АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А36-1126/2017

г.Калуга

22 января 2018г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2018 г.

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи

 

                          Николаевой Н.Н.

судей

                          Бессоновой Е.В.

 

Смирнова В.И.

 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи 

 

Дорониной Л.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (пл.Плеханова, д.1, г.Липецк, 398050) – Селезневой Ю.В. от 09.01.2018 №5;

от общества с ограниченной ответственностью "Интер" (ОГРН 1104823011116, ИНН 4824051995, ул.Шерстобитова, д.8, пом.5, г.Липецк, 398036) – не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Курс"(пл.Победы, д.8,  г.Липецк, 398001) – не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Прайд Медиа" (пл.Победы, д.8,  оф.405, г.Липецк, 398001) – не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от публичного акционерного общества "Сбербанк России"( ул.Первомайская, д.2, г.Липецк, 398600) – не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 (судья Хорошилов А.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2017 (судьи Донцов П.В., Семенюта Е.А., Протасов А.И.) по делу №А36-1126/2017, 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Интер" (далее - ООО "Интер" или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения комиссии Липецкого УФАС России от 02.11.2016 по делу N 21 в части признания ООО "Интер" рекламодателем недостоверной рекламы.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Курс" (далее - ООО "Курс"), общество с ограниченной ответственностью "Прайд Медиа" (далее - ООО "Прайд Медиа"), публичное акционерное общество "Сбербанк России" (далее - ПАО "Сбербанк России").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2017 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество, просит решение и постановление отменить, в связи с нарушением норм материального права и принять судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы кассационной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле представителя в судебное заседание не направили, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнение представителя антимонопольного органа, суд кассационной инстанции полагает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит в связи со следующим.

Как установили суды, 02.09.2016 Липецкое УФАС России по собственной инициативе возбудило в отношении ООО "Интер" производство по делу N 21 по признакам нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

02.11.2016 комиссией Липецкого УФАС России принято решение, которым рекламодатель (ООО "Интер") признан нарушившим пункт 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Не согласившись с решением антимонопольного органа ООО "Интер" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования Общества, суды пришли к выводу, что антимонопольным органом не представлены надлежащие доказательства, объективно и бесспорно подтверждающие, что ООО "Интер" является рекламодателем спорной рекламы: "Распродажа квартир в ПАО "Сбербанк", распространявшейся 20.07.2016 на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.gorod48.ru., а выводы антимонопольного органа носят предположительный характер.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Согласно пунктам 1, 2 и 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу части 1, пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с частями 4 и 6 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, предусмотренных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Закона.

Из материалов дела следует, что 20.07.2016 должностными лицами Липецкого УФАС России осмотрен сайт Gorod48.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.gorod48.ru, в результате которого выявлен факт распространения рекламы следующего содержания: "Распродажа квартир в ПАО "Сбербанк" (далее - спорная реклама). Под рекламой было указано: "Подробные условия акции на сайте sber-kvartira.ru" (т. 2, л.д. 157).

Должностными лицами Липецкого УФАС России также был произведен переход по гиперссылке, размещенной на рекламе, которая вела на сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.sber-kvartira.ru.

При изучении страниц сайта (http://www.sber-kvartira.ru) была выявлена информация следующего содержания: "23 июля 2016, распродажа квартир от ПАО "Сбербанк". Суббота, 23 июля, 10:00-13:00, ул. Первомайская, д. 2 (главное отделение "Сбербанка). Вход только по записи! Запишитесь сейчас и получите код на дополнительную скидку! Предъявите полученный по смс код на стойке регистрации и получите специальную цену. Проектная декларация | Создание сайта - Бикселс" (л.д. 158, 159).

Указанные обстоятельства отражены в акте осмотра Интернет-сайта от 20.07.2017 (т. 2, л.д. 155-159) и подтверждены снимками экрана (т. 2, л.д. 157-159).

Далее антимонопольным органом направлены в адрес индивидуального предпринимателя Иванищева К.А. и ООО "Курс" запросы о предоставлении информации (т. 2, л.д. 142-145). В решении антимонопольного органа не отражено, каким образом установлена причастность названных лиц к спорной рекламе. 

Тем не менее 08.08.2016 ООО "Курс" письмом N 64 сообщило, что рекламодателем и рекламопроизводителем спорной рекламы является ООО "Интер", а рекламораспространителем - ООО "Курс" (т. 2, л.д. 135-141). Индивидуальный предприниматель Иванищев К.А. ответ на запрос антимонопольного органа не направил.

17.08.2016 Липецкое УФАС России направило в адрес ООО "Интер" запрос о предоставлении информации (т. 2, л.д. 131-134).

26.08.2016 ООО "Интер" письмом сообщило о невозможности предоставить какие-либо документы, поскольку ООО "Интер" не располагает информацией о том, кто является рекламодателем и рекламопроизводителем спорной рекламы (т. 2, л.д. 120).

02.09.2016 Липецкое УФАС России возбудило в отношении ООО "Интер" производство по делу N 21 по признакам нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (т. 2, л.д. 121-126).

21.09.2016 Липецкое УФАС России направило в адрес ПАО "Сбербанк России" запрос о предоставлении информации (т. 2, л.д. 84, 85).

01.10.2016 ПАО "Сбербанк России" письмом сообщило, что спорная реклама ПАО "Сбербанк России" не распространялась, с ПАО "Сбербанк России" не согласовывалась и ПАО "Сбербанк России" не проводило 23.07.2016 в городе Липецке акцию: "Распродажа квартир в ПАО "Сбербанк" (т. 2, л.д. 44).

02.11.2016 комиссией Липецкого УФАС России принято решение, которым спорная реклама признана ненадлежащей, а ее рекламодатель ООО "Интер" признан нарушившим пункт 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (т. 2, л.д. 5-11).

Суды двух инстанций, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные антимонопольным органом доказательства того, что ООО "Интер" является рекламодателем спорной рекламы, пришли к выводу об их недостаточности.

В частности, через допрос свидетелей, анализ материалов дела о нарушении законодательства о рекламе суды пришли к выводу, что выводы антимонопольного органа по спорному вопросу основаны только на мнениях и суждениях представителей ООО "Курс" и ООО "Прайд Медиа"; прямые доказательства причастности ООО «Интер» к производству указанной рекламы не получены.

Суды оценили ссылку на договор от 03.09.2014 N 348/ДО, носящий общий характер, подтверждающий только наличие длительных правоотношений по изготовлению рекламы между ООО "Интер" и ООО "Прайд Медиа", но не дающий сведений относительно спорного рекламного материала. Ссылки антимонопольного органа на акты оказанных услуг от 31.07.2016 и счета на оплату от 28.06.2016 оценены аналогично  - поскольку из содержания указанных в них работ (услуг) суды не смогли установить, что они проведены для размещения конкретной спорной рекламы.

Не представлено доказательств связи  гр-на Дениса Закаева, имеющего отношение к спорному баннеру и ООО «Интер». Судом установлено, что данное лицо не было упомянуто в дополнительном соглашении, связывающем ООО «Интер» и ООО «Прайд Медиа», в качестве уполномоченного для переговоров и согласований лица.

Довод кассационной жалобы антимонопольного органа, настаивающего на обратном, исследовался судами и не был подтвержден документально.

Судом первой инстанции установил личность гр-н Лучаковой и Тимакова, а установить личность Закаева, на причастности которого к ООО «Интер» настаивает заявитель кассационной жалобы, не представилось возможным. Однако Лучакова Н.Б. и Тимаков М.А. в ходе допроса в судебном заседании первой инстанции не подтвердили факт отношения своей переписки к спорной рекламе.

Кроме того, из содержания переписки суды заключили, что она не позволяет прийти к выводу, что речь идет о конкретном рекламном материале, а не ином материале,  изготовленном и размещенном по договору от 03.09.2014 N 348/ДО.

При этом суды установили неполноту исследования со стороны антимонопольного органа, восполнение которой в судебном порядке недопустимо, так как решение антимонопольного органа проверяется по тем доказательствам и обстоятельствам, которые имели место и были им установлены.

Учитывая содержание спорной рекламы, антимонопольному органу требовалось опросить, привлечь к участию в деле всех лиц, которые, по содержанию рекламы, могли иметь к ней отношение, в том числе и быть рекламодателями, в частности со стороны банка, чей логотип и местоположение так или иначе были использованы в спорной рекламе, в чей адрес  направлялись заявки, а проведение «распродажи квартир» так или иначе совпало с проводимой банком в это же время «ярмаркой квартир».

Суды указали, что антимонопольным органом в ходе производства по делу N 21 не исследовались и не были выявлены следующие факты:

1) кому провайдер хостинга сайта http://www.sber-kvartira.ru оказывает услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет, на чье имя зарегистрировано доменное имя "sber-kvartira.ru" и кто является владельцем этого сайта, являлось ли им ООО "Интер";

2) каким образом лицо могло получить код от организатора акции через смс, кто является владельцем номера для рассылки таких сообщений или кто заказал соответствующую услугу у оператора связи, являлось ли им ООО "Интер";

3) предоставлял ли ПАО "Сбербанк" кому-либо помещение по адресу: Липецкая область, город Липецк, улица Первомайская, дом 2, в аренду для проведения публичного мероприятия 23.07.2016, являлось ли арендатором ООО "Интер";

4) состоялось ли 23.07.2016 публичное мероприятие по адресу: Липецкая область, город Липецк, улица Первомайская, дом 2;

5) квартиры какого застройщика или риэлтерской фирмы должны были участвовать в спорной акции, от чьего имени на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу http://www.sber-kvartira.ru размещена проектная декларация, являлось ли им ООО "Интер".

Вышеназванные обстоятельства обоснованно признаны судом имеющими юридическое значение для определения рекламодателя, поскольку в силу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Доводы кассационной жалобы повторяют позицию Липецкого УФАС России при рассмотрении дела в судах первой и второй инстанций, были подробно исследованы судом. 

Переоценка доказательств, на что, по сути, направлена кассационная жалоба, в силу положений статьи 286 АПК РФ не входит в полномочия кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 288 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебных актов, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.05.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2017 по делу №А36-1126/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи 

Н.Н. Николаева

Е.В. Бессонова

В.И. Смирнов