ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-7652/2016

г. Киров

12 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 сентября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3, на основании доверенности от 11.04.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.12.2016 по делу №А82-7652/2016, принятое судом в составе судьи Гусевой Н.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Маша и Медведь» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО4 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 50 000 рублей 00 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Маша и Медведь» (далее – истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к  индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее – ответчик, Предприниматель) о взыскании 50 000 руб., из них по 10 000 руб. компенсации за незаконное пользование товарных знаков: «Маша», «Медведь» и «Маша и Медведь», 20 000 руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав на аудиовизуальное произведение «Маша и Медведь», на персонажи: «Маша», «Медведь», «Панда», «Белка», «Заяц», «Медведь соперник», «Волки»,  35 руб. судебных расходов  за приобретенный товар, 200 руб. судебных расходов  за получение выписки из ЕГРИП на ответчика, 37 руб. расходов, связанных с отправкой иска ответчику.

Определением суда от 05.10.2016 судом принят частичный отказ истца от заявленных требований, в соответствии с которым  истец просит взыскать 10 000 руб. компенсации за  нарушение исключительных авторских прав на персонажи, 30 000 руб. компенсации за незаконное пользование товарных знаков: «Маша», «Медведь» и «Маша и Медведь»,  35 руб. судебных расходов  за приобретенный товар, 200 руб. судебных расходов за получение выписки из ЕГРИП на ответчика, 37 руб. расходов, связанных с отправкой иска ответчику.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 01.12.2016 исковые требования удовлетворены, принят отказ истца от требований на сумму 10 000 руб.

ИП ФИО4 с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить решение суда.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывал, что факт реализации товара не доказан. Помещение, имеющееся на видеосъемке, не имеет вывески, товарный чек не имеет необходимых реквизитов. Решением суда раскраска не признана контрафактной, а лишь признана сходной до степени смешения с аудиовизуальным произведением «Маша и Медведь». Истец обратился в суд с иском о взыскании компенсации, тогда как двукратная стоимость товара в разы ниже. Также ответчик не согласен с выводом суда о доказанности прав истца на аудиовизуальное произведение «Маша и Медведь». Возмещение расходов истца на покупку товара не предусмотрено нормами главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Взыскиваемую сумму ответчик считает чрезмерной и несправедливой и подлежащей уменьшению до суммы взысканного товара. Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе. 

Определением от 27.02.2017 суд апелляционной инстанции, установив отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих надлежащее извещение ответчика о рассмотрении дела, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 31.03.2017  апелляционная жалоба ответчика удовлетворена частично, принят отказ истца от требований в части взыскания 10 000 рублей 00 копеек компенсации,  производство по делу в указанной части прекращено; с ИП ФИО4 в пользу ООО «Маша и Медведь» взыскано 2 000 рублей 00 копеек компенсации, 13 рублей 60 копеек судебных издержек, 100 рублей государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО «Маша и Медведь» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 взыскано 2 850 рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В результате зачета с ООО «Маша и Медведь» в пользу ИП ФИО4 взыскано 736 рублей 40 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 04.07.2017 по делу №А82-7652/2016 постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.03.2017 отменено в части, дело направлено на новое рассмотрение во Второй арбитражный апелляционный суд. 

При рассмотрении кассационной жалобы ООО «Маша и Медведь» Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу, что суд апелляционной инстанции не  установил  какими доказательствами ответчик  обосновывал  и подтверждал  необходимость  снижения  размера  компенсации,  ниже установленного законом, не дал данным доказательствам надлежащей оценки, что не позволило определить разумный и справедливый размер компенсации. 

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 жалоба вновь принята к производству суда.

ИП ФИО4 представил дополнительные пояснения, в которых указывает, что закупка товара была произведена 18.06.2013, однако, исключительные права на товарные знаки по свидетельствам №505856, 505857, 505916 возникли только с 07.02.2014. Также ответчик  не согласен с выводом суда о наличии у истца исключительных прав в отношении мультипликационного сериала «Маша и Медведь». Кроме того, ответчик считает неподтвержденным факт реализации спорного товара Предпринимателем. По мнению ответчика, в материалы дела представлена фонограмма, полученная не путем записи информации непосредственно от первоисточника, а переписанная с иного носителя, в связи с чем, невозможно установить подлинность записи. Также заявитель полагает, что размер компенсации подлежит снижению, поскольку соответствующих оснований достаточно

Заявитель ходатайствует об истребовании у истца договора об отчуждении исключительного права от 08.06.2010 №010604-МиМ, лицензионного договора от 09.06.2008 №ЛД-1/2008, договора от 12.11.2010 №1007/19, свидетельств №505916, 505856, 505857 от 12.03.2014. 

ООО «Маша и Медведь» в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, просило удовлетворить заявленные требования. В судебном заседании представитель истца пояснил, что заявленные требования поддерживает в объеме согласно уточнению требований, заявленному в судебном заседании 05.10.2016.

С учетом определения Второго арбитражного апелляционного суда от 27.02.2017 и постановления Суда по интеллектуальным правам от 04.07.2017, дело рассматривается апелляционным судом по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, ООО «Маша и Медведь» является правообладателем исключительного права на товарные знаки в виде словестного изображения «Маша и Медведь», а также изобразительные «Маша», «Медведь», что подтверждается свидетельствами на товарные знаки № 385800, 388157, 388156.

Также истцу принадлежат исключительные авторские права на использование аудиовизуального произведения - детского анимационного сериала «Маша и Медведь», в том числе включающий в себя серии «раз, два, три! Елочка гори!», «Первая встреча», «До весны не будить», «Весна пришла!», «Ловись рыбка!», «Следы невиданных зверей», «С волками жить …!», «Позвони мне, позвони!».

Данное обстоятельство подтверждается: договором об отчуждении исключительного права № 010601-МиМ от 08.06.2010 о передаче исключительных прав на аудиовизуальные произведения от общества с ограниченной ответственностью «Студия Анимаккорд» к ООО «Маша и Медведь»; договором авторского заказа № АД 4/2008 от 16.07.2008 между композитором ФИО5 и ООО Студия «Анимаккорд»; авторским договором заказа № ОК-2/2008 от 01.04.2008 между сценаристом ФИО6 и ООО Студия «Анимаккорд»; трудовым договором № 6 от 03.03.2008 между режиссером-постановщиком ФИО7 и ООО Студия «Анимаккорд»; служебным заданием №1/МиМ-С1 от 12.05.2008, договором авторского заказа от 02.03.2009 на создание аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком между Нефедовой М.Г. и ООО Студия «Анимаккорд», актом приемки от 30.09.2009 серия «Весна пришла», авторским договором заказа от 09.06.2010 №ОК-3/МиМ  между ООО «Маша и Медведь» и ФИО6, творческим заданием к нему, актом дачи приемки работ сценариев серий «Дальний родственник», «Будьте здоровы», договором авторского заказа от 09.08.2010 №АД-3/2010, заключенным между ООО «Маша и Медведь» и ФИО5, актом приемки музыки от 11.07.2011, договором авторского заказа от 28.09.2010 №МиМ-С15/2010 между ООО «Маша и Медведь» и режиссером-постановщиком ФИО6, актом приемки фильма от 17.05.2011.

18.06.2013 в отделе «Книги» на 2-м этаже здания по адресу: 

<

...> произведена закупка  товара – раскраски.

В подтверждение факта реализации товара в суд представлены: видеозапись покупки, кассовый чек от 18.06.2013, вещественное доказательство - раскраска.

Указывая, что на проданной ответчиком раскраске размещены изображения персонажей аудиовизуального произведения «Маша и Медведь» и изображения, сходные до степени смешения с товарными знаками «Маша», «Медведь» «Маша и Медведь», правообладателем которых является истец, последний обратился в суд настоящим иском

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

В силу пункта 1 статьи 1259 ГК РФ кодекса аудиовизуальные произведения относятся к объектам авторских прав.

Авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают вышеназванным требованиям (пункт 7 статьи 1259 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 1263 ГК РФ авторами аудиовизуального произведения являются: 1) режиссер-постановщик; 2) автор сценария; 3) композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Права изготовителя аудиовизуального произведения, то есть лица, организовавшего создание такого произведения (продюсера), определяются в соответствии со статьей 1240 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1240 ГК РФ, лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (в том числе аудиовизуального произведения), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Вопреки доводам апелляционной жалобы в материалы дела представлены договоры с авторами произведения, в том числе с режиссерами-постановщиками, авторами сценария, композитором.

В подтверждение создания серии «Дальний родственник» в материалы дела представлены: договор авторского заказа от 28.09.2010 №МиМ-С15/2010 на создание аудиовизуального произведения с режиссером-постановщиком с актом приемки фильма, авторским договором заказа от 09.06.2010 на создание сценария анимационного фильма с актом сдачи-приемки работ от 27.09.2010, договором авторского заказа от 09.08.2010 на создание музыкального сопровождения аудиовизуального произведения.

Отсутствие в материалах дела договора с художником ФИО8, режиссером ФИО9 факт возникновения авторских прав по смыслу пункта 2 статьи 1263 ГК РФ не опровергает.

При таких обстоятельствах доводы ответчика о неподтвержденности факта возникновения у Общества исключительных прав на аудиовизуальное произведение подлежат отклонению, оснований для истребования у истца дополнительных доказательств – договора № 010604-МиМ от 08.06.2010, лицензионного договора от 09.06.2008 №ЛД-1/2008, договора от 12.11.2010 №1007/19 не имеется.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчиком не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о правомерности реализации им товара, содержащего изображения персонажей аудиовизуального произведения, исключительные права в отношении которого принадлежат истцу.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 11.06.2015 №309-ЭС14-7875 указал, что персонажем аудиовизуального произведения как самостоятельным результатом творческого труда автора могут являться созданные и зафиксированные в аудиовизуальном ряде мультфильмов динамические рисованные (кукольные) образы главных героев, обладающие, в отличие от других действующих лиц, такой совокупностью признаков, которые делают их оригинальными, узнаваемыми и отличительными от других героев в силу их внешнего вида, движений, голоса, мимики и иных признаков, предназначенных для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и т.д.

Таким образом, из вышеприведенных положений следует, что поскольку принадлежность части произведения, названия произведения и персонажа произведения к объектам авторского права обусловлена тем, что они по своему характеру являются самостоятельным результатом творческого труда, повлекшим возможность их использования независимо от самого произведения в целом, в каждом конкретном случае следует устанавливать наличие у таких объектов признаков, позволяющих сделать такой вывод (пункт 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015).

Учитывая изложенное, Общество, заявляя требование о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на персонаж аудиовизуального произведения в силу положений статей 41, 65, 66, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно было доказать, что данный объект является персонажем, отвечающим указанным выше признакам.

Вместе с тем истец таких доказательств в материалы дела не представил.

Следовательно, в данном случае подлежит применению пункт 10 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, согласно которому незаконное использование части произведения, названия произведения, персонажа произведения является нарушением исключительного права на произведение в целом, если не доказано, что часть произведения является самостоятельным объектом охраны.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения.

Исследовав представленное вещественное доказательство (раскраску), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о визуальном сходстве и возможности ассоциации в глазах потребителя размещенных в ней рисунков как с частями аудиовизуального произведения, так и товарными знаками истца, поскольку имеет место совпадение графических  изображений, расположения отдельных частей персонажей, цветовой гаммы.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 того же кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

Как следует из материалов дела, истцом предъявлена к взысканию компенсация за нарушение прав на товарные знаки №385800 (изображение «Медведь»), 388157 (изображение «Маша»), 388156 (словестное обозначение «Маша и Медведь»). Согласно приложениям к указанным товарным знакам с приоритетами действия 20.01.2009 и 19.01.2009, правообладателем является ООО «Маша и Медведь» на основании договора от 23.11.2010 №РД0072932 (т.1, л.д. 61-67).

Следовательно, оснований для истребования у истца свидетельств на иные товарные знаки (№№505916, 505856, 505857) не имеется, ввиду их неотносимости к предмету спора (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принадлежность истцу защищаемых товарных знаков не опровергнута ответчиком.

Согласно пункту 4 статьи 1515 ГК РФ, правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.07.1997 № 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак»).

Ответчиком, при наличии в материалах дела кассового чека, позволяющего установить наименование продавца, его ИНН, не представлены доказательства, опровергающие факт приобретения товара в его торговой точке.

Доводы ответчика, основанные на отсутствии в товарном чеке необходимых реквизитов, не могут быть приняты во внимание апелляционным судом, поскольку из материалов дела следует, что факт продажи товара истец подтверждает кассовым чеком, в котором имеются сведения о стоимости товара, дате и времени заключения договора розничной купли-продажи, фамилии, имени и отчестве продавца и его идентификационном номере налогоплательщика.

Под кассовым чеком понимается первичный учетный документ, отпечатанный контрольно-кассовой техникой на бумажном носителе, подтверждающий факт осуществления между пользователем и покупателем (клиентом) наличного денежного расчета и (или) расчета с использованием платежных карт, содержащий сведения об этих расчетах, зарегистрированных программно-аппаратными средствами контрольно-кассовой техники, обеспечивающими надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (пункт 2 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 №470 в редакции, действовавшей на дату выдачи чека – 18.06.2013).

В соответствии с пунктом 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 №745 (в редакции, действовавшей на дату выдачи чека – 18.06.2013), организация, осуществляющая денежные расчеты с населением с применением контрольно-кассовых машин, обязана выдавать покупателям (клиентам) чек, напечатанный контрольно-кассовой машиной, который должен отражать следующие реквизиты: наименование организации; идентификационный номер организации-налогоплательщика, заводской номер контрольно-кассовой машин, порядковый номер чека, дата и время покупки, стоимость покупки, признак фискального режима.

Представленный в материалы дела кассовый чек от 18.06.2013 указанные реквизиты имеет.

Само по себе истечение длительного периода времени до предъявления иска не опровергает факт приобретения товара, подтвержденный кассовым чеком и видеозаписью покупки.

В установленном процессуальным законодательством порядке указанные доказательства ответчиком не опровергнуты.

Само по себе отсутствие информационной вывески, позволяющей идентифицировать, кем осуществляется торговая деятельность в помещении, не опровергает факта реализации товара ответчиком, подтвержденного кассовым чеком. 

Оспаривая осуществление торговой деятельности в помещении, заснятом на видеозаписи, ответчик не приводит доказательств, позволяющих однозначно установить, что им предпринимательская деятельность осуществляется исключительно в иных местах.

Согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ полномочие действовать от имени представляемого может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.)

Следовательно, создавая или допуская создание обстановки, свидетельствующей о наличии полномочий у представителя (возможность выдавать кассовые чеки от имени Предпринимателя и передавать товар покупателям), представляемый сознательно входит в гражданский оборот в лице такого представителя, поэтому не вправе ссылаться на отсутствие трудовых или гражданско-правовых отношений с представителем, так как обстановка как основание представительства не только заменяет собой письменное уполномочие (доверенность), но и возможна в отсутствие каких-либо надлежащим образом оформленных правоотношений между представителем и представляемым.

Более того, исследовав вещественное доказательство (раскраску), суд апелляционной инстанции установил наличие на внутренней стороне обложки книги наклейки, содержащей штрих-код с указанием цены товара и продавца – ИП ФИО4, сеть магазинов «Академия».

Ссылка ответчика на то, что на диске имеется запись фонограммы, которая могла подвергаться изменению, не подтверждена документально, носит предположительный характер и не опровергает смысловую последовательность видеоряда.

Само по себе осуществление видеозаписи при производстве закупки контрафактного товара, по сути, представляет собой один из способов защиты правообладателя, направленный на выявление и фиксацию факта нарушения.

В связи с чем, оснований для вывода о том, что видеозапись получена с грубыми нарушениями закона, как указывает ответчик, не имеется.

Таким образом, исследование представленных в материалы дела доказательств в их совокупности позволяет сделать однозначный вывод о доказанности факта реализации спорного товара именно ответчиком.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, размещение на раскраске изображений, сходных до степени смешения с товарными знаками, принадлежащим истцу, автоматически свидетельствует о контрафактности приобретенного товара. Доводы апелляционной жалобы в указанной части подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 6 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122, компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

Кроме того, на ответчика, осуществляющего предпринимательскую деятельность, распространяются положения пункта 3 статьи 401 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.  

Таким образом, в сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь действие непреодолимой силы.

Следовательно, сам по себе довод ответчика об отсутствии в материалах дела доказательств подтверждающих осведомленность ответчика о нарушении чужих интеллектуальных прав как доказательство отсутствия вины в допущенном нарушении основанием для освобождения от ответственности являться не может.

Согласно частям 3 и 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Вместе с тем из положений части 1 статьи 10 ГК РФ следует, что не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Предъявление иска о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, равно как и отсутствие со стороны правообладателя действий, направленных на предупреждение нарушения ответчиком прав истца, само по себе не может быть расценено в качестве злоупотребления правом.

По смыслу статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Иными словами, осуществляя предпринимательскую деятельность, ответчик как добросовестный участник оборота, обязан самостоятельно принимать меры по предотвращению нарушений прав иных лиц с его стороны, не дожидаясь каких-либо предупреждений со стороны правообладателей.

При таких обстоятельствах, учитывая, что факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на аудиовизуальное произведение и средства индивидуализации – товарные знаки - подтвержден материалами дела и не опровергнут ответчиком, требование истца о взыскании компенсации следует признать правомерным.

В пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 №5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»  разъяснено, что, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 2 постановления от 13.12.2016 №28-П, положения подп. 1 ст. 1301, подп. 1 ст. 1311 и подп. 1 п. 4 ст. 1515 ГК РФ признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее ст. 17 (ч. 3), 19 (чч. 1 и 2), 34 (ч. 1) и 55 (ч. 3) в той мере, в какой в системной связи с п. 3 ст. 1252 ГК РФ и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе. Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, с учетом требований разумности и справедливости, должно быть мотивировано судом и подтверждено соответствующими доказательствами.

Следовательно, при рассмотрении иска о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав для определения разумного и справедливого размера компенсации подлежат оценке представленные в подтверждение наличия оснований для уменьшения размера компенсации ниже установленного законом, представленные ответчиком доказательства (пункт 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №3 (2017)).

Обществом при обращении с настоящим иском был избран вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, следовательно, снижение размера компенсации ниже минимального размера (десяти тысяч рублей за каждый факт нарушения) возможно только при наличии мотивированного заявления предпринимателя, подтвержденного соответствующими доказательствами.

Вместе с тем, указывая на необходимость такого снижения, какие-либо доказательства в подтверждение наличия оснований для снижения размера компенсации ниже минимального установленного законом размера ответчик не представил.

Ссылаясь на отсутствие иных нарушений и осуществление предпринимательской деятельности с учетом интересов правообладателей, ответчик не представляет никаких документов (пр. договоры, подтверждающие правомерность введения в оборот реализуемых им товаров, учитывая, что он занимается реализацией книг и канцелярских товаров; совершение им иных мер, направленных на обеспечение прав правообладателей – запросы соответствующих документов у его поставщиков и т.д.).

Ответчиком не доказано, что при закупке раскраски с целью ее дальнейшей реализации ответчик действовал с должной степенью заботливости и осмотрительности, предприняв все зависящие от него меры для установления законности реализации спорной продукции.Ссылаясь на отсутствие цели обогащения за счет истца, заявитель указывает, что не может подтвердить факт незначительной наценки на реализуемый им товар, ввиду того, что соответствующие документы не сохранились.

Следовательно, в условиях непредставления ответчиком каких-либо доказательств в подтверждение наличия обстоятельств, являющихся основанием для снижения размера компенсации ниже низшего предела, правовая возможность применения позиции, изложенной в постановлении КС РФ от 13.12.2016 №28-П, отсутствует.

Требования о взыскании компенсации подлежат удовлетворению в заявленной истцом сумме 40 000 рублей.

Рассмотрев ходатайство истца об отказе от исковых требований на сумму 10 000 рублей (согласно протоколу от 05.10.2016), апелляционный суд считает необходимым его принять в соответствии с положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производство по иску в указанной части прекратить на основании статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Согласно статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 400 руб., уплаченная по платежному поручению от 04.07.2016 №642, подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае частичного удовлетворения исковых требований предусмотрено пропорциональное возмещение судебных расходов, понесенных лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, за счет проигравшей стороны.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек.

Статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не устанавливает исчерпывающий перечень расходов, понесенных лицами, участвующими в деле, обуславливая возможность их возмещения обязательной связью с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В абзаце втором пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» разъяснено, что расходы, понесенные истцом, в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости. 

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, отнесение на ответчика расходов на приобретение товара, направление иска, получение выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей соответствует положениям статей 101, 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования истца о возмещении 272 судебных расходов также следует удовлетворить.

Таким образом, решение суда подлежит отмене в связи с наличием безусловных оснований для отмены судебного акта – рассмотрение дела в отсутствие не извещенного надлежащим образом ответчика, по делу следует принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Как отмечено в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (далее - Постановление Пленума №46) по смыслу норм статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины разрешается арбитражным судом по итогам рассмотрения дела, независимо от того, заявлено ли перед судом ходатайство о его разрешении. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы в связи с принятием судебного акта не в его пользу. 

Судебные расходы истца, понесенные при подаче кассационной жалобы, также относятся на ответчика по смыслу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.12.2016 по делу №А82-7652/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Принять отказ истца от требований в части взыскания 10 000 (десяти тысяч) рублей 00 копеек компенсации. Прекратить производство по делу в указанной части.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО4 (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Маша и Медведь» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 40 000 (сорок тысяч) рублей 00 копеек компенсации, 272 (двести семьдесят два) рубля судебных издержек, 4600 (четыре тысячи шестьсот) рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Маша и Медведь» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) из федерального бюджета 400 (четыреста) рублей 00 копеек государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 04.07.2016 №642. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

 Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

ФИО10

А.В. Тетервак