по делу № А53-19632/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без  удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области  в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           О.А. Сулименко

 

Судьи                                                                                             Р.А. Абраменко

 

Н.В. Нарышкина