Арбитражный суд Воронежской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Воронеж                                                                                                Дело №А14-9796/2016

«10» апреля 2018 г. 

Резолютивная часть решения объявлена 03 апреля 2018 г. 

Арбитражный суд Воронежской области  в составе судьи Д.И. Тисленко,

при ведении протокола помощником судьи А.А. Филоновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению

Администрации городского поселения – город Острогожск Острогожского муниципального района Воронежской области, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Индивидуальному предпринимателю ФИО3, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРНИП 304361912600103, ИНН 

<

***>)

о взыскании 4 200 268 руб. 62 коп. (с учетом уточнения) задолженности по арендной плате и пени

и встречному исковому заявлению 

Индивидуального предпринимателя ФИО3, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРНИП 304361912600103, ИНН 

<

***>)

к Администрации городского поселения – город Острогожск Острогожского муниципального района Воронежской области, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании договора аренды земельного участка № 936 от 06.02.2015 недействительным и применении последствий недействительности сделки,

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, представителя по доверенности № 1458 от 03.08.2017, паспорт,

от ответчика – ФИО3 (лично), паспорт,

установил:

Администрация городского поселения – город Острогожск Острогожского муниципального района Воронежской области (далее – истец, Администрации городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО) 11.07.2016 обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к Индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ответчик, ИП ФИО3) о взыскании 3 088 669 руб. 98 коп. задолженности по арендной плате по договору аренды земельного участка № 936 от 06.02.2015 за период с 26.01.2016 по 25.10.2017, 1 111 598 руб. 98 коп. пени, начисленной за несвоевременное внесение арендной платы, за период с 26.01.2016 по 11.01.2018 (с учетом уточнения).

Рассмотрение дела неоднократно откладывалось, производство по делу приостанавливалось.

Определением заместителя председателя Арбитражного суда Воронежской области Г.В. Семёнова от 22.02.2017 ввиду невозможности дальнейшего рассмотрения дела №А14-9796/2016 судьей Т.И. Кривотуловой указанное дело передано на рассмотрение судье Д.И. Тисленко.

От ответчика 24.01.2018 поступило встречное исковое заявление о признании договора аренды земельного участка № 936 от 06.02.2015, заключенного между Администрацией городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО и ИП ФИО3, недействительным и применении последствий недействительности сделки, которое принято судом к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

По делу назначались судебные экспертизы.

Определением суда от 19.12.2016 по ходатайству ответчика для разрешения вопроса: «Возможно ли использование (освоение) земельного участка площадью 498 кв. м с кадастровым номером 36:19:0102017:305, расположенного по адресу: 

<

...>, по целевому назначению – строительство здания многофункционального назначения, при условии соблюдения всех норм и правил, закрепленных Земельным, Градостроительным кодексами, ФЗ «Об охране окружающей среды», СНиП, СанПиН, требований пожарной безопасности и иных норм и правил?» по делу назначена судебная землеустроительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «ГлавЭкспертЦентр» ФИО4, ФИО5.

Определением суда от 30.08.2017 по ходатайству представителя истца по тому же вопросу в порядке части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) назначена повторная судебная землеустроительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Межрегиональное бюро судебной экспертизы и оценки» ФИО6.

Эксперты вызывались в суд для дачи дополнительных пояснений и ответов на вопросы суда и представителей сторон, что отражено в протоколах судебных заседаний.

Судебное заседание 27.03.2018 проводилось в присутствии представителя истца и в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенного ответчика.

Судом на основании статей 65-68, 89, 159 АПК РФ к материалам дела приобщены дополнительные пояснения ответчика по встречному иску и доказательства направления уточненных исковых требований по первоначальному иску в адрес ответчика.

Представитель истца поддержал исковые требования, в отношении удовлетворения встречного иска возражал.

Судом в порядке статьи 164 АПК РФ завершено исследование доказательств и на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании для подготовки сторон к судебным прениям до 03.04.2018 до 09 час. 45 мин. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Арбитражного суда Воронежской области в сети «Интернет».

Судебное заседание 03.04.2018 после перерыва продолжено с участием представителя истца и ответчика.

Представитель истца и ответчик в судебных прениях поддержали свои позиции по спору.

Как следует из материалов дела, в газете «Острогожская жизнь» (выпуск от 23.12.2014 № 98) опубликовано извещение о проведении открытого по составу участников и открытого по форме подачи предложений о цене аукциона на право заключения договора аренды земельного участка: организатор конкурса – КУ ВО «Фонд госимущества Воронежской области», дата начала приема заявок – 24.12.2014, дата окончания приема заявок – 26.01.2015, местоположение участка – 

<

...>, кадастровый номер участка – 36:19:0102017:305. В извещении помимо прочего содержались сведения о том, что целевое назначение земельного участка – для строительства здания многофункционального назначения, ограничения использования, обременения не зарегистрированы, границы земельного участка указаны в кадастровом паспорте, срок аренды – 5 лет, а также дата и время осмотра земельного участка на местности – 21.01.2015 с 15 час 00 мин до 16 час. 00 мин. (согласно порядку проведения осмотра лицо, желающие участвовать в аукционе, выезжает на осмотр самостоятельно, вправе самостоятельно осуществить осмотр без представителя арендодателя, указан контактный телефон арендодателя). Начальный размер годовой арендной платы – 99 600 руб. 00 коп., «шаг аукциона» - 4 980 руб. 00 коп. Извещение содержит оговорку, что с иными сведениями о земельном участке претенденты могут ознакомиться по месту приема заявок.

Перед проведением аукциона, 23.09.2014, проводились публичные слушания по теме «Строительство здания многофункционального назначения по ул. Октябрьская, 99 в городе Острогожске», по итогам которых принято решение одобрить строительство здания. В протоколе содержится информация о проекте здания многофункционального назначения и акте выбора земельного участка, однако в ходе судебного разбирательства проект здания в материалы дела представлен не был, согласно письмам Совета народных депутатов городского поседения город Острогожска и МУП «Городская архитектура» от 26.05.2017 (представлены по определению суда от 04.05.2017 об истребовании доказательств), в архиве МУП «Городская архитектура» и материалах публичных слушаний проект отсутствует, согласно письму Администрации городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО от 30.01.2017 данный проект не разрабатывался.

Как следует из акта выбора земельного участка от 12.11.2014, созданная на основании постановления Администрации городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО № 27 от 06.02.2014 комиссия произвела выбор земельного участка для строительства здания многофункционального назначения по адресу: 

<

...>, исходя из следующих факторов: земельный участок площадью 498 кв.м. расположен в центральной части города Острогожска в квартале, ограниченном улицами Октябрьская, Орджоникидзе, Нарского, Крамского; в здании многофункционального назначения предусматривается разместить магазин, кафе, аптеку, салоны сотовой связи, павильоны бытового обслуживания как объекты соц-культбыта для обслуживания медицинских работников, посетителей поликлиники и больницы, жителей города, проживающих поблизости; участок свободен от строений и зеленых насаждений; рельеф спокойный, паводковыми водами не затапливается, почва суглинок; господствующие ветры юго-западные. Приложением к акту выбора является схема размещения земельного участка. Акт выбора земельного участка утвержден постановлением Администрации городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО № 390 от 14.11.2014, в соответствии с пунктом 1 которого осуществлено предварительное согласование земельного участка для строительства здания многофункционального назначения.

Как отражено в протоколе публичных слушаний, ФИО3 принимал в них участие с выступлением.

Согласно акту от 21.01.2015 группа лиц, в числе которых ФИО3, прибыла согласно извещению о проведении аукциона 21.01.2015 по адресу расположения земельного участка и находилась там до 16 час. 20 мин., в установленные извещением дату и время явка представителя арендодателя не была обеспечена.

В соответствии с протоколом № 40 от 04.02.2015 победителем аукциона признан ФИО3, регистрационный номер заявки 02-24 от 23.01.2015, который победил на 327 шаге аукциона, предложив годовой размер арендной платы 1 723 080 руб. 00 коп.

По результатам аукциона между Администрацией городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО и ФИО3 заключен договор аренды земельного участка № 936 от 06.02.2015, согласно которому арендодатель предоставляет, а арендатор принимает в аренду земельный участок из земель населенных пунктов общей площадью 498 кв.м., расположенный по адресу: 

<

...>, кадастровый номер 36:19:0102017:305, разрешенное использование: для здания многофункционального назначения (пункт 1.1 договора).

В пункте 2.1 договора установлен срок аренды – 5 лет (с 06.02.2015 по 05.02.2020).

Согласно пунктам 1.3, 1.4 договора в отношении участка не установлены сервитуты, обременяющие права арендатора в пользовании участком, арендодатель гарантирует, что участок не обременен правами и претензиями третьих лиц, о  которых арендодатель не мог знать.

Участок передан арендодателем арендатору по акту приема-передачи от 06.02.2015.

Приложением к договору является кадастровый паспорт земельного участка от 08.10.2014, который содержит указание на разрешенное использование – для здания многофункционального назначения, дату внесения в ГКН – 04.09.2014 и план (чертеж).

Договор аренды зарегистрирован 04.03.2015, о чем свидетельствует отметка на его обороте.

Согласно пунктам 3.1-3.3, 5.2 общая годовая арендная плата составляет 1 723 080 руб. 00 коп. Задаток в сумме 19 920 руб. 00 коп. засчитывается в счет оплаты арендной платы. Полная оплата годовой арендной платы участка должна быть произведена в течение 10 банковских дней со дня подписания договора. Арендная плата за последующие годы вносится арендатором ежеквартально не позднее 25 числа первого месяца квартала равными частями от суммы годовой арендной платы. Арендатор выплачивает арендодателю пени в случае несвоевременного перечисления арендной платы в размере 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый календарный день просрочки.

По данным истца, за ответчиком числится задолженность по арендной плате за 2016-2017 годы в сумме 3 088 669 руб. 98 коп., в связи с нарушением сроков внесения арендных платежей истец начислил пени за период с 26.01.2016 по 11.01.2018 в сумме 1 111 598 руб. 64 коп.

В связи с неудовлетворением требований в претензионном порядке истец обратился с настоящим иском в суд.

Ответчик, не оспаривая свою заинтересованность в освоении спорного земельного участка в предпринимательских целях, участие в аукционе и заключение договора, возражал против удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности по арендной плате и пени, поскольку, по его мнению, ему передан участок с обременениями, а также ограничениями в разрешенном использовании, которые препятствовали ему в использовании земельного участка в соответствии условиями договора, а сам договор в порядке встречного искового заявления просил признать недействительным со ссылкой на подпункт 2 пункта 2 статьи 178 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В ходе судебного разбирательства истец указывал на размещение на арендованном ответчиком земельном участка киоска ответчика. Ответчик полагал, что истцом данный факт не доказан. В материалах дела имеются заключение кадастрового инженера ФИО7 от 19.02.2018 в котором указано, что при обследовании участка выявлено расположение в северо-западной части действующего торгового киоска (представлено истцом), а также копия ответа МУП «Острогожская горэлектросеть» от 10.03.2016 на обращение ИП ФИО3 (представлена ответчиком), в котором указано, что к заявке на технологическое присоединение к электрическим сетям необходимо приложить план расположения энергопринимающих устройств и копию документа, подтверждающего право на земельный участок для расположения торгового киоска, кроме того, содержится оговорка, что в соответствии с пунктами 1.1, 4.4.2 договора аренды ИП ФИО3 может использовать предоставленный ему земельный участок для строительства здания многофункционального назначения, а для размещения на участке торгового киоска необходимо получение разрешения арендодателя.

Ссылаясь на то, что на переданном арендатору в аренду земельном участке с ведома арендодателя до 22.10.2015 были размещены киоски АО «Острогожский хдебозавод» и ЗАО «Острогожскпродопитомник», ИП ФИО3 представил в материалы дела копии обращения в Прокуратуру Воронежской области от 06.09.2016 (о ряде нарушений со стороны Администрации городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО), письма Острогожской межрайонной прокуратуры от 18.09.2015 (о демонтаже киоска ОАО «Острогожскпродопитомник»), постановления Острогожской межрайонной прокуратуры от 06.07.2015 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении агронома-садовода ЗАО «Острогожскпродопитомник» по статье 7.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в связи с незаконным занятием ЗАО «Острогожскпродопитомник» земельного участка по адресу 

<

...> площадью 14,3 кв. м., письма Острогожской межрайонной прокуратуры от 03.11.2015 о выявленных нарушениях по взиманию платы за выдачу градостроительного плана и незаконном занятии АО «Острогожский хдебозавод» земельного участка с кадастровым номером 36:19:0102017:27, расположенного по адресу 

<

...>, письма Острогожской межрайонной прокуратуры от 20.11.2015, в котором содержится ссылка на решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.11.2014 по делу №А14-11809/2014. Указанным решением суд удовлетворил иск Администрации городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО, обязав ОАО «Острогожский хлебозавод» освободить земельный участок с кадастровым номером 36:19:0102017:0029 площадью 18 кв.м., расположенный по адресу: 

<

...> путем демонтажа принадлежащего ответчику торгового киоска в течение месяца со дня вступления решения в законную силу.

Ответчик 11.11.2016 обращался к истцу с заявлением о перерасчете на 259 дней ранее оплаченной им арендной платы и перенесении ее на следующий срок в связи с размещением вышеуказанных киосков третьих лиц на арендуемом им участке, результатов рассмотрения данного обращения материалы дела не содержат.

В материалы дела представлена копия градостроительного плана земельного участка от 01.09.2015, подготовленного на основании заявления ФИО3. По градостроительному плану, описание местоположения проектируемого объекта (объекта капитального строительства) – на расстоянии 6,0 м. от жилого дома, 1,0 м от правой и левой границы земельного участка, информация  разрешенном использовании допускает помимо прочего аптеки (основной вид разрешенного использования), магазины товаров первой необходимости и отделения связи (условно разрешенные виды использования), предельное количество этажей – до 3-х, предельная высота – 13,0 м., максимальный процент застройки определяется проектом планировки, площадь объекта капитального строительства – 0,0416 га.

Ответчик представил в материалы дела копию письма ООО «РОСТ» от 02.03.2016, согласно которому на спорном земельном участке может быть размещен объект торговли с торговой площадью до 62 кв.м (общей площадью до 100 кв.м.) при необходимости выполнения требований градостроительных и технических регламентов.

Согласно выводам экспертного заключения № 2-С/17 от 20.02.2017, подготовленного на основании определения суда от 19.12.2016 экспертами ООО «ГлавЭкспертЦентр» ФИО4 и ФИО5:

- на основании статьи 10.4 Правил землепользования и застройки городского поселения город Острогожск Воронежской области индекс зоны О3 (минимальные отступы от красной линии улиц до границ земельных участков – не менее 5 м., отступ застройки от границ смежных земельных участков – не менее 6 м., максимальный процент застройки – 50%);

- градостроительным планом для обследуемого земельного участка и объектов капитального строительства установлены предельные минимальные и/или максимальные размеры; при расчете согласно данных параметров экспертами установлена площадь места допустимого размещения объекта капитального строительства 297,63 кв.м., что превышает максимальный допустимый процент застройки для зоны О3; однако обозначенные в градостроительном плане земельного участка линии предельных минимальных и/или максимальных размеров не являются обозначением площади пятна застройки и являются рекомендуемыми; виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства в зоне О3 не предусматривают размещение зданий многофункционального назначения;

- конфигурация обследуемого земельного участка имеет зоны с ограниченными вариантами использования, что уменьшает полезную площадь земельного участка, на которых не представляется возможным оборудовать парковочные места, так как они расположены со стороны ул. Нарского и к ним отсутствуют пути подъезда;

- согласно требованиям СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 использовать обследуемый земельный участок по целевому назначению (строительство здания многофункционального назначения) не представляется возможным в связи с тем, что здание многофункционального назначения относится к классу V – санитарно-защитная зона (СЗЗ) 50 м., при этом площадь предоставленного для этих целей земельного участка не предусматривает размещения здания с учетом соблюдения СЗЗ; ввиду непредставления экспертам проекта строительства здания не представляется возможным сделать выводы о соответствии выполнения требования СП 4.13130.2013 Системы противопожарной защиты.

Согласно выводам экспертного заключения № 1048-17 от 16.10.2017, подготовленного на основании определения суда от 30.08.2017 экспертом АНО «МБСЭИО» ФИО6:

- использование (освоение) земельного участка по целевому назначению при условии соблюдения всех норм и правил возможно;

- градостроительный план земельного участка разработан в соответствии с действующими строительными, санитарными и противопожарными требованиями;

- для осуществления первого этапа строительства здания многофункционального назначения необходимо разработать проектно-сметную документацию в соответствии со строительными, градостроительными и санитарными нормами и правилами.

В распоряжение эксперта в рамках проведения повторной экспертизы предоставлялись результаты первичной экспертизы. Эксперт ФИО6 в этой связи в своем экспертном заключении отразил, что, по его мнению, при производстве первичной экспертизы экспертами ошибочно принята санитарно-защитная зона 50 м., в то время как в данном случае санитарно-защитная зона к планируемому зданию многофункционального назначения не применима; кроме того, неверно определен процент застройки зданиями многофункционального назначения (определен в первичной экспертизе 50 % или 0,5, фактически же для данного типа зданий применяется процент застройки 1,0).

Непосредственно исследовав материалы дела, заслушав пояснения истца, представителей истца и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд считает, что требования истца по первоначальному иску подлежат удовлетворению, а в удовлетворении встречного иска следует отказать по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. 

Статьей 12 ГК РФ предусмотрено, что защита гражданских прав может осуществляться способами, предусмотренными законом. По смыслу указанной нормы способы защиты подлежат применению в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их применения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном кодексом.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений части 3.1. статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу норм части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ (статья 307 ГК РФ).

Основанием для взыскания арендной платы по первоначальному иску является заключенный между сторонами договор аренды земельного участка.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 1, статье 65 Земельного кодекса Российской Федерации (далее – ЗК РФ) любое использование земли осуществляется за плату, за исключением случаев, установленных федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации (платность использования земли). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 ЗК РФ формами платы за использование земли являются земельный налог и арендная плата.

Согласно пунктам 2, 4 статьи 22 ЗК РФ, по общему правилу, земельные участки могут быть предоставлены их собственниками в аренду в соответствии с гражданским законодательством и ЗК РФ. Размер арендной платы определяется договором аренды.

В соответствии со статьей 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Согласно пункту 1 статьи 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

В рассматриваемом случае договор аренды заключен по результатам аукциона, цена договора аренды также определена по его результатам.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По общему правилу пункта 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По данным истца, не опровергнутым ответчиком, ответчик не в полном объеме внес арендую плату по договору, за ответчиком числится задолженность по арендной плате за 2016-2017 годы в сумме 3 088 669 руб. 98 коп.

Расчет искового требования по основному долгу ответчиком не оспорен, у суда сомнений не вызывает.

Доводы ответчика о передаче арендодателем ему земельного участка с обременениями находящимися на участке киосками третьих лиц и недопустимости в этой связи взыскания с него арендной платы за заявленный период подлежат отклонению по следующим основаниям.

Во-первых, ответчик не доказал факт нарушения истцом требований пунктов 1 и 4 статьи 37 ЗК РФ, что могло повлечь уменьшение арендной платы по пункту 1 статьи 612 ГК РФ. Из протокола публичных слушаний усматривается, что на планируемом к застройке земельном участке располагаются киоски, спорный участок имеет сложную конфигурацию и площадь 498 кв.м., вместе с тем в протоколе публичных слушаний упомянуты иная площадь (575 кв.м.) и перенос киосков. Из доказательств ответчика прямо не следует, что киоски АО «Острогожский хдебозавод» и ЗАО «Острогожскпродопитомник» располагались именно в границах участка по адресу: 

<

...>, с кадастровым номером 36:19:0102017:305. Письмо Острогожской межрайонной прокуратуры от 03.11.2015, письмо Острогожской межрайонной прокуратуры от 20.11.2015, решение Арбитражного суда Воронежской области от 28.11.2014 по делу №А14-11809/2014 содержат сведения об иных кадастровых номерах и ином адресе земельного участка. Постановление Острогожской межрайонной прокуратуры от 06.07.2015 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении агронома-садовода ЗАО «Острогожскпродопитомник» по статье 7.1 КоАП РФ в связи с незаконным занятием ЗАО «Острогожскпродопитомник» земельного участка площадью 14,3 кв. м. само по себе также не является достаточным доказательством нарушения истцом закона в рассматриваемой части.

Во-вторых, истцом заявлено требование о взыскании арендной платы за 2016-2017 годы, в то время как ответчик указывает на нахождение на участке киосков третьих лиц до 22.10.2015, то есть до спорного периода. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска. Ответчик 11.11.2016 (после обращения истца с первоначальным иском в суд) обращался к истцу с заявлением о перерасчете на 259 дней ранее оплаченной им арендной платы и перенесении ее на следующий срок в связи с размещением вышеуказанных киосков третьих лиц на арендуемом им участке, результатов рассмотрения данного обращения материалы дела не содержат, с встречным исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения ответчик не обращался.

В-третьих, согласно пункту 2 статьи 612 ГК РФ арендодатель не отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, которые были заранее известны арендатору либо должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества при заключении договора или передаче имущества в аренду. Ответчик принимал участие в публичных слушаниях, предварявших аукцион, явился на осмотр земельного участка (извещение об аукционе допускало самостоятельный осмотр участка), выиграл аукцион на 327 шаге аукциона, предложив годовой размер арендной платы 1 723 080 руб. 00 коп., что более чем в 17 раз превышает начальный размер годовой арендной платы, заключил договор аренды, приложением к которому является кадастровый паспорт земельного участка, принял земельный участок по акту приема-передачи, из чего суд делает вывод, что ответчик, действуя разумно и осмотрительно, имел полное представление об объекте аренды и реальную возможность выявить недостатки принимаемого в аренду по результатам аукциона земельного участка, в случае наличия таковых.

Возражая против удовлетворения иска в связи с тем, что, по мнению ответчика, ему передан земельный участок, который невозможно использовать по целевому назначению, ответчик в дополнение к пунктам 1 и 4 статьи 37 ЗК РФ, пункту 1 статьи 612 ГК РФ ссылается также на пункт 4 статьи 614 ГК РФ.

Данный довод ответчика суд также считает несостоятельным и в дополнение к вышеуказанным второму и третьему основаниям отклонения предыдущего довода полагает важным отметить следующее.

Согласно выводам экспертного заключения № 1048-17 от 16.10.2017, подготовленного на основании определения суда от 30.08.2017 экспертом АНО «МБСЭИО» ФИО6, использование (освоение) земельного участка по целевому назначению при условии соблюдения всех норм и правил возможно, а градостроительный план земельного участка разработан в соответствии с действующими строительными, санитарными и противопожарными требованиями.

Суд полагает возможным согласиться с выводами повторной экспертизы с учетом того, что по ее результатам подтвердились доводы истца о пороках первоначальной экспертизы, послужившие основанием для назначения повторной экспертизы.

Таким образом, ответчик не привел убедительных доказательств того, что спорный земельный участок не может использоваться для строительства здания многофункционального назначения.

Суд также исходит из того, что спорный земельный участок расположен в зоне О3 (зоны учреждений здравоохранения), относящейся к общественно-деловым зонам. Согласно градостроительному плану информация о разрешенном использовании допускает помимо прочего аптеки (основной вид разрешенного использования), магазины товаров первой необходимости, отделения связи (условно разрешенные виды использования). Правила землепользования и застройки городского поселения город Острогожск Воронежской области (утв. решением Совета народных депутатов городского поселения город Острогожск от 27.03.2009 № 30, с последующими изменениями) допускают обращение правообладателей земельных участков, размеры которых меньше установленных градостроительным регламентом минимальных размеров земельных участков либо конфигурация, инженерно-геологические или иные характеристики, перечень которых может быть установлен органами местного самоуправления, неблагоприятны для застройки, вправе обратиться за разрешениями на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства (пункт 1.8 Правил). Учет конкретных особенностей проекта согласуется также с положениями Региональных нормативов градостроительного проектирования (применительно к моменту возникновения спорных правоотношений – утв. приказом Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области от 29.12.2014 № 61-02-03/374).

Арендатор же, получив градостроительный план от 01.09.2015, согласно материалам дела, прекратил освоение земельного участка по его целевому назначению, в отсутствие проектной документации на здание многофункционального назначения, опираясь на письмо ООО «РОСТ» от 02.03.2016, согласно которому на спорном земельном участке может быть размещен объект торговли с торговой площадью до 62 кв.м (общей площадью до 100 кв.м.), сделал преждевременный и ошибочный вывод о невозможности застройки участка.

По изложенным выше основаниям суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска о признании договора аренды недействительной сделкой. Суд не может заключить о наличии в оспариваемом договоре признаков сделки, совершенной под влиянием заблуждения (статья 178 ГК РФ), ответчик (истец по встречному иску) наличие таких оснований не доказал. Напротив, из материалов дела усматривается, что ответчик был осведомлен об объекте и имел достаточно времени и возможностей получить дополнительную информацию при необходимости, в том числе об отнесении участка к зоне О3 путем обращения к Правилам землепользования и застройки городского поселения город Острогожск Воронежской области или с запросом в органы местного самоуправления. Неверная оценка ответчиком своих предпринимательских рисков не может рассматриваться как основание для недействительности сделки. Суд также исходит из положений пункта 5 статьи 178 ГК РФ, согласно которому суд может отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение, под влиянием которого действовала сторона сделки, было таким, что его не могло бы распознать лицо, действующее с обычной осмотрительностью и с учетом содержания сделки, сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон.

Кроме того, суд при конкретных обстоятельствах настоящего дела суд находит подлежащим применению пункт 5 статьи 166 ГК РФ, согласно которому заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. Ответчик (истец по встречному иску) до спорного периода оплачивал арендную плату, обратился за выдачей градостроительного плана, о невозможности использования участка по его целевому назначению заявил только после обращения истца с иском в суд о взыскании арендной платы, а 11.11.2016 обращался к истцу с заявлением о перерасчете на 259 дней ранее оплаченной им арендной платы и перенесении ее на следующий срок. В этой связи суд также принимает во внимание, что кадастровый инженер ФИО7 при обследовании участка выявила расположение в северо-западной части действующего торгового киоска, а в ответе МУП «Острогожская горэлектросеть» от 10.03.2016 на обращение ИП ФИО3 указано, что к заявке на технологическое присоединение к электрическим сетям необходимо приложить план расположения энергопринимающих устройств и копию документа, подтверждающего право на земельный участок для расположения торгового киоска, и содержится оговорка, что в соответствии с пунктами 1.1, 4.4.2 договора аренды ИП ФИО3 может использовать предоставленный ему земельный участок для строительства здания многофункционального назначения, а для размещения на участке торгового киоска необходимо получение разрешения арендодателя.

Истец заявил о применении срока исковой давности к требованию ответчика по встречному иску.

Оценив данное заявление истца, суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 2 статьи 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

На основании пункта 2 статьи 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено ответчиком, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Как указано в пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее – постановление Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43), согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

Положениями пункта 12 указанного постановления Пленума ВС РФ корреспондирующая обязанность по доказыванию наличия обстоятельств, свидетельствующих о перерыве, приостановлении течения срока исковой давности, возлагается на лицо, предъявившее иск.

В данном пункте постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43 также разъяснено, что в соответствии со статьей 205 ГК РФ в исключительных случаях суд может признать уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца – физического лица, если последним заявлено такое ходатайство и им представлены необходимые доказательства. По смыслу указанной нормы, а также пункта 3 статьи 23 ГК РФ, срок исковой давности, пропущенный юридическим лицом, а также гражданином – индивидуальным предпринимателем по требованиям, связанным с осуществлением им предпринимательской деятельности, не подлежит восстановлению независимо от причин его пропуска.

С встречным иском в арбитражный суд ответчик обратился 24.01.2018, о чем свидетельствует штамп канцелярии суда. Впервые ответчик указал на невозможность использования участка по его целевому назначению в ходатайстве, представленном в предварительном судебном заседании 16.08.2016. В судебном заседании 07.09.2016 ответчик представил отзыв, в котором также содержится позиция о невозможности использования участка по его целевому назначению уже со ссылкой на письмо ООО «РОСТ» от 02.03.2016. В этой связи аргумент представителя ответчика, изложенный в последних письменных пояснениях, о том, что ИП ФИО3 узнал и мог узнать о наличии ограничений в использовании земельного участка только после ознакомления с заключением первичной экспертизы № 2-17/С от 20.02.2017, а ни один из документов, выданных ранее, не содержит сведений об индексе зонирования земельного участка, суд оценивает критически. 

Кроме того, суд обращает внимание ответчика, что гражданское законодательство связывает начало течения срока исковой давности не только с моментом, когда лицо фактически узнало о нарушении своего права, но и с моментом, когда оно должно было, то есть имело реальную возможность, узнать о нарушении права (аналогичная правовая позиция содержится в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.02.2016 № 304-ЭС14-5681, постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 12.12.2016 № Ф10-2471/14 по делу № А09-1924/2013). Ответчик не привел достаточных и убедительных доказательств того, что он, действуя разумно и осмотрительно, имея цель освоить полученный в аренду земельный участок, не мог и не должен был узнать о наличии в заключенном договоре аренды, по его мнению, признаков совершенной под влиянием заблуждения сделки.

Применительно к доводу ответчика о том, что ранее (14.11.2016) он уже обращался с встречным иском о признании торгов недействительным, суд отмечает, что встречное исковое заявление возвращено определением от 07.12.2016, предмет ранее представленного встречного иска иной, с момента подачи и возвращения встречного иска от 14.11.2016 до даты подачи рассматриваемого встречного иска (24.01.2018) прошло более одного года. Кроме того, встречный иск от 14.11.2016 возвращен истцу в связи с неустранением ответчиком обстоятельств, послуживших основанием для оставления иска без движения (оставлен без движения, в том числе, по причине непредставления доказательств соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора). Суд полагает, что обращение в суд с нарушением правил о форме и содержании искового заявления и иных процессуальных требований, нарушение которых влечет отказ в принятии иска или его возврат, не влияет на течение исковой давности, иного ни статья 204 ГК РФ, ни иные нормы действующего законодательства не предусматривают.

Таким образом, суд полагает срок исковой давности по встречному иску пропущенным ответчиком. Исходя из приведенных обстоятельств дела, норм действующего законодательства и разъяснений постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43 в отношении бремени доказывания обстоятельств, связанных с исковой давностью, по мнению суда, соответствующих убедительных доводов, подкрепленных должным документальным подтверждением, позволивших бы суду прийти к иному выводу в отношении результата рассмотрения заявления о применении исковой давности, сторонами не представлено.

В связи с нарушением сроков внесения арендных платежей истец по первоначальному иску начислил пени за период с 26.01.2016 по 11.01.2018 в сумме 1 111 598 руб. 64 коп.

В силу положений статей 329, 330 ГК РФ невыполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, то есть определенной законом или договором суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Условие о сроках арендных платежей и размере неустойки за их нарушение согласовано в договоре аренды.

Ответчиком расчет пени не оспорен. Проверив расчет неустойки, суд находит его некорректным, поскольку, как видно из расчета, пени начисляются истцом на неравные поквартальные части, что противоречит пункту 3.3 договора аренды. Однако общая сумма пени за общий период с 26.01.2016 по 11.01.2018 меньше той, которую истец мог бы заявить при верном расчете неустойки, что не нарушает прав ответчика.

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика пени за период с 26.01.2016 по 11.01.2018 в сумме 1 111 598 руб. 64 коп. заявлено правомерно.

В соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ (в редакции, действующей на момент возникновения спорных правоотношений), если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 № 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, – на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Применительно к вышеупомянутой редакции статьи 333 ГК РФ в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» было разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (в настоящее время указанный пункт не применяется).

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (в редакции, действующей в период рассмотрения спора) если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Согласно пункту 2 той же статьи уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7), учитывающими изменение редакции статьи 333 ГК РФ, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 73 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 отражено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Таким образом, положения статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, рассматриваемые при этом в динамике их изменения, не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки без соответствующего заявления со стороны ответчика.

Принимая во внимание приведенные положения законодательства, вопрос о соразмерности начисленной неустойки судом не рассматривался ввиду отсутствия заявления о ее несоразмерности со стороны ответчика с приведением каких-либо доводов и доказательств в обоснование необходимости ее снижения.

Следовательно, требование о взыскании с ответчика в пользу пени за период с 26.01.2016 по 11.01.2018 в сумме 1 111 598 руб. 64 коп. подлежит удовлетворению.

С учетом значительного числа аргументов, приведенных ответчиком в рамках возражений против первоначальных исковых требований и поддержки своего встречного иска, суд полагает необходимым дополнительно отметить, что оснований заключить о наличии в спорном договоре признаков ничтожной сделки суд не усматривает, все иные доводы ответчика не имеют правового значения и не влияют на выводы суда о полном удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе во встречном иске.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с частью 1 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Согласно части 1 статьи 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. 

В связи с изложенным, принимая во внимание понесенные сторонами судебные расходы по уплате государственной пошлины (ответчик) и оплате экспертиз (истец и ответчик), результаты рассмотрения спора, на основании статьи 110 АПК РФ следует взыскать с ответчика 31 000 руб. 00 коп. судебных издержек, взыскать с ответчика в доход федерального бюджета 44 001 руб. государственной пошлины.

Кроме того, надлежит на основании стати 112 АПК РФ возвратить истцу с депозитного счета арбитражного суда 100 руб. 00 коп., излишне уплаченных за вызов эксперта в судебное заседание по платежному поручению № 363432 от 22.11.2017, а также на основании статьи 109 АПК РФ выплатить Обществу с ограниченной ответственностью «ГлавЭкспертЦентр» вознаграждение в сумме 15 000 руб. 00 коп. за проведение судебной экспертизы за счет средств, внесенных ИП ФИО3 на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 415 от 16.12.2016, выплатить Обществу с ограниченной ответственностью «ГлавЭкспертЦентр» вознаграждение в сумме 6 000 руб. 00 коп. за вызов экспертов в судебное заседание за счет средств, внесенных Администрацией городского поселения – город Острогожск ФИО2 ВО на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 390682 от 21.03.2017, выплатить Автономной некоммерческой организации «Межрегиональное бюро судебной экспертизы и оценки» вознаграждение в сумме 25 000 руб. 00 коп. за проведение судебной экспертизы за счет средств, внесенных Администрацией городского поселения – город Острогожск ФИО2 В на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 687270 от 13.09.2017, выплатить Автономной некоммерческой организации «Межрегиональное бюро судебной экспертизы и оценки» вознаграждение в сумме 2 600 руб. 00 коп. за вызов эксперта в судебное заседание за счет средств, внесенных ИП ФИО3 на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 363432 от 22.11.2017.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Исковое заявление Администрации городского поселения – город Острогожск Острогожского муниципального района Воронежской области удовлетворить полностью.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО3, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРНИП 304361912600103, ИНН 

<

***>) в пользу Администрации городского поселения – город Острогожск Острогожского муниципального района Воронежской области, Воронежская область,        г. Острогожск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 3 088 669 руб. 98 коп. основного долга, 1 111 598 руб. 64 коп. пени по договору аренды земельного участка № 936 от 06.02.2015, 31 000 руб. 00 коп. судебных издержек.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО3, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРНИП 304361912600103, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 44 001 руб. государственной пошлины.

В удовлетворении встречного искового заявления Индивидуального предпринимателя ФИО3 отказать.

Выплатить Обществу с ограниченной ответственностью «ГлавЭкспертЦентр»,  Воронежская обл., Хохольский р-н, с. Рудкино (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) вознаграждение в сумме 15 000 руб. 00 коп. за проведение судебной экспертизы за счет средств, внесенных Индивидуальным предпринимателем ФИО3, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРНИП 304361912600103, ИНН 

<

***>) на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 415 от 16.12.2016. 

Выплатить Обществу с ограниченной ответственностью «ГлавЭкспертЦентр»,  Воронежская обл., Хохольский р-н, с. Рудкино (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) вознаграждение в сумме 6 000 руб. 00 коп. за вызов экспертов в судебное заседание за счет средств, внесенных Администрацией городского поселения – город Острогожск Острогожского муниципального района Воронежской области, Воронежская область,        г. Острогожск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 390682 от 21.03.2017. 

Выплатить Автономной некоммерческой организации «Межрегиональное бюро судебной экспертизы и оценки», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) вознаграждение в сумме 25 000 руб. 00 коп. за проведение судебной экспертизы за счет средств, внесенных Администрацией городского поселения – город Острогожск Острогожского муниципального района Воронежской области, Воронежская область,        г. Острогожск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 687270 от 13.09.2017. 

Выплатить Автономной некоммерческой организации «Межрегиональное бюро судебной экспертизы и оценки», г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) вознаграждение в сумме 2 600 руб. 00 коп. за вызов эксперта в судебное заседание за счет средств, внесенных Индивидуальным предпринимателем ФИО3, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРНИП 304361912600103, ИНН 

<

***>) на депозитный счет арбитражного суда по платежному поручению № 363432 от 22.11.2017.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю ФИО3, Воронежская область, г. Острогожск (ОГРНИП 304361912600103, ИНН 

<

***>) с депозитного счета арбитражного суда 100 руб. 00 коп., излишне уплаченных за вызов эксперта в судебное заседание по платежному поручению № 363432 от 22.11.2017.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции (Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд) в течение месяца со дня принятия через Арбитражный суд Воронежской области в предусмотренном АПК РФ порядке.

Судья                       Д.И. Тисленко