ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-14736/2024

г. Самара

11 декабря 2024 года

Резолютивная часть постановления оглашена 27 ноября 2024 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2024 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Сергеевой Н.В., 

судей Поповой Е.Г., Корастелева В.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В.,

с участием: 

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Самарской области - представители ФИО1 (доверенность от 23.09.2024), ФИО2 (доверенность от 16.10.2024),

от открытого акционерного общества «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» - представитель ФИО3 (доверенность от 25.03.2022),

в судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 27 ноября 2024 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной Антимонопольной службы по Самарской области 

на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2024 года по делу № А55-14736/2024 (судья Медведев А.А.), 

по заявлению открытого акционерного общества «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Самарской области 

о признании недействительными решения и предписания,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Союз ТЭК», ООО «Спрут»,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной Антимонопольной Службы по Самарской области от 06.03.2024 по делу №063/07/3-128/2024.

Определением Арбитражного суда Самарской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Союз ТЭК», ООО «Спрут».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2024 года заявленные требования удовлетворены. 

Признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 06.03.2024 № 2063/7 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 06.03.2024 № 2064/7 по делу №063/07/3-128/2024. 

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе ссылается на то, что вопреки доводам суда первой инстанции, установленная Заказчиком дифференциация в оценке по критерию не позволяет в полной мере оценить отрицательный опыт участников. В приведенной антимонопольным органом ситуации отрицательный опыт участников учитывается одинаково при существенной разнице в количестве фактов (4 и 20). УФАС указывает, что выводы суда первой инстанции относительно повышения антимонопольным органом значимости критерия являются ошибочными: Самарское УФАС России предложило порядок оценки в рамках 7 вычитаемых баллов, не предписывая увеличить данное количество, а также, что вопреки доводам суда первой инстанции, Самарским УФАС России избрана соразмерная мера в виде выдачи предписания по результатам рассматриваемой жалобы.

ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

Представитель ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.   

В судебное заседание иные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, не явились, своих представителей в суд не направили. 

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.02.2024 ООО «СПРУТ» направило в Самарское УФАС России жалобу на действия Куйбышевской дирекции по энергообеспечению - СП Трансэнерго - филиала ОАО «РЖД» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора оказания услуг по уборке помещений(извещение № 32413268768, https://zakupki.gov.ru).

Указанная жалоба принята к рассмотрению в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Самарским УФАС России вынесено решение от 06.03.2024 по делу № 063/07/3-128/2024 по жалобе ООО «СПРУТ» на действия ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 44/ОКЭ-ТЭ/24 на право заключения договора оказания услуг по уборке помещений.

Самарским УФАС России жалоба ООО «СПРУТ» была признана обоснованной в части установления ненадлежащего порядка оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Относительно установления в Закупочной документации спорного критерия оценки нарушений не установлено.

Поскольку обжалуемым решением жалоба ООО «СПРУТ» признана обоснованной, ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание Самарского УФАС России от 06.03.2024 по делу № 063/07/3-128/2024, согласно которому Заказчику:

-не позднее пяти дней со дня получения настоящего предписания аннулировать Конкурс (извещение № 32413268768, https://zakupki.gov.ru):

-при наличии оснований провести Конкурс с учетом выводов комиссии, содержащихся в решениях Самарского УФАС России №№ 063/07/3-126/2024, 063/07/3-128/2024.

Предписание Заказчиком исполнено в полном объеме.

ОАО «РЖД» не согласно с указанными ненормативными актами, считает их незаконными, вынесенными с нарушением норм материального права, нарушающими права и законные интересы Заявителя.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) определено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик сам устанавливает требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 3 Закона о закупках определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчик должен руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

На основании пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 16 статьи 3.2 Закона о закупках под конкурсом в целях данного Закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе Положении о закупках заказчика.

Согласно доводам Самарского УФАС России, установленный порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» носят субъективный характер.

В закупочной документации содержится следующий порядок оценки по спорному подкритерию:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается на количество баллов (не более 7 баллов), полученное по итогам оценки по критерию, при наличии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам за период 3 календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке в случае:

1) расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору;

2) уклонения участника от заключения договора по результатам закупок;

3) наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору;

4) неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору;

5) наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:

судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

информация об обжаловании их в судебном порядке.

Оценка по критерию осуществляется по следующей формуле:

Бj= ΣБ1+ΣБ2+ΣБЗ+ΣБ4+ΣБ5, где

Bj - количество баллов j-го участника;

Б1 - наличие факта расторжения заказчиком или иным лицом договора с участником закупки в одностороннем порядке или по решению суда, вступившему в законную силу, в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (2 балла за каждый выявленный факт);

Б2 - наличие факта уклонения участника от заключения договора по результатам закупок (2 балла за каждый выявленный факт);

БЗ - наличие вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (2 балла за каждый выявленный факт);

Б4 - наличие факта неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) (1 балл за каждый выявленный факт);

Б5 - наличие претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, по которым отсутствуют:

судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнение обязательств по договору;

документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

информация об обжаловании их в судебном порядке (1 балл за каждый выявленный факт).

Если при суммировании баллов по критерию получено более 7 баллов, то сумма баллов, присвоенная заявке по итогам оценки, снижается на 7 баллов».

Изучив данный порядок, Самарское УФАС России установило, что при оценке по данному критерию заявок участников, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами допускается ситуация, например, когда у одного участника имеется 4 случая наличия факта уклонения участника от заключения договора по результатам закупок, а у другого 20, то по итогу Заказчиком будет вычтено одинаковое количество баллов (7 баллов), что не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки.

По мнению антимонопольного органа, баллы должны вычитаться в зависимости от диапазона количества фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам, а не от каждого факта, например:

1балл - за количество фактов в диапазоне 1-10;

2балла - за количество фактов в диапазоне 10-20;

3балла - за 20-30 фактов и т.д.

Самарское УФАС России считает, что, учитывая низкую значимость критерия, порядок оценки по нему должен соответствовать его уровню значимости (быть менее конкретизированным, детальным).

По мнению антимонопольного органа, Заказчиком в нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлен ненадлежащий порядок оценки по подкритерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» критерия «Квалификация участника».

Жалоба ООО «СПРУТ» подана на действия Заказчика при проведении Конкурса в соответствии с Законом о закупках, в связи с чем доводы о нарушении законодательства при составлении Заказчиком Закупочной документации правомерно рассмотрены Самарским УФАС России.

Относительно довода Заявителя об избрании несоразмерной меры в виде выдачи предписания об аннулировании закупки Самарское УФАС России пояснило следующее.

На действия Заказчика при проведении спорной процедуры Конкурса (извещение № 32413268768, https://zakupki.gov.ru) в адрес антимонопольного органа поступило 2 жалобы: ООО «СПРУТ» и ООО «СОЮЗ ТЭК», содержащие различные доводы о несоответствии положений Закупочной документации требованиям законодательства. 

По итогам рассмотрения Самарским УФАС России в действиях Заказчика выявлены нарушения при составлении Закупочной документации, в связи с чем жалоба ООО «СПРУТ» признана частично обоснованной, жалоба ООО «СОЮЗ ТЭК» - обоснованной.

Таким образом, Самарское УФАС России усмотрело нецелесообразным продолжать данную закупочную процедуру с учетом выявленных нарушений в Закупочной документации, в результате чего выдало Заказчику предписание об аннулировании Конкурса.

По мнению антимонопольного органа, Заявитель не представил доказательств того, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Указанную позицию антимонопольного органа суд первой инстанции правомерно признал необоснованной в силу следующего. 

Целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства в сфере закупок является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать указанным выше целям, необходимо предоставить приоритет участникам, имеющим положительный опыт исполнения договоров, посредством установления соответствующих критериев оценки.

Так, с учетом п.п. 10, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках ОАО «РЖД» в п. 209 Положения о закупке предусмотрело возможные критерии оценки и сопоставления заявок, в числе которых наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (п.п. 11 п. 209).

Аналогичный критерий предусмотрен в п. 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации.

Вопреки выводам Самарского УФАС России, установленный ОАО «РЖД» в закупочной документации порядок оценки заявок участников по Критерию применяется в равной мере ко всем участникам закупки и носит измеряемый характер.

Так, в соответствии с п. 3 приложения 1.4 к конкурсной документации при оценке по Критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате размещения информации о закупке, в случае:

расторжения договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

уклонения участника от заключения договора по результатам закупок (-2 балла за каждый выявленный факт);

наличия вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

неисполнения участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору (-1 бала за каждый выявленный факт);

наличия претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-1 балл за каждый выявленный факт), по которым отсутствуют:

судебные акты, подтверждающие отсутствие факта неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договору;

документы, подтверждающие необоснованность претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением обязательств по договору;

информация об обжаловании их в судебном порядке.

При выявлении указанных выше событий сумма баллов, присвоенная заявке участника, уменьшается не более чем на 7 баллов из 100 возможных в соответствии с установленной в документации формулой.

Самарское УФАС России при признании жалобы ООО «СПРУТ» частично обоснованной указывало на то, что в случае установления различного количества фактов ненадлежащего исполнения обязательств у участника будет вычтено одинаковое количество баллов.

Указанный вывод обоснованно признан судом несостоятельным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и не подтверждающим нарушение ОАО «РЖД» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках ввиду следующего.

В отношении обжалуемого Критерия оценки в документации установлены формула и порядок расчета баллов.

Применяемая формула расчета позволяет объективно осуществить оценку участников по указанному Критерию, обладающих различным количеством фактов неисполнения обязательств.

При вынесении решения Самарским УФАС России не учтено, что ОАО «РЖД» установлена дифференциация при оценке по Критерию, то есть, например, в случае наличия у участника претензий, баллы будут вычитаться в зависимости от количества таких претензий (но не более 7 баллов): 1 претензия = -1 балл; 2 претензии = -2 балла и т.д.

Кроме того, например, у участника, обладающего двумя фактами уклонения от заключения договора, будет вычтено 4 балла (из расчета -2 балла за каждый выявленный факт), а у участника, обладающего одним фактом уклонения от заключения договора, будет вычтено 2 балла.

Таким образом, вывод Самарского УФАС России ошибочны, поскольку у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств, вычитается разное количество баллов (но не более 7).

Установление границы снижения баллов (7 баллов) необходимо для того, чтобы объективно оценить наличие отрицательного опыта у участника закупки.

Антимонопольным органом не учтено, что в случае увеличения количества вычитаемых баллов Заказчик будет ограничивать конкуренцию, поскольку участники, осуществляющие хозяйственную деятельность продолжительное время, а значит, имеющие значительное количество судебно-арбитражной работы не смогут участвовать в закупках ОАО «РЖД». Например, участник, имеющий 100 обоснованных претензий, не сможет участвовать в закупке, поскольку автоматически будет получать -100 баллов.

Таким образом, Самарское УФАС России не учитывает, что участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации, у которых по сравнению с организациями, осуществляющими свою деятельность продолжительное время, может быть меньше претензионной и судебно-арбитражной работы, что заведомо поставило бы участников закупки в неравные условия.

Включение спорного критерия в конкурсную документацию со значимостью всего 7 баллов из 100 полностью оправдывает установленный порядок оценки заявок.

Кроме того, помимо оспариваемого критерия в приложении № 1.4 к закупочной документации установлено три иных критерия, на основании которых можно объективно оценить соответствие участника требованиям Заказчика (максимальное количество баллов 100 баллов):

цена договора (60 баллов);

квалификация участника: опыт участника (20 баллов); 

квалификация участника: квалификация персонала (20 баллов).

В данном случае Заказчик определяет критерии по степени их значимости, то есть в первую очередь самое высокое количество баллов участники закупки могут получить по критерию «Цена договора» (60 баллов).

Суд пришел к верному выводу, что в свою очередь, Самарское УФАС России фактически навязывает ОАО «РЖД» условия проведения закупки, отличные от установленных в документации условий, и, по сути, предписывает повысить значимость Критерия.

Таким образом, антимонопольным органом не учтена правовая позиция Верховного Суда РФ, изложенная в пункте 23 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 4 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2022, где указано, что целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, а также критериев оценки поступающих от участников предложений не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа.

Утверждая, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал спорный порядок оценки заявок как необъективный, но не опроверг разумность спорного условия закупочной документации.

Самарским УФАС России не установлено действительного нарушения прав какого-либо участника закупки, а субъективно сослалось на то, что порядок оценки по Критерию не является объективным, тем самым вменив ОАО «РЖД» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Федерального закона № 223-ФЗ придавать другое толкование таким нормам.

Исходя из изложенного, суд пришел к верному выводу о необоснованности вывода Самарского УФАС России о нарушении ОАО «РЖД» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в отсутствие такого нарушения.

Исходя из позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2021), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021, несогласие антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев и порядка оценки заявок участников закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках, само по себе не может являться основанием для вывода о нарушении заказчиком требований закона.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения порядка оценки по спорному критерию не имеют правового обоснования.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Оспариваемый критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» установлен во исполнение Положения о закупке ОАО «РЖД».

Как указал Верховный Суд РФ в определении от 09.08.2021 по делу № А40-303652/2019: «Целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика».

Как указано в заявлении, в п. 3 приложения № 1.4 к конкурсной документации ОАО «РЖД» предусмотрело Критерий и порядок оценки по нему, а именно в случае выявления фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств из общей суммы баллов, присвоенной заявке участника, за каждый выявленный факт вычитаются баллы (но не более 7 баллов в общей сложности):

расторжение договора в одностороннем порядке или по решению суда в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

уклонение участника от заключения договора по результатам закупок (-2 балла за каждый выявленный факт);

наличие вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих факт неисполнения/ненадлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору (-2 балла за каждый выявленный факт);

неисполнение участником закупки требований об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору (-1 балл за каждый выявленный факт);

наличие претензий, связанных с неисполнением/ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору (-1 балл за каждый выявленный факт).

Вместе с тем, антимонопольный орган в отзыве на заявление не согласился с установленным порядком оценки.

По мнению антимонопольного органа, ОАО «РЖД» надлежит установить порог, например, в -3 балла за 20-30 фактов отрицательного опыта.

При этом порядок оценки по спорному критерию остается неизменным, Самарское УФАС России предлагает аналогичный механизм оценки и нормативно не обосновывает чем порядок оценки Самарского УФАС России отличается от порядка оценки ОАО «РЖД» и почему именно таким порядком оценки необходимо руководствоваться Заказчику.

Кроме того, Самарское УФАС России не указывает, до какого числового показателя Заказчику следует установить порог вычитаемых баллов, а также каким образом порядок оценки, предложенный антимонопольным органом, будет оказывать положительное влияние на конкурентную среду при проведении закупки.

Также Самарским УФАС Росси сделана необоснованная ссылка на п.п. 4, 5 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, поскольку правовая позиция, изложенная в данном Обзоре, подтверждает законность установленного ОАО «РЖД» порядка оценки.

Так, согласно п. 5 указанного Обзора, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.

Как указано выше, Заказчик установил такое соотношение в документации.

Таким образом, оспариваемый порядок оценки по Критерию не нарушает требования законодательства, доказательств обратного Самарским УФАС России не представлено.

Кроме того, правомерность оспариваемого Критерия и порядка оценки по нему многократно подтверждалась судебной практикой, например: Арбитражным судом Московского округа в постановлениях: от 28.02.2024 по делу № А40-137699/2023 от 22.02.2024 по делу № А40-105895/2023 от 08.02.2024 по делу № А40-109579/2023; от 25.01.2024 по делу № А40-97745/2023; от 19.01.2024 по делу № А40-99544/2023; Арбитражным судом Уральского округа в постановлениях: от 28.02.2024 по делу № А60-7976/2023 от 04.03.2024 по делу № А60-7980/2023 от 13.10.2023 по делу № А60-7978/2023; Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 27.02.2024 по делу № А53-12197/2023; Арбитражным судом Северо-Западного округа в постановлении от 13.02.2024 по делу № А56-36406/2023.

Судебная практика относительно спорного критерия складывается однозначным образом, суды кассационных инстанций исследовали как сам факт установления спорного критерия, так и порядок оценки по нему. 

Как указано в Определении Верховного Суда РФ от 05.02.2024 № 309-ЭС23-28894 по делу № А60-7978/2023, в рамках которого исследовался критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», судами при рассмотрении дела не допущено нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что установленный ОАО «РЖД» порядок оценки заявок участников закупки по Критерию не противоречит принципам, установленным Законом о закупках, законодательству о закупках, Положению о закупке ОАО «РЖД».

Также, суд считает обоснованным довод заявителя, что предписание аннулировать закупку незаконно, так как избранная мера несоразмерна нарушениям, присутствующим в действиях Заказчика, по мнению антимонопольного органа.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках одним из принципов при закупке товаров, работ, услуг является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Выдавая предписание об аннулировании закупки, Самарское УФАС России нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, препятствуя эффективному расходованию денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

В пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021, указано, что антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

Такая мера негативного воздействия как аннулирование закупки должна применяться в исключительных случаях при существенном нарушении норм Закона № 223-ФЗ, например, в случае укрупнения лота путем объединения в один лот товаров и услуг, которые технически и функционально не связаны между собой (решение Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2022 по делу № А40-256683/2021).

В пункте 19 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано: «Несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

В результате установления факта необоснованного отклонения заявки участника закупки антимонопольным органом в адрес заказчика вынесены решение о нарушении положений Закона о закупках и предписание об аннулировании проводимой закупки.

Наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно. Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т.е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика.

Судом первой инстанции верно указано, что вынесенное антимонопольным органом предписание об аннулировании торгов в целом устраняет выявленное нарушение, однако является несоразмерным, поскольку в рассмотренной ситуации могли быть приняты иные меры, направленные на устранение выявленных нарушений, но допускающие продолжение проведения закупки».

Также судом учтено, что оспариваемые положения документации не являются критерием допуска к участию в конкурсе: на их основании производится оценка заявок, что свидетельствует о несоразмерности выявленных, по мнению антимонопольного органа нарушений и предписания об аннулировании закупки.

Самарским УФАС России могли быть приняты иные меры, устраняющие нарушения, но допускающие продолжение закупки, в том числе обязание заказчика внести изменения в закупочную документацию.

В связи с этим необоснованным является довод Самарского УФАС России об отсутствии нарушения прав заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы OAO «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых оно не совершало, а также фактически принуждают OAO «РЖД» проводить конкурс на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Кроме того, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления OAO «РЖД» предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые в свою очередь установлены на основании требований Положения о закупках OAO «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.

Следовательно, признание судом недействительными решения и предписания повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов OAO «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено ст. 198 АПК РФ, ч. 23 ст. 18.1, ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с п.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения суда по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, суд должен указать обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены заявленные требования. 

Судебные расходы, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, распределены судом первой инстанции верно.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, и пункте 32 Обзора судебной практики № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, указано, что Законом №223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах (работах, услугах) с необходимыми показателями цены, качества и надежности. При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, пункт 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 4 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022)).

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Вышеуказанный спорный критерий оценки заявок установлен в закупочной документации во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ и подпункта 11 пункта 209 Положения о закупке, применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика. 

Данный критерий позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок; применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В данном случае спорное дополнительное требование направлено на потенциальную предсказуемость надлежащего выполнения закупки и выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика. Установленный Обществом порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. Данные требования в равной мере предъявляются ко всем участникам, имеющим намерение участвовать в закупке.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод антимонопольного органа о том, что жалоба ООО "Спрут" была признана обоснованной только в части, а суд первой инстанции признал решение Самарского УФАС России недействительным в полном объеме. В резолютивную часть обжалуемого решения антимонопольного органа вынесен только вывод о наличии в действиях заказчика нарушения п.2 ч.1 ст.3 ФЗ РФ от 18.07.2011 № 223-ФЗ, к выводу об ошибочности которого верно пришел суд первой инстанции.

Подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Суд апелляционной инстанции считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 сентября 2024 года по делу № А55-14736/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В. Сергеева

Судьи Е.Г. Попова

 В.А. Корастелев