ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А66-580/2019

г. Вологда

19 сентября 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 19 сентября 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю., Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   ФИО1,

при участии от Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери ФИО2 по доверенности от 19.02.2019 № 35/8-д,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, общества с ограниченной ответственностью «МАГНА БЕНЕС» на решение Арбитражного суда Тверской области от 03 июля 2019 года по делу                   № А66-580/2019,

у с т а н о в и л:

Департамент дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>:                    адрес: 170100, 

<

...>; далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 170100, 

<

...>; далее – УФАС, управление) о признании незаконными решения и предписания от 20.12.2018                                           № 05-6/1-296-2018.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «МАГНА БЕНЕС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 108811, Москва, 

<

...>; далее - ООО «МАГНА БЕНЕС», общество), муниципальное казенное учреждение «Центр организации торгов»                          (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 170100 

<

...>, кабинет 8), акционерное общество «Солид Банк»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>;                         адрес: 690091, 

<

...>; далее – АО «Солид Банк»).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 03 июля 2019 года по делу № А66-580/2019 заявленные требования удовлетворены.

УФАС с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что указанные заказчиком основания для непринятия банковской гарантии не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку ее условия отвечают требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

ООО «МАГНА БЕНЕС» с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что суд первой инстанции не учел доводы                         ООО «МАГНА БЕНЕС» о том, что протокол отказа от заключения контракта    от 12.12.2018 не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, является недействительным, так как не подписан членами комиссии, указанные в нем нормы Закона № 44-ФЗ не имеют никакого отношения к закупке, отказ от принятия банковской гарантии является незаконным.

УФАС в отзыве с доводами жалобы ООО «МАГНА БЕНЕС»  согласилось.

Представитель департамента в судебном заседании с изложенными в апелляционных жалобах доводами не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Иные участники процесса отзывы на жалобы не представили.

Управление, третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав пояснения представителя департамента, исследовав материалы дела, изучив доводы жалоб, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционные жалобы подлежащими удовлетворению. 

Как следует из материалов дела,  27.09.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0836600003318000795 о проведении электронного аукциона на выполнение комплекса работ по монтажу системы фотовидеофиксации в рамках мероприятия «Приобретение, установка и проведение пусконаладочных работ комплексов фотовидеофиксации на улично-дорожной сети г. Твери» и документация об аукционе. 

Начальная (максимальная) цена контракта составила 46 917 548 руб., заказчик – департамент.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 16.10.2018 заявки на участие в данном аукционе подали                                5 участников, по результатам рассмотрения первых частей заявок все заявки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе; все участники, подавшие заявки, допущены к участию в аукционе.

В соответствии с протоколом от 20.11.2018 № 0836600003318000795-3 победителем электронного аукциона признано ООО «МАГНА БЕНЕС», чье ценовое предложение составило 44 805 412,26 руб.

Заказчик в установленном Законом № 44-ФЗ порядке 26.11.2018 направил обществу проект контракта.

Заказчиком 03.12.2018 через оператора электронной площадки от общества получен протокол разногласий о внесении изменений в проект контракта.

Согласившись с его положениями, заказчик 05.12.2018 направил обществу подписанный проект контракта через оператора электронной площадки.

Общество 10.12.2018 подписало проект контракта, разместило на электронной площадке подписанный со своей стороны проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, – банковскую гарантию от 10.12.2018 № ЭБГ-А(2)-0305-2018-0193, выданную АО «Солид Банк».

Заказчик 12.12.2018 опубликовал протокол отказа от заключения контракта в связи с признанием общества уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, поскольку посчитал, что обществом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе.

Общество 13.12.2018 обратилось в УФАС с жалобой на нарушение заказчиком требований Закона № 44-ФЗ, выразившееся в признании его уклонившимся от заключения контракта.

По результатам проведения проверки УФАС принято решение от 20.12.2018 по делу № 05-6/1-296-2018, которым жалоба общества признана обоснованной (пункт 1), а департамент – нарушившим требования части 6 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), решено выдать департаменту предписание об устранении выявленных нарушений (пункт 3).

Управлением выдано предписание от 20.12.2018 № 05-6/1-296-2018, согласно которому департаменту предписано в срок до 20.01.2019 отменить протокол отказа от заключения контракта от 12.12.2018 по результатам проведения электронного аукциона на выполнение комплекса работ по монтажу системы фотовидеофиксации в рамках мероприятия «Приобретение, установка и проведение пусконаладочных работ комплексов фотовидеофиксации на улично-дорожной сети г. Твери» (извещение                 от 27.09.2018 № 0836600003318000795) (пункт 1.1); оператору электронной площадки – обеспечить департаменту возможность исполнения                               пункта 1.1 предписания (пункт 1.2);  департаменту и оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства (пункт 1.3); департаменту в срок до 01.02.2019 представить в управление информацию об исполнении настоящего предписания (пункт 2).

Считая вынесенное решение и предписание незаконными, департамент обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия считает, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, а решение суда - отмене в силу следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Законом № 44-ФЗ регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьями 3, 99 названного Закона, пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Следовательно, оспариваемые акты вынесены уполномоченным органом.

В силу части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 настоящего Закона.

На основании части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Из части 1 статьи 45 упомянутого Закона следует, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

В части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ изложены требования к содержанию банковской гарантии, согласно которым банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере                            0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований                       статей 44 и 96 настоящего Закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Аналогичное положение содержит пункт 29 информационной карты документации об аукционе, согласно которому банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

На основании части 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013                  № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –              Постановление № 1005) утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, согласно которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе, с учетом требования обязательного закрепления в банковской гарантии:

права заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта;

права заказчика в случаях, установленных частью 13                                      статьи 44 Закона № 44-ФЗ, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке;

права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

перечня документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением № 1005.

В ходе проведения спорного аукциона департаментом сформирована и размещена в единой информационной системе в сфере закупок аукционная документация.

В соответствии с требованиями статьи 45 Закона № 44-ФЗ                                     в графе 29 информационной карты аукционной документации департаментом установлены требования, предъявляемые к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контракта, а именно:

– банковская гарантия должна быть выдана банком, соответствующим требованиям, установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.04.2018 № 440 «О требованиях к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов»;

– банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещённый в единой информационной системе Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг;

– банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, указанную в пункте 27 информационной карты и подлежащую уплате гарантом заказчику при ненадлежащем исполнении принципала обязательств по контракту;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере                                0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц;

6) установленный Правительством Российской Федерации (Постановление № 1005) перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;

7) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

8) условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Также в графе 29 информационной карты аукционной документации дополнительно установлены иные требования, предусмотренные Постановлением № 1005.

В графе 30 информационной карты аукционной документации указано, что поставщик (подрядчик, исполнитель) должен обеспечить надлежащее исполнение обязательств по контракту, в том числе основного обязательства, обязательства по выплате неустоек (штрафов и пеней), отнесения расходов на поставщика (подрядчика, исполнителя) при поставке товара (выполнении работ, оказания услуг) третьими лицами (в случаях, предусмотренных контрактом), и иных убытков, причиненных заказчику, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту.

Согласно части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного                                   частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (пункт 25 «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В рассматриваемом случае согласно протоколу отказа от заключения контракта от 12.12.2018 (том 1, листы 130, 131) заказчик отказался от заключения контракта в связи с признанием общества уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ (непредставление обеспечения исполнения контракта).

Заказчик посчитал, что обществом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе.

В пояснениях к протоколу от 12.12.2018 указано, что 

1) поставщик (подрядчик, исполнитель) должен обеспечить надлежащее исполнение своих обязательств по контракту, в том числе основного обязательства, обязательства по выплате неустоек (штрафов и пеней), отнесения расходов на поставщика (подрядчика, исполнителя) при выполнении работ третьими лицами (в случаях, предусмотренных контрактом), и иных убытков, причиненных заказчику, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту;

2) в преамбуле банковской гарантии гарант выражает обязательство выплатить бенефициару денежную сумму по его «надлежащему письменному требованию», что не соответствует подпунктам 2, 15 банковской гарантии, которые предусматривают также предоставление требования об уплате денежной суммы в электронной форме;

3) в пункте 9 банковской гарантии не указано, под каким отлагательным условием выдана банковская гарантия;

4) ограничение размера требования об уплате денежной суммы, представленного в форме электронного документа, и предоставление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии с использованием единой информационной системы не предусмотрено Постановлением № 1005.

Согласно пункту 1 банковской гарантии она обеспечивает исполнение (надлежащее исполнение) принципалом обязательств перед бенефициаром, предусмотренных контрактом на выполнение комплекса работ по монтажу системы фотовидеофиксации в рамках мероприятия «Приобретение, установка и проведение пусконаладочных работ комплексов фотовидеофиксации на улично-дорожной сети г. Твери», заключаемым (заключенным) по итогам проведенного аукциона № 0836600003318000795 и на основании протокола подведения итогов определения поставщика от 20.11.2018                                                   № 0836600003318000795-3. 

В указанном пункте отражен перечень обязательств, которые обеспечены гарантией, в том числе по уплате суммы неустойки (пени, штрафов), по возврату суммы неотработанного аванса и по возмещению убытков (реального убытка).

Суд первой инстанции посчитал, что банковская гарантия от 10.12.2018 № ЭБГ-А(2)-0305-2018-0193, представленная обществом при заключении контракта, не содержала указания на то, что выдана в том числе и в обеспечение надлежащего исполнения основного обязательства по контракту, поскольку она обеспечивает исполнение не всех обязательств, в том числе по уплате неустойки, возврату неотработанного аванса и возмещению убытков (реального ущерба), а только именно этих (прямо перечисленных) обязательств. Указанный вывод сделан судом с учетом буквального изложения пункта 1 банковской гарантии.

Вместе с тем предметом контракта, заключаемого по результатам аукциона, является выполнение комплекса работ по монтажу системы фотовидеофиксации, состав и объем работ определяются техническим заданием. 

По условиям контракта в его цену включаются все затраты подрядчика включая доставку, погрузку материалов и оборудования, оплата производится за выполненные работы в течение 30 дней после подписания акта о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), представления  подрядчиком счета, счета-фактуры (для плательщиков НДС).

Поскольку основным обязательством по контракту является выполнение подрядчиком работ, оплата за которые вносится по факту их выполнения, основное обязательство в виде полученной стоимости работ – неотработанного аванса банковской гарантией обеспечивается.

Следовательно, содержание пункта 1 банковской гарантии соответствует требованиям Закона о контрактной системе и обеспечивает основное обязательство – стоимость выполняемых работ (возврат неотработанного аванса).

Кроме того, коллегия судей учитывает изложенный в постановлении Арбитражного Суда Северо-Западного Округа от 16.10.2018 по делу                                    № А56-93982/2017 о том, что под основным обязательством в гарантии понимается договор (контракт), а не деление обязанностей на основные и дополнительные.

Основания для  отказа в принятии банковской гарантии,  указанные в пункте 2 пояснений к протоколу, апелляционный суд считает необоснованными в силу следующего.

Согласно пункту 2 банковской гарантии требование бенефициара об уплате денежной суммы и (или) ее части с указанием не выполненных или ненадлежащим образом выполненных обязательств, обеспеченных банковской гарантией, предоставляются по адресу, указанному в преамбуле банковской гарантии, на бумажном носителе или в форме электронного документа с использованием единой информационной системы в сфере закупок.

Согласно пункту 15 банковской гарантии представляемые гаранту на бумажном носителе требование   и   прилагаемые   документы   оформляются   бенефициаром   за подписью уполномоченною лица бенефициара, и печатью, копии заверяются надлежащим образом уполномоченным  лицом  со  стороны  бенефициара с  проставлением  печати.  В случае представления гаранту требования в электронной форме документы (их копни) должны быть оформлены в письменном виде и подписаны квалифицированной электронной цифровой подписью лица, подписавшего от имени бенефициара требование по банковской гарантии с соблюдением установленных настоящим пунктом правил оформления документов (копий) на бумажном носителе. Прилагаемые к требованию документы не должны быть датированы позднее даты самого требования. В случае представления бенефициаром требования в форме электронного документа размер направляемого бенефициаром гаранту электронного документа (требования со всеми указанными в нем приложениями) не должен составлять более 10 мегабайт.

Указанным пунктами банковской гарантии предусмотрено право подачи требования в электронной форме, что соответствует дополнительным требованиям к банковской гарантии, отраженным в графе 29 информационной карты аукционной документации. Указание в преамбуле слов «по представлению надлежащего письменного требования» не противоречит пунктам 2, 15 банковской гарантии, предусматривающим конкретный порядок подачи требования и перечень прилагаемых к нему документов.

Коллегия судей полагает несоответствующим обстоятельствам дела  отражение в пояснении к протоколу того обстоятельства, что в банковской гарантии не указано отлагательное условие, под которым она выдана.

В силу пункта 6 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Аналогичное требование предъявлено в пункте 7                                             графы 29 информационной карты аукционной документации, согласно которому банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

Предоставление банковской гарантии предусмотрено в качестве обеспечения исполнения контракта, что следует из графы 30 информационной карты аукционной документации, в связи с этим она должна содержать указанное выше отлагательное условие.

Пунктом 9 банковской гарантии установлено, что она выдана под отлагательным условием.

В силу пункта 3 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

На основании статьи 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно пункту 1 статьи 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Пунктом 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что по смыслу пункта 3 статьи 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя).

В пункте 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, разъяснено, что начало срока действия независимой гарантии может определяться моментом совершения бенефициаром действий, относящихся к исполнению основного договора.

В данном случае на основании пункта 6 части 2                                             статьи 45 Закона № 44-ФЗ отлагательным условием банковской гарантии является заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении. 

Кроме того, по смыслу положений статьи 368 ГК РФ и пункта 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое по соглашению сторон соответствующей сделки.

Оказанная банком финансовая услуга по выдаче гарантии заключается не просто в факте взятия на себя обязательства обеспечивать обязанности другого лица - принципала, а в совокупности сопутствующих этому действий, включая проверку оформление необходимых документов, заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала и т. д.

Гарантия начинает действовать после наступления указанных событий и заключения контракта, поскольку результаты проведения аукциона и победитель, с которым будет заключен контракт, неизвестны. 

В пункте 9 спорной гарантии указанное отлагательное  условие, при наступлении которого она будет действовать, не отражено.

Вместе с тем в пункте 11 банковской гарантии указано, что она вступает в силу с 10.12.2018, но не ранее даты вступления в законную силу контракта, и действует по 31.01.2019.

Согласно пункту 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Следовательно, отлагательным условием, указанным в банковской гарантии, является заключение контракта, что соответствует пункту 6 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Как указано ранее, в статье 45 Закона № 44-ФЗ изложены условия, которые в обязательном порядке должны содержаться в банковской гарантии (части 2 и 3), а также условия, включать которые в банковскую гарантию не допускается (часть 4). Положения указанной статьи не требуют дословного воспроизведения в банковской гарантии отдельных положений документации о закупке, равно как и не препятствуют включению в банковскую гарантию условий, хотя и не предусмотренных документацией о закупках, но не запрещенных действующим законодательством.

В связи с этим неотражение полного текста вышеуказанной нормы                                  Закона № 44-ФЗ в пункте 9 банковской гарантии с учетом изложенного в пункте 11 банковской гарантии отлагательного условия не влечет ее несоответствие требованиям упомянутого Закона.

В пункте 4 пояснений к протоколу отражено, что ограничение размера требования об уплате денежной суммы, предоставленного в форме электронного документа, и предоставление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии с использованием единой информационной системы не предусмотрено Постановлением № 1005.

В рассматриваемом случае ни пункты 2, 15 банковской гарантии, ни иные ее условия не ограничивают размер предъявленных требований к гаранту в зависимости от формы требования (на бумажном носителе или в форме электронного документа).

Указание в пункте 2 банковской гарантии на то, что требование не может быть представлено бенефициаром на сумму, превышающую размер цены контракта, уменьшенный на сумму, пропорционально объему фактически выполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром соответствует содержанию Постановления № 1005, в соответствии с которым в гарантии может быть установлено право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Ограничение размера передаваемого файла, отраженное в                            пункте 15 банковской гарантии, на ее существо не влияет, носит технический характер.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на неверное отражение в обжалуемом решении статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, отсутствующей в протоколе от 12.12.2018, коллегией судей не учитывается, поскольку данная норма отражена в резолютивной части оспариваемого решения УФАС.

ООО «МАГНА БЕНЕС» в апелляционной жалобе отразило, что в протоколе от 12.12.2018 неверно указана часть 6 статьи 37 Закона о контрактной системе, поскольку снижение начальной максимальной цены контракта не превысило 25 %. Указанный довод коллегия судей не учитывает, поскольку судом установлено, что  отказ от принятия банковской гарантии является незаконным.

При таких обстоятельствах коллегия судей приходит к выводу о том, что содержание условий банковской гарантии соответствует требованиям Закона о контрактной системе, поэтому жалоба ООО «МАГНА БЕНЕС» справедливо признана управлением обоснованной, а департамент – нарушившим требования части 6 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.

В связи с этим управление правомерно на основании решения от 20.12.2018 выдала департаменту предписание от 20.12.2018 об устранении нарушения в сфере закупок.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку оспариваемые решение и предписание управления вынесены законно, решение суда подлежит отмене с вынесением судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с удовлетворением апелляционной жалобы ООО «МАГНА БЕНЕС» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. подлежат взысканию с департамента в пользу данного общества.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 03 июля 2019 года по делу № А66-580/2019 отменить.

В удовлетворении заявления Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 20.12.2018                                          № 05-6/1-296-2018 отказать.

Взыскать с Департамента дорожного хозяйства, благоустройства и транспорта администрации города Твери (ОГРН 

<

***>,                      ИНН 

<

***>: адрес: 170100, 

<

...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «МАГНА БЕНЕС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 108811, Москва, 

<

...>) 1 500 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

А.Ю. Докшина

Н.В. Мурахина