Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-76169/17-33-705

г. Москва

06 сентября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 06 сентября 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ласкиной С.О.  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело

по  заявлению: АО Инжиниринговая компания  «АСЭ» 

к Федеральной антимонопольной  службе России

третьи лица: АО «Атомкомплект», Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», ЗАО «МНК – Групп», ООО «ГидроПромСтрой»

о признании недействительным решения и предписания от 11.04.2017  № 223ФЗ-306/17                                                                                                                                                        

при участии в судебном заседании:

от заявителя: - ФИО2 паспорт, дов №40/131/2017-ДОВ от 03.05.2017 г.

ФИО3 паспорт. дов №40/267/2015-ДОВ от 23.11.2015 г.

ФИО4, паспорт, дов №40/110/2017-ДОВ от 06.04.2017 г.

ФИО5. паспорт, дов №40/108/2015-ДОВ от 13.05.2015 г.

от ответчика: ФИО6 служ. удост №15542, дов №ИА/67967/16 от 04.10.2016 г.

от третьего лица: АО «Атомкомплект»- ФИО7 паспорт, дов №304/35/2017-ДОВ от 07.08.2017 г.

Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом»- неявка, извещено

ЗАО «МНК – Групп»- неявка, извещено

ООО «ГидроПромСтрой» - ФИО8, паспорт, дов №10-07/2016 от 08.06.2016 г.

ФИО9 паспорт, дов №09-06/2017 от 15.05.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

АО Инжиниринговая компания  «АСЭ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением о признании недействительным решения и предписания от 11.04.2017  № 223ФЗ-306/17.

28.08.2017г. в порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 30.08.2017г.

Заявление мотивировано отсутствием нарушения норм Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) при проведении спорной закупки, отсутствием полномочий у ответчика на рассмотрение жалобы.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав, что принятые решение и предписание являются законными и обоснованными, вынесенными в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках и не нарушают прав и законных интересов заявителя. 

Третьи лица Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», ЗАО «МНК – Групп», извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Третьи лица изложили позицию согласно представленным письменным пояснениям.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителей заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, действий закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ЗАО «МНК – Групп» от 28.03.2017г. № 69 (вх. От 298.03.2017г. № 46112/17) на действия (бездействие) заказчика АО ИК «АСЭ», организатора АО «Атомкомплект» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по лоту № 93. Курская АЭС-2. Энергоблок №1, №2. Обустройство водоема-накопителя, (извещение № 31704674340). 

Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 11.04.2017 № 223ФЗ-306/17 (далее - решение ФАС России) признана частично обоснованной жалоба ЗАО «МНК-Групп» на действия (бездействие) заказчика АО ИК «АСЭ» (далее - Заявитель, Заказчик) и организатора торгов АО «Атомкомплект» (далее - Организатор торгов) при проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора по лоту № 93. Курская АЭС-2. Энергоблок №1, №2. Обустройство водоема-накопителя, (извещение о проведении конкурса и конкурсная документация опубликованы 17.01.2017 на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru/, закупка 31704674340, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru/, закупка 170117/1065/003, на ЭТП «B2B-Center», закупка №766754).

По итогам рассмотрения жалобы ЗАО «МНК-Групп» решением ФАС России Заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункты 1,12,13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно ч. 2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - 135-ФЗ) целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В ч.1 ст.17 Федерального закона №135-ФЗ перечислены действия, которые запрещаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона №135-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с правилами названной  статьи  антимонопольный  орган  рассматривает  жалобы  на действия (бездействие) юридического лица,  организатора торгов,  оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и ведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе  в  сфере закупок товаров, работ,  услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного гонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В ч.10 ст. 3 Федерального закона №223-Ф3 перечислены случаи, когда участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом (данный порядок ФАС России не определен), действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Названная норма Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данные вывод соответствует сложившейся судебной арбитражной практике, в частности, определениям Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 16.06.2017 N 305-КГ17-6921 по делу N А40-24231/2016.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Федерального закона №223-Ф3, в жалобе заявителя не указано.

Следовательно, в силу ч.2 ст. 18.1 135-ФЗ заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок. Как обоснованно отмечено Обществом, указанные нарушения предметом жалобы не являются.

На Заявителя распространяется действие Федерального закона № 223-ФЗ.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Из части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13).

Заявка ЗАО «МНК – Групп» не подавалась, общество не является участником закупки.

В соответствии с ч.1   ст. 2 закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг    заказчики    руководствуются    Конституцией    Российской    Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Пунктом 9 части 10 статьи 4 закон о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение требований закона о закупках решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 утвержден правовой акт, регламентирующий проведение закупок, - Единый отраслевой стандарт закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (далее - ЕОСЗ) (находится в свободном доступе на официальном сайте по закупкам атомной отрасли www.zakupki.rosatom.ru).

ЕОСЗ является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли, и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с пунктом 5.1.1 ЕОСЗ, данный стандарт определяет правила    осуществления   закупочной   деятельности   в   атомной   отрасли   и   подлежит обязательному применению в Госкорпорации «Росатом», а также организациях Госкорпорации «Росатом», присоединившихся к нему в установленном порядке.

Требования к участникам закупки приведены в Методике установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная и оценочная стадии) (Приложение 10 к ЕОСЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объекты использования атомной энергии (в том числе ядерные установки, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения радиоактивных отходов) относятся к особо опасным и технически сложным объектам.

Атомные станции в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» относятся к объектам использования атомной энергии. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «Об использовании атомной энергии» объектами использования атомной энергии являются, в том числе, ядерные установки - сооружения и комплексы с ядерными реакторами, в том числе атомные станции.

Объект «(03UGX) Водоем-накопитель», работы по которому являются предметом закупки, входит в состав пускового комплекса Курской АЭС-2 (Энергоблок №1) в соответствии с разрешением на строительство от 09.06.2016г. № 46-31-252-2016, выданным Госкорпорацией «Росатом».

Данный   объект,   задействован   в   технологическом   процессе   системы добавочной воды технического водоснабжения Курской АЭС-2, и в соответствии с  проектом относится ко II категория ответственности за радиационную и ядерную безопасность согласно ПиН АЭ-5,6.

Вывод комиссии ФАС России о том, что отсутствие проектной документации в полном объеме, приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора, не обоснован, т.к. в составе конкурсной документации в полном объеме размещена проектно-сметная документация, относящаяся к предмету закупки, а именно локальные сметные расчеты и ведомости объемов работ, содержащие всю необходимую информацию для подготовки участником закупки своего предложения по предмету конкурса, с учетом особенностей предмета данного конкурса.

Так же, сведения, предусмотренные положениями закона о закупках, а так же нормами ЕОСЗ, указаны в закупочной документации, в том числе в Томе 2 «Техническое задание» и приложениях к нему.

В соответствии с п. 4.1 Технического задания при формировании своего предложения по данной закупочной процедуре следует рассчитывать стоимость своего предложения на объемы, указанные в Локальных сметных расчетах.

В жалобе ЗАО «МНК-Групп» отсутствовали доказательства невозможности сформировать свое предложение на основании сведений, указанных в закупочной документации, как и в решении ФАС России отсутствуют обоснования, на основании которых комиссия ФАС России пришла к такому выводу.

При этом основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупках и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупках не предусматривает.

Закон о закупках направлен не на то, чтобы обеспечить максимально возможный круг участников закупки, а на выявление в результате торгов лиц, которые будут способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Установление в закупочной документации требований к участникам закупки и к самому предмету закупки (товарам, работам, услугам) естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации или физические лица способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако указанное ограничение не может считаться незаконным ограничением конкуренции.

Следует признать, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае ФАС России подобных доказательств не представило.

Таким образом, судом установлено и антимонопольным органом не оспаривается, что ЗАО «МНК – Групп» участником закупки в смысле, придаваемом ему Законом о закупках, не являлся, следовательно, проверка соответствия требованиям, установленным заказчиком в Положении о закупке, документации о проведении Конкурса, была возможной при подаче таким лицом заявки, чего в данном случае не сделано.

Кроме того, в жалобе ЗАО «МНК – Групп» не указано, каким образом его права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Заявление юридического или физического лица, являющегося участником закупки, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (ч.2 ст.39 Закона о защите конкуренции), не подавалось.

Таким   образом,   жалоба   не   подлежала   принятию   к рассмотрению антимонопольным органом.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что принятие к рассмотрению ФАС России жалобы заявителя не соответствует требованиям  Федерального закона №135-ФЗ и нарушает права и интересы Заявителя по  делу.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными полностью решение и предписание ФАС России от 11.04.2017  № 223ФЗ-306/17.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с ФАС России в пользу АО Инжиниринговая компания  «АСЭ» расходы по уплате государственной пошлине в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина