1332/2023-23898(1) 

 

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А http://13aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А42-6428/2018

16 февраля 2023 года

г. Санкт-Петербург

  Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2023 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 16 февраля 2023 года  Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Загараевой Л.П., судей Будылевой М.В., Горбачевой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,  при участии:  

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 28.12.2022, ФИО3 по  доверенности от 28.12.2022,  

от ответчика: 1) ФИО4 по доверенности от 29.08.2022, 2) не явился, извещен, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  (регистрационный номер 13АП-42903/2022, 13АП-42904/2022) АО «КП «ЭРА»,  УФНС России по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской  области от 17.11.2022 по делу № А42- 6428/2018, принятое  

по заявлению АО «КП «ЭРА» 

к УФНС России по Мурманску; ИФНС России № 10 по г. Москве  

о признании частично недействительным решения от 30.03.2018 № 02.2/016350,  

установил:

Акционерное общество «Кольское предприятие «ЭлектроРадиоАвтоматика»  (далее – заявитель, Общество, АО «КП «ЭРА», налогоплательщик) обратилось в  Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК  РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой  службы по городу Мурманску (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) от  30.03.2018 № 02.2/016350 в части:  

1) налога на добавленную стоимость в сумме 11 774 832 руб., пени по налогу  на добавленную стоимость в сумме 4 920 909 руб., налоговых санкций по пункту 1  статьи 122 НК РФ в размере 432 804 руб. по эпизодам, связанным с:  

- начислением НДС в сумме 8 737 969 руб. в результате включения в  налоговую базу по НДС за 2 квартал 2014 года в сумме 43 981 122 руб. 08 коп., за 3  квартал 2014 года в сумме 4 563 150 руб. 04 коп. по операциям по выполнению  

научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств  бюджетов бюджетной системы РФ, освобождаемыми от налогообложения НДС  (пункт 2.4.1 решения);  

- непринятием к вычету НДС в сумме 2 164 021 руб. по контрагенту ООО  «РегионАртСтрой» (пункт 2.4.3.2.2.2 решения);  

- непринятием к вычету НДС в сумме 872 841 руб. 56 коп. по счету-фактуре №  1572 от 08.11.2013 ОАО «Концерн «ЦНИИ «Электроприбор» (пункт 2.4.3.2.2.3  решения);  

2) налога на прибыль в общей сумме 68 433 336 руб., пени по налогу на  прибыль в сумме 20 971 367 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в  размере 12 047 699 руб. по эпизодам, связанным с:  

- начислением налога на прибыль в сумме 2 404 467 руб. в результате  исключения из состава расходов затрат в сумме 12 022 336 руб. 83 коп. на  приобретение материала у ООО «РегионАртСтрой» (пункт 2.6.1.3.2 решения);  

- начислением налога на прибыль в сумме 3 372 244 руб. в результате  исключения из состава расходов затрат в сумме 16 861 219 руб. 60 коп. на оплату  услуг по оказанию юридической помощи, оказанной адвокатским бюро «Ильюшихин  и партнеры», адвокатским бюро «Панфилов и партнеры», а также Мурманской  коллегией адвокатов «Норд» (пункт 2.6.1.4 решения);  

- начисления налога на прибыль в сумме 62 656 625 руб. в результате  исключения из состава расходов затрат в общей сумме 278 099 364 руб. 70 коп. на  оплату труда ФИО5, ФИО6 и ФИО7 и страховых взносов в  размере 35 183 953 руб. 72 руб. с выплат указанным лицам (пункт 2.6.3.4 решения);  

3) пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 9 131 871 руб.,  налоговых санкций по статье 123 НК РФ в размере 2 165 236 руб. по эпизоду,  связанному с исчислением и удержанием НДФЛ по налоговой ставке 30 % с  доходов, выплаченных ФИО5, а также в части предложения удержать и  перечислить в бюджет НДФЛ по ставке 30 % в сумме 22 610 959 руб. (пункт 2.5.1  решения);  

4) штрафа по НДС в размере 473 655 руб. и налогу на прибыль в сумме 1 564  246 руб. по пункту 3 статьи 122 НК РФ (стр. 170-171 решения, пункт 2.6.4, стр. 331332 решения, пункт 2.7 решения);  

5) уменьшить штраф по статье 123 НК РФ в сумме 8 816 864 руб. в три раза (по  пункту 3 статьи 114 НК РФ).  

Определением суда от 10.03.2020 в качестве второго ответчика привлечена  Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 51 по г. Москве,  определением суда от 01.10.2020 произведена замена второго ответчика на  надлежащего - Инспекцию Федеральной налоговой службы № 10 по городу Москве.  

Определением суда от 15.09.2022 произведена замена ответчика Инспекции  Федеральной налоговой службы по г. Мурманску на правопреемника Управление  Федеральной налоговой службы по Мурманской области.  

Решением от 17.11.2022 суд признал недействительным решение Инспекции  Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 30.03.2018 № 02.2/016350 в  части доначисления НДС в сумме 8 737 969 руб., соответствующих пеней и  штрафов по пункту 2.4.1 решения; непринятия к вычету НДС в сумме 872 841 руб. 56  коп., соответствующих пеней и штрафов по пункту 2.4.3.2.2.3 решения;  доначисления налога на прибыль в сумме 62 656 625 руб., соответствующих пеней и  штрафов по пункту 2.6.3.4 решения; начисления пеней по НДФЛ и соответствующих  налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за  неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ по ставке 30% в сумме 2 937 305  руб. с выплат в пользу ФИО5 за 2013 год по пункту 2.5.1 решения;  

привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской  Федерации в части штрафа, превышающего 2 938 954 руб. 66 коп. Обязать  Инспекцию Федеральной налоговой службы № 10 по городу Москве устранить  допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении  остальной части заявленных требований отказано.  

В апелляционной жалобе УФНС России по Мурманску, ссылаясь на неверное  определение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение  суда отменить по эпизодам, связанным с неправомерным не исчислением и не  удержанием НДФЛ в сумме 2 937 305 рублей по ставке 30 % с доходов,  выплаченных ФИО5 за 2013 год, соответствующих пеней и налоговых  санкций; применения налоговой льготы, предусмотренной пп. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ  по взаимоотношениям с ЗАО «Гранит-7».  

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда отменить в части  отказа в удовлетворении заявленных требований и принять судебный акт об  удовлетворении заявленных требований.  

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы поданной  жалобы и возражал против апелляционной жалобы ответчика, представитель  ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Общества и  поддержал доводы поданной жалобы.  

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в  обжалуемой части в апелляционном порядке в соответствии с частью 5 статьи 268  АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая  проверка АО «КП «ЭРА» по вопросам правильности исчисления и  несвоевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль  организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций,  транспортного налога, земельного налога, единого налога на вмененный доход для  отдельных видов деятельности, водного налога, налога на доходы физических лиц  (далее – НДФЛ) за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.  

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки от 19.12.2017   № 02.2/543, письменных возражений налогоплательщика, материалов выездной  налоговой проверки и иных материалов, имеющихся у налогового органа,  заместителем начальника Инспекции вынесено решение от 30.03.2018   № 02.2/016350, которым АО «КП «ЭРА» привлечено к ответственности за  совершение налогового правонарушения предусмотренной:  

- пунктом 1, 3 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций,  НДС, в том числе умышленно, в виде штрафа в общей сумме 14 519 279 руб.;  

- пунктом 1 статьи 123 НК РФ за неперечисление (неполное перечисление) в  установленный НК РФ срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению  налоговым агентом, в виде штрафа в размере 13 317 861 руб.  

Обстоятельств, отягчающих и смягчающих ответственность за совершение  налогового правонарушения, налоговым органом не установлено.  

Кроме того, Обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 83  069 619 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 24 951 864 руб., предложено  удержать и перечислить НДФЛ в размере 22 614 892 руб. и начислены пени за  неуплату (непечисление) указанных налогов в установленный законодательством о  налогах и сборах срок в общей сумме 54 563 209 руб.  

В порядке главы 19 НК РФ Общество обратилось в Управление ФНС России по  Мурманской области с апелляционной жалобой на решение Инспекции.  

Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 13.07.2018 №  376 решение Инспекции от 30.03.2018 № 02.2/016350 о привлечении к  

ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части  начисления штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 2 335 761 руб., в остальной части  решение Инспекции оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения.  

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы Общество обратилось с  настоящим заявлением в суд.  

Суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции  Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 30.03.2018 № 02.2/016350 в  части доначисления НДС в сумме 8 737 969 руб., соответствующих пеней и  штрафов по пункту 2.4.1 решения; непринятия к вычету НДС в сумме 872 841 руб. 56  коп., соответствующих пеней и штрафов по пункту 2.4.3.2.2.3 решения;  доначисления налога на прибыль в сумме 62 656 625 руб., соответствующих пеней и  штрафов по пункту 2.6.3.4 решения; начисления пеней по НДФЛ и соответствующих  налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за  неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ по ставке 30% в сумме 2 937 305  руб. с выплат в пользу ФИО5 за 2013 год по пункту 2.5.1 решения;  привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской  Федерации в части штрафа, превышающего 2 938 954 руб. 66 коп. Обязать  Инспекцию Федеральной налоговой службы № 10 по городу Москве устранить  допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении  остальной части заявленных требований отказано.  

Апелляционный суд, исследовав материалы дела и доводы жалоб, не находит  оснований для отмены решения суда в обжалуемой части в связи со следующим.  

В соответствии со статьей 769 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) по договору на выполнение научно-исследовательских работ  исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика  научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и  технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую  документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и  оплатить ее.  

В пункте 2 названной статьи предусмотрено, что договор с исполнителем  может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и  изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).  

В соответствии со статьей 773 ГК РФ исполнитель в договорах на выполнение  научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ  обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком  техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный  договором срок.  

Из пункта 1.1 договора № Д-ДБРА-066/2013 от 02.07.2013 и письма  Департамента Министерства обороны РФ от 08.11.2012 года № 235/1/6/36674дсп  следует, что ОАО «КП ЭРА» было привлечено, как соисполнитель в части  выполнения работ по размещению и установке опытных образцов систем 6С-01 и  6С-02 комплекса 6С-00 на заказе зав. № 3004 (ПЛА «Псков») в объеме технического  задания № 50/256-12 от 14.12.2012.  

Основанием для выполнения работ являются Решения Министерства обороны  РФ от 05.09.2012 № 235/1/4/6771 в части продолжения опытно-конструкторских  работ (ОКР) 6С00 и от 04.10.2012 № . 235/1/6/3245дсп «Об установке опытных  образцов комплекса 6С-00».  

В соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат  налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской  Федерации следующие операции по выполнению научно-исследовательских и  опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов бюджетной системы  

Российской Федерации, средств Российского фонда фундаментальных  исследований, Российского фонда технологического развития и фондов поддержки  научной, научно-технической, инновационной деятельности, созданных для этих  целей в соответствии с Федеральным законом от 23 августа 1996 года № 127-ФЗ «О  науке и государственной научно-технической политике»; выполнение научно-исследовательских и опытно- конструкторских работ организациями,  осуществляющими образовательную деятельность, и научными организациями на  основе хозяйственных договоров.  

При этом в силу пункта 6 статьи 149 НК РФ перечисленные в настоящей статье  операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при  наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих  лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с  законодательством Российской Федерации.  

Из данной нормы следует, что для подтверждения налоговой льготы по НДС  налогоплательщик должен представить лицензию лишь при условии, что  осуществляемая им деятельность подлежит лицензированию.  

В соответствии со статьей 23 Федерального конституционного закона от  17.12.1997 № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» Правительство  Российской Федерации на основании и во исполнение полномочий, возложенных на  него Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными  законами, федеральными законами, нормативными указами Президента Российской  Федерации, в форме постановлений издает акты, имеющие нормативный характер.  

Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных  видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ) к полномочиям Правительства  Российской Федерации в области лицензирования относит утверждение положений  о лицензировании конкретных видов деятельности и принятие нормативных  правовых актов по вопросам лицензирования (пункт 2 части 1 статьи 5).  

Правительство Российской Федерации, реализуя предоставленные  федеральным законодателем полномочия, постановлением от 13.06.2012 № 581  утвердило Положение «О лицензировании разработки, производства, испытания,  установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации  вооружения и военной техники».  

Согласно статье 12 Закона № 99-ФЗ и пункта 1 Положения «О лицензировании  разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического  обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники»,  утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.06.2012 № 581,  деятельность в сфере разработки, производства, испытания, установки, монтажа,  технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и  военной техники подлежит лицензированию.  

Пунктом 1 Положения предусмотрено, что данное Положение устанавливает  порядок лицензирования разработки, производства, испытания, установки, монтажа,  технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и  военной техники, осуществляемых юридическими лицами на территории Российской  Федерации, который не распространяется на выполнение научно-исследовательских работ, связанных с разработкой вооружения и военной техники.  

Согласно пункту 2 Положения деятельность по разработке, производству,  испытанию, установке, монтажу, техническому обслуживанию, ремонту, утилизации  и реализации вооружения и военной техники включает выполнение следующих  работ (услуг):  

а) разработка вооружения и военной техники; б) производство и реализация вооружения и военной техники; 

в) испытание вооружения и военной техники; 

г) ремонт, техническое обслуживание, установка и монтаж вооружения и  военной техники;  

д) утилизация вооружения и военной техники. 

Закон о лицензировании предусматривает, что положениями о  лицензировании конкретных видов деятельности устанавливаются исчерпывающие  перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый  вид деятельности, в случае, если указанные перечни не установлены  федеральными законами (часть 2 статьи 12).  

Из содержания части 2 статьи 12 Закона № 99-ФЗ следует, что исчерпывающие  и не подлежащие расширительному толкованию перечни выполняемых работ и  оказываемых услуг, составляющие конкретный лицензируемый вид деятельности,  устанавливаются положениями о лицензировании отдельных видов деятельности.  

При этом, данный перечень не содержит таких работ, как размещение военной  техники.  

В пункте 3 Положения определены понятия, используемые в настоящем  положении. Под военной техникой понимается технические средства,  предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности  и обучения войск (сил), а также для контроля и испытания вооружения и военной  техники.  

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ  (ред. от 31.12.2005) «О лицензировании отдельных видов деятельности» Общество  имело лицензию на ремонт вооружения и военной техники № 000740ВВТ-Р от  03.07.2009 и лицензию № 000739 ВВТ-П от 0307.2009 на производство и  вооружение военной техники.  

Согласно части 3 статьи 22 Закона № 99-ФЗ лицензии на указанные в части 1  статьи 12 настоящего Федерального закона виды деятельности, которые  предоставлены и срок действия которых не истек до дня вступления в силу  настоящего Федерального закона, действуют бессрочно.  

В силу части 4 статьи 22 Закона № 99-ФЗ предоставленные до дня вступления  в силу настоящего Федерального закона лицензии на виды деятельности,  наименования которых изменены, а также такие лицензии, не содержащие перечня  работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов  деятельности, по истечении срока их действия подлежат переоформлению.  

Ввиду того, что срок действия лицензий № 000740ВВТ-Р от 03.07.2009 и №  000739 ВВТ-П от 0307.2009 заканчивался в 2014 году, то до момента окончания их  действия оснований для переоформления лицензий у Общества не возникло. После  окончания действия лицензий Общество переоформило лицензию № 003398 ВВТ- ПР от 04.12.2014 в соответствии с действующим законодательством.  

Также следует отметить, что ни Техническим заданием, ни приложением № 1 с  дополнением к техническому заданию, не предусмотрено, что АО «КП ЭРА»  осуществляет разработку.  

Кроме того, согласно пункту 4 Технического задания конструкторская  документация на установку систем 6С-01 и 6С-02 и дополнительного оборудования  должна быть разработана ОАО «ЦКБ Лазурит». При этом ОАО «ЦКБ «Лазурит»  также не осуществлял разработку вооружения и военной техники, а осуществлял  лишь разработку конструкторской документации для размещения (установки) уже  разработанных опытных образцов на основании чертежей и схем, представленных  ему ЗАО «Гранит-7».  

Более того, из решения Минобороны РФ от 04Л0.2012 № 235/1/63245дсп,  которое послужило основанием для выполнения работ по договору № Д-ДБРА- 

066/2013 от 02.07.2013, и протокола технического совещания № ПТС-ДБРА-411 от  07.02.2013 прямо следует, что необходимость проведения спорных работ была  вызвана необходимостью переустановки аппаратуры комплекса 6С-00 с заказа М  3002, который находился в ожидании ремонта, на заказ № 3004 с установкой  опытных образцов систем 6С-01 и 6С-02 на данном заказе.  

Разработки вооружения и военной техники также не предусматривалось ни  заказчиком по договору (ЗАО «Гранит-7»), ни головным заказчиком (Минобороны  РФ).  

В связи с тем, что Общество как исполнитель в рамках договора на ОКР  выполняло работы, только связанные с установкой и размещением опытных  образцов, то, следовательно, довод налогового органа о необходимости получения  лицензии на разработку вооружения и военной техники является несостоятельным.  

Доказательств того, что Общество в рамках договора с ЗАО «Гранит-7»  осуществляло разработку вооружения, материалы дела не содержат.  

В соответствии с предметом договора от 02.07.2013 № Д-ДБРА-066/2013  предусматривалось выполнение работ по размещению и установке опытных  образцов систем 6С-01 и 6С-02 комплекса 6С-00 на заказе зав. № 3004 в объеме  Технического задания № 50/526-12 от 14.12.2012 (приложение № 2 к Договору).  

Таким образом, пунктом 1.1 Договора № Д-ДБРА-066/2013 прямо  предусмотрено, что работы выполняются в соответствии с требованиями  согласованного сторонами технического задания, являющегося неотъемлемой  частью Договора, в данном случае приложением № 2 к Договору, а не в  соответствии с ГОСТом.  

В указанном документе стороны согласовали состав и наименование работ,  что свидетельствует о том, что данное техническое задание, согласованное  сторонами в качестве приложения к договору, является неотъемлемой частью  договора.  

Основанием для выполнения работ являлось Решение Министерства обороны  Российской Федерации об установке опытных образцов комплекса 6С-00 №  235/1/6/3245дсп от 04.10.2012 (пункт 1.2 Договора № Д-ДБРА-066/2013).  

Кроме того, на основании пункта 1 Положения № 804 от 11.08.1995 «О  военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации»  военные представительства Министерства обороны Российской Федерации  создаются для контроля качества и приемки военной продукции на предприятиях, в  организациях и учреждениях независимо от ведомственной подчиненности и форм  собственности, осуществляющих в интересах обороны разработку, испытания,  производство, поставку и утилизацию этой продукции как непосредственно, так и в  порядке кооперации.  

Согласно пункту 6 указанного Положения при проведении организациями  поисковых, экспериментальных, исследовательских и других работ, имеющих  военное значение, военные представительства осуществляют контроль за  выполнением этих работ в объеме, согласованном между государственными  заказчиками и организациями, утвердившими задания на проведение указанных  работ.  

В соответствии с договором № Д-ДБРА-066/2013 от 02.07.2013 контроль  качества и приемка работ была также возложена на 5595 ВП МО РФ и 208 ВП МО  РФ (территориального ВП МО РФ).  

Согласно письму 5595 ВП МО РФ № 5595/8034 от 20.11.2018, по состоянию на  20.11.2018 работы по договору № Д-ДБРА-066/2013 от 02.07.2013 выполнены в  полном объеме, с надлежащим качеством, отчетные документы в соответствии с  

условиями договора согласованы установленным порядком. Рекламационных актов  в адрес 5595 ВП МО РФ не поступало.  

Таким образом, выполненные работы принимаются именно в соответствии с  техническим заданием как документом, определяющим состав выполняемых работ,  а не в соответствии с ГОСТ.  

Кроме того, согласно справке, выданной Министерством обороны Российской  Федерации от 30.09.2013 № 235/1/6854 и 25.06.2014 № 235/1/6/4552 по указанному  выше договору ОАО «КП ЭРА» является соисполнителем работ, выполняющим  составную часть опытно-конструкторских работ, и что данные работы налогом на  добавленную стоимость не облагаются.  

То есть указанный договор финансируется за счет средств Федерального  бюджета Российской Федерации. Работы по данному договору в соответствии с  разделом 8, главы 21, статьей 149, пункт 3, подпункт 16 НК РФ налогом на  добавленную стоимость не облагаются.  

Аналогичным образом указание стоимости опытно-конструкторских работ по  договору № Д-ДБРА-066/2013 от 02.07.2013 без НДС содержалось и в заключениях  5595 ВП МО РФ от 30.06.2014 № 66/9706, от 15.08.2014 № 66/4493 и от 27.06.2014   № 66/3686.  

В актах сдачи-приемки выполненных работ также указано, что «работы по  настоящему Договору в соответствии с разделом 8, главы 21, статьей 149, пункт 3  подпункт 16 Налогового кодекса РФ налогом на добавленную стоимость не  облагаются».  

Учитывая данные обстоятельства, а также факт согласования головным  государственным заказчиком (Минобороны России) привлечения Общества в  качестве соисполнителя, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том,  что Общество правомерно применило льготу по НДС по указанным операциям в  соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ.  

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что АО «КП «Эра»  заключены договоры на оказание юридических услуг с Адвокатским бюро  «Ильюшихин и партнеры» г.Санкт-Петербурга (договоры № 10-ЮП-13 от 25.05.2013,   № 19-ЮП-14 от 01.10.2014, № 10-ЮП-14 от 27.06.2014).  

Налогоплательщиком представлены следующие документы, учтенные в  составе расходов для исчисления налога на прибыль организаций:  

Акт № 263 от 27.10.2014 - юридическая помощь за октябрь 2014 - 500 000 руб.;  

Акт № 277 от 01.12.2014 - юридическая помощь за ноябрь 2014 - 500 000 руб.;  

Акт № 297 от 17.12.2014 - юридическая помощь за декабрь 2014 - 500 000 руб.;  

Акт № 228 от 25.08.2015- юридическая помощь за август 2015 - 500 000 руб.;  

Акт № 294 от 30.09.2015 - юридическая помощь за сентябрь 2015- 500 000 руб.;  

Акт № 295 от 30.10.2015 - юридическая помощь за октябрь 2015 - 500 000 руб.;  

Акт № 314 от 30.11.2015 - юридическая помощь за ноябрь 2015- 500 000 руб.  

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на  прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, -  полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые  определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.  

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях исчисления налога на  прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму  произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270  Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные  затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки),  осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.  

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются  любые затраты при условии, что они произведены для осуществления  деятельности, направленной на получение дохода.  

Таким образом, глава 25 НК РФ при регулировании налогообложения прибыли  организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних  именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.  

Причиной заключения юридических договоров АО «КП «ЭРА» с АБ  «Ильюшихин и партнеры», АБ «Панфилов и партнеры», МКА «Норд» явилось  возбуждение уголовных дел в отношении генерального директора АО «КП «ЭРА»,  подозреваемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 171  (незаконная предпринимательская деятельность) и 199 (неуплата налогов) УК РФ.  

Согласно материалам выездной налоговой проверки, привлеченные по  указанным договорам адвокаты оказывали услуги ФИО8 (директору) и  ФИО7 Фактически целью расходов на оплату услуг представителей по  уголовным делам являлось защита личных интересов ФИО8 и ФИО7 и, как результат, не привлечение ФИО8 и ФИО7 к уголовной  ответственности, предусмотренной статьей 160, статьей 171 УК РФ.  

Таким образом, спорные расходы не связаны с деятельностью Общества,  поскольку адвокат оказывал услуги в интересах физических лиц, а не Общества.  

Доказательств того, что адвокат принимал участие в юридически значимых  действиях в отношении самого Общества, не представлено; в связи с чем,  понесенные АО «КП «ЭРА» расходы не могут быть учтены для целей формирования  налоговой базы по налогу на прибыль.  

Услуги, оказанные исключительно в рамках арбитражного судопроизводства  признаны Инспекцией как подлежащие учету в целях исчисления налога на прибыль  организаций.  

В материалы дела представлены отчеты об оказанных услугах:  

по протоколу-поручению № 1 от 27.05.2013 к договору от 27.05.2013 № 10-ЮП- 13;  

об оказанных услугах в январе 2015 года по договору от 01.10.2014 № 19-ЮП- 14;  

об оказанных услугах в феврале 2015 года по договору от 01.10.2014 № 19- ЮП-14;  

об оказанных услугах в марте 2015 года по договору от 01.10.2014 № 19-ЮП- 14;  

об оказанных услугах в апреле 2015 года по договору от 01.10.2014 № 19-ЮП- 14;  

об оказанных услугах в мае 2015 года по договору от 01.10.2014 № 19-ЮП-14; 

об оказанных услугах в июне 2015 года по договору от 01.10.2014 № 19-ЮП-14.  

На указанных документах отсутствует исходящий регистрационный номер и  дата, а также входящий штамп, подтверждающий поступление и регистрацию в  качестве входящего документа в АО «КП «ЭРА». Таким образом, относимость  указанных отчетов к какому-либо временному промежутку фактически определить  невозможно.  

Доводы Общества о правомерности отнесения на расходы предприятия сумм  на проезд и проживание в гостиницах представителей АБ «Ильюшихин и партнеры»  по копиям данных документов не соответствуют действующему законодательству,  регулирующему спорные отношения.  

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные  доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в  статье 270 НК РФ).  

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные  затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки),  осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными  расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых  выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами  понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии  с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые  затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности,  направленной на получение дохода.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402- ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые  организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые  являются первичными учетными документами, обеспечивающими ведение  бухгалтерского учета.  

Пунктом 2 статьи 9 данного Закона установлено, что первичные учетные  документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в  альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы,  форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие  обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа;  наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта  хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта  хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности  лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного  (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц),  ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи  лиц, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для  идентификации этих лиц.  

Акты оказанных услуг, представленные налогоплательщиком в подтверждение  понесенных им расходов налоговых вычетов, не раскрывают существа заявленной  хозяйственной операции, не содержат измерителя данной хозяйственной операции  и не могут в силу указанных выше положений действующего законодательства  подтверждать заявленные Обществом расходы.  

 По договору № 10-ЮП-13 от 27.05.2013 представлен Акт № 300 от 09.10.2015  на сумму 5 000 000 руб., где в наименовании работ указано - оказание юридической  помощи по договору № 10-ЮП-13 от 27.05.2013, по дополнительному соглашению  от 06.10.2015 к протоколу поручению № 1 от 27.05.2013, при этом дополнительное  соглашение от 06.10.2015 к протоколу поручению № 1 от 27.05.2013, отчет об  объеме оказанных услуг в материалы налоговой проверки не предоставлены.  

Представленный отчет об оказанных услугах по поручению-протоколу № 1 от  27.05.2013 не отвечает требованиям, предъявляемым к документу и,  соответственно, таковым не является, что свидетельствует о его недопустимости  как доказательства.  

Более того, в отчете по протоколу-поручению № 1 от 27.05.2013 к договору от  27.05.2013 № 10-ЮП-13 указаны действия, отраженные (дублирующие) в ранее  представленных в материалы проверки отчетах АБ «Ильюшихин и Партнеры» ( №  359 от 10.08.2015 (юридическое сопровождение выездной налоговой проверки за  2011 год, подготовка апелляционной жалобы на решение МИФНС № 2 по  Мурманской области от 30.09.2015 № 29-юр).  

Изложенные выше обстоятельства, а именно, отсутствие в материалах дела  дополнительного соглашения от 06.10.2015, а также несоответствие  представленного отчета требованиям статей 67, 68 АПК РФ не позволяет считать  

затраты Общества по акту № 300 от 09.10.2015 обоснованными и документально  подтвержденными.  

Довод Заявителя о том, что в актах выполненных услуг № 226 от 29.09.2014, №  270 от 13.11.2014, № 286 от 12.12.2014, № 3 от 12.01.2015, № 100 от 01.04.2015, №  118 от 17.04.2015, № 31 от 16.02.2015, № 224 от 09.09.2015, № 241 от 09.09.2015, №  285 от 30.10.2015 не указывается, что услуги оказаны в рамках уголовных дел, не  может быть принят как обоснованный.  

В перечисленных актах отсутствует указание, в рамках какого  судопроизводства АБ «Ильюшихин и партнеры» осуществлены расходы, связанные  с оказанием юридических услуг, что само по себе уже свидетельствует о  несоответствии актов оказанных услуг статье 9 Федерального закона «О  бухгалтерском учете».  

Поскольку в рассматриваемой ситуации акты выполненных услуг включают в  себя затраты, как связанные с деятельностью АО «КП ЭРА», так не относящиеся к  деятельности организации, принятие данных актов в качестве документов,  подтверждающих расходы, связанные с производством и реализацией, невозможно.  

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом  периоде АО «КП «Эра» также заключило договор № 2/1 от 27.01.2014 на оказание  юридических услуг с Адвокатским бюро «Панфилов и партнеры».  

Согласно ответу исх. № 67 от 20.03.2017 АБ «Панфилов и партнеры»  подтвердило, что услуги оказывались с января 2014 года по сентябрь 2015 года, в  перечень оказанных услуг входило участие в следственных действиях, проводимых  в отношении доверителя и его работников по уголовным делам, находящимся в  производстве СУ УМВД России по Мурманской области, обжалование действий  должностных лиц в порядке статей 123-125 УПК РФ, изучение материалов  уголовных дел, участие защитника в судебных заседаниях в Полярном районном  суде Мурманской области и Мурманском областном суде.  

Из представленных в обоснование понесенных расходов документов  невозможно определить, какие конкретно действия были выполнены АБ «Панфилов  и партнеры» в рамках исполнения обязательств по договору.  

Аналогичная ситуация имеет место быть и по соглашению № 1 от 31.01.2014  на оказание юридических услуг между АО «КП «Эра» и адвокатом Мурманской  коллегии адвокатов «Норд» ФИО9  

По договорам оказания юридических услуг с поименованными выше  организациями фактически были оказаны услуги, как связанные с рассмотрением  арбитражных споров, так и услуги, связанные с уголовным судопроизводством. При  этом, согласно актам оказанных услуг и отчетам, составленным между АО «КП  «ЭРА» и указанными контрагентами, по уголовным делам адвокаты АБ «Ильюшихин  и партнеры», АБ «Панфилов и партнеры» представляли частные интересы  директора АО «КП «ЭРА» ФИО8 и ФИО7.  

Из представленных Обществом первичных документов невозможно установить  юридические услуги в их стоимостном выражении, а также по их объему,  приходящиеся на ФИО7  

Более того, во всех перечисленных случаях речь идет о договоре АО «КП  ЭРА» с Адвокатским бюро «Ильюшихин и партнеры» г.Санкт-Петербурга,  Адвокатским бюро «Панфилов и партнеры» г.Мурманска, где физическое лицо  ФИО7 стороной договора не является.  

Связь гражданских правоотношений между АБ «Ильюшихин и партнеры» и  ФИО7 по договору № 10-ЮП-2014 от 27.06.2014 с гражданскими  правоотношениями АО «КП «ЭРА» и АБ «Ильюшихин и партнеры», АБ «Панфилов и  

партнеры» по договорам от 27.01.2014, 27.05.2013, 01.10.2014 в данном случае не  установлена.  

Таким образом, выводы Инспекции, изложенные в решении относительно  необоснованности включения в состав расходов сумм затрат, связанных с  взаимоотношениями с Адвокатским бюро «Ильюшихин и партнеры» г.Санкт- Петербурга, Адвокатским бюро «Панфилов и партнеры» г.Мурманска и Мурманской  коллегией адвокатов «Норд» соответствуют фактическим обстоятельствам,  являются законными и обоснованными.  

Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной  налоговой проверки составлен акт от 19.12.2017 № 02.2/543, в пункте 3.1 которого  проверяющими предлагается привлечь к ответственности за совершение  налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на  прибыль и налога на добавленную стоимость, в том числе по эпизодам  взаимоотношений с контрагентами ООО СК «Мурман» и ООО «СРП «Горизонт».  

19.01.2018 налоговым органом в адрес Общества направлена справка об  исправлении опечатки в акте налоговой проверки, в которой указано на  необходимость привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи  122 НК РФ.  

В решении от 30.03.2018 № 02.2/016350 по данным эпизодам Общество было  привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ.  

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 31 и статьи 87 НК РФ налоговые  органы проводят проверки (камеральные и выездные), целью которых является  контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или  налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.  

Из пункта 1 статьи 100 НК РФ следует, что по результатам выездной налоговой  проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной  выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых  органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки  подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в  отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). При  проведении налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков  акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую  проверку, и ответственным участником этой группы (его представителем).  

Согласно подпункту 13 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки  указываются выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных  нарушений и ссылки на статьи НК РФ, в случае если НК РФ предусмотрена  ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.  

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его  представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой  проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного  месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в  соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в  целом или по его отдельным положениям (пункт 6 статьи 100 НК РФ).  

Акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, а также  представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные  возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем  (заместителем руководителя) налогового органа (пункт 1 статьи 101 НК РФ).  

Руководствуясь подпунктом 1 пункта 5 статьи 101 НК РФ, в ходе рассмотрения  материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя)  налогового органа устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был  

составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и  сборах.  

В силу пункта 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов  налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа  выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения.  

На основании пункта 8 статьи 101 НК РФ, уполномоченное публичное лицо,  принимающее итоговый правоприменительный акт, связано доказательствами, то  есть фактами, следующими из материалов проверки (в т.ч. акта), но не связано  выводами проверяющих относительно оценки данных фактов.  

Таким образом, предложенная должностными лицами налогового органа,  проводившими выездную налоговую проверку налогоплательщика, квалификация  выявленных нарушений налогового законодательства по пункту 1 статьи 122 НК РФ  даже при отсутствии справки об исправлении опечатки не свидетельствует о  невозможности квалификации указанных нарушений руководителем налогового  органа по пункту 3 статьи 122 НК РФ при вынесении решения по результатам  рассмотрения материалов налоговой проверки.  

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция установила, что одним из  учредителей Общества и акционером c долей участия в уставном капитале 93,77%  является ФИО5, который также в соответствии с трудовым договором от  01.10.2009 № 159/2009 принят в Общество на должность советника генерального  директора по экономическим вопросам.  

В 2006 году ФИО5 вместе с семьей (жена и дети) выехал и проживает в  Испании, с 14.12.2012 по настоящее время имеет вид на жительство. Согласно  информации, предоставленной УФСБ по Мурманской области, Следственным  управлением УМВД по Мурманской области, ФИО5 находился на территории  Российской Федерации 96 дней в 2013 году, 68 дней в 2014 году, 46 дней в 2015  году.  

Поскольку ФИО5 находился за пределами территории Российской  Федерации свыше 183 календарных дней, он не признается налоговым резидентом  Российской Федерации, в связи с чем Инспекция пришла к выводу, что его доходы,  полученные от источников в Российской Федерации, подлежат обложению НДФЛ по  ставке 30%, а не по ставке 13%, примененной Обществом. На основании  изложенного Инспекция по результатам проверки признала, что Общество  неправомерно не удержало и не перечислило за 2013-2015гг. в бюджет 22 610 959  руб.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы  учитываются все доходы налогоплательщика, которые получены им как в денежной,  так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло,  а также доходы в виде материальной выгоды.  

Согласно статье 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические  лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также  физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не  являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. При этом  налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в  Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих  подряд месяцев.  

Пунктом 2 статьи 207 НК РФ установлено, что налоговыми резидентами  Российской Федерации признаются физические лица, фактически находящиеся в  Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих  подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не  

прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для  краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.  

Согласно пункту 3 статьи 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в  размере 30 процентов в отношении всех доходов, получаемых физическими  лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации, за  исключением доходов, получаемых:  

- в виде дивидендов от долевого участия в деятельности российских  организаций, в отношении которых налоговая ставка устанавливается в размере 15  процентов;  

- от осуществления трудовой деятельности, указанной в статье 227.1 НК РФ  отношении которых налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов;  

- от осуществления трудовой деятельности в качестве  высококвалифицированного специалиста в соответствии с Федеральным законом от  25 июля 2002 года № 115 -ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в  Российской Федерации», в отношении которых налоговая ставка устанавливается в  размере 13 процентов;  

- от осуществления трудовой деятельности участниками Государственной  программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую  Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, а также членами их  семей, совместно переселившимися на постоянное место жительства в Российскую  Федерацию, в отношении которых налоговая ставка устанавливается в размере 13  процентов;  

- от исполнения трудовых обязанностей членами экипажей судов, плавающих  под Государственным флагом Российской Федераций, в отношении которых  налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов;  

- от осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами или  лицами без гражданства, признанными беженцами или получившими временное  убежище на территории Российской Федерации в соответствии с Федеральным  законом «О беженцах», в отношении которых налоговая ставка устанавливается в  размере 13 процентов.  

При определении даты, которой должны предшествовать 12  последовательных месяцев, необходимо исходить из установленного главой 23 НК  РФ порядка уплаты суммы НДФЛ в бюджет в зависимости от того, удерживается и  уплачивается ли налог с дохода физического лица налоговым агентом (дата  выплаты дохода) либо уплачивается физическим лицом самостоятельно по  истечении налогового периода (первое число месяца, следующего за налоговым  периодом, в котором получен доход).  

Таким образом, при исчислении НДФЛ с дохода, полученного в 2013 году,  необходимо определить количество дней нахождения на территории РФ в течение  12 календарных месяцев, предшествующих дате получения дохода, включая  отнесение данного 183-дневного периода к 2012 году.  

Данные о пересечении ФИО5 границы РФ в 2012 году в материалах  выездной налоговой проверки отсутствуют.  

Таким образом, Инспекция при рассмотрении материалов проверки и  вынесении решения не устанавливала обстоятельств, связанных с пересечением  ФИО5 границы РФ в 2012 году, в связи с чем налоговый орган не  устанавливал ни имеющих значение для дела обстоятельств, ни действительную  обязанность Общества как налогового агента.  

Изложенное свидетельствует о том, что налоговым органом определялся  период нахождения ФИО5 на территории РФ лишь в указанные периоды в  течение календарного года, когда лицо пересекало границу, а не исходя из 12  

последовательных месяцев, предшествующих моменту удержания налога с  полученного дохода.  

Таким образом, Инспекцией не установлены обстоятельства, имеющие  значение для определения статуса ФИО5 в 2013 году.  

На основании изложенного, решение Инспекции в части предложения  удержать и перечислить в бюджет НДФЛ по ставке 30 % в сумме 2 937 305 руб.,  начисления пеней по НДФЛ и соответствующих налоговых санкций по статье 123 НК  РФ за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ по ставке 30% с выплат в  пользу ФИО5 за 2013 год обоснованно признано недействительным.  

По результатам выездной налоговой проверки Общества налоговым органом  установлено, что у налогоплательщика отсутствовали правовые основания для  отнесения сумм расходов на выполнение строительных работ и компенсацию  стоимости материалов для ремонта и реконструкции ресторанно-развлекательного  комплекса по адресу: 

<

...> составе расходов на  производство и реализацию за 2015 год, а также Обществом неправомерно  завышены налоговые вычеты за 4 квартал 2015 года по счетам-фактурам ООО  «РегионАртСтрой», выставленным в адрес Общества с нарушением порядка,  установленного НК РФ.  

Как следует из материалов дела, в адрес АО «КП ЭРА» ООО  «РегионАртСтрой» были выставлены счета-фактуры № 35 от 18.12.2015 на сумму 8  316 439 руб. 39 коп., в том числе НДС, и № 36 от 18.12.2015 на сумму 4 178 402 руб.,  в том числе НДС.  

Счет-фактура № 36 от 18.12.2015, выставленный ООО «РегионАртСтрой» в  адрес АО «КП «ЭРА», в графе «наименование товара (описание выполненных  работ, оказанных услуг), имущественного права» указано «Возмещение затрат на  приобретение материалов для ремонта теплового контура здания, расположенного  по адресу 

<

...> согласно  договора № ДПР-8/2014-Э от 30.04.2015». В графе «количество (объем) указано «1  шт».  

К счету-фактуре представлено приложение «Перечень материалов,  подлежащих возмещению», а также акты № 23 и 24 от 18.12.2015.  

Товарная накладная в материалах дела отсутствует. 

Операция «Возмещение затрат на приобретение материалов для ремонта  теплового контура здания, расположенного по адресу 

<

...> согласно договору «ДПР-8/2014-Э от 30.04.2015» в  силу положений статьи 166 НК РФ не может признаваться объектом  налогообложения НДС, в связи с чем право на налоговый вычет в данном случае не  возникает.  

В ходе выездной налоговой проверки, равно как и в рамках судебного  разбирательства в материалы дела не представлены первичные документы по  заявленным хозяйственным операциям. Обществом наряду со счетом-фактурой   № 36 представлен акт № 23 от 18.12.2015, где в графе «Наименование работ, услуг»  указано «Возмещение затрат на приобретение материалов для ремонта теплового  контура здания, расположенного по адресу 

<

...> согласно договора № ДПР—8/2014-Э от 30.04.2015».  

При этом «Возмещение затрат на приобретение материалов для ремонта  теплового контура здания, расположенного по адресу 

<

...> согласно договора № ДПР-8/2014-Э от 30.04.2015»  исходя из положений статьи 166 НК РФ фактом хозяйственной жизни не является,  поскольку в нем отсутствует наименование товаров, которые, как утверждает  заявитель, фактически были переданы в адрес АО «КП «ЭРА».  

Кроме того, представленный акт не содержит информации и о величине  натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием  единиц измерения, что является нарушением статьи 9 Закона № 402-ФЗ.  

Указанные выше нарушения положений статей 169,171, 172 являются  основанием для отказа в предоставлении права на налоговые вычеты по счетам- фактурам № 35,36 от 18.12.2015, выставленным ООО «РегионАртСтрой» в адрес  АО «КП «ЭРА».  

Во исполнение определения суда сторонами проведена сверка  представленных Обществом первичных документов по приобретению товарно-материальных ценностей ООО «РегионАртСтрой» и сопоставление их с перечнем  материалов, поименованных в приложениях к счетам-фактурам №№ 35, 36 от  12.12.2015.  

В результате сверки установлено, что приобретение части товарно-материальных ценностей не подтверждено документально, а именно на сумму 912  874 руб. 13 коп.  

Также в ходе сверки налоговым органом установлено, что часть товарно-материальных ценностей, перечисленных в счетах-фактурах №№ 35,36 не  поименованы в товарных накладных, выставленных в адрес ООО  «РегионАртСтрой».  

Проведенная сторонами сверка также свидетельствует о том, что АО  «Кольское предприятие «ЭРА» не проверяло факт действительного приобретения  ООО «РегионАртСтрой» материалов, указанных в перечнях, не оценивало товарные  накладные и счета-фактуры на покупку ООО «РегионАртСтрой» материалов,  указанных в перечнях, а в формальном порядке приняло к учету и оплатило счета- фактуры № 35, 36 от 18.12.2015.  

Кроме того, ООО «РегионАртСтрой» являлось строительной организацией и  выполняло иные работы, помимо спорных договоров подряда, в целях выполнения  которых также приобретало строительные материалы.  

Материалы дела не содержат доказательств, подтверждающих, что перечень  компенсируемых материалов по спорным договорам подряда с АО «КП «ЭРА» был  необходим именно для выполнения работ по данным договорам.  

Кроме того, налоговым органом установлено, что Общество приняло к учету  счета-фактуры и перечни (акты) на возмещение стоимости материалов 18.12.2015,  т.е. уже после даты 27.11.2015 - даты фактической передачи зданий новому  собственнику ФИО5 и их списания с баланса АО «КП «ЭРА», что  свидетельствует о том, что к учету в целях налогообложения приняты расходы на  выбывшие объекты недвижимости, находящиеся в собственности нового  владельца, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрено и подтверждает  непроизводственный характер данных расходов.  

Более того, на основании соглашений от 09.12.2015 о расторжении договоров   № ДПР-8/2014-Э от 30.04.2014 и № ДПР-14/2015-Э от 03.06.2015 АО «КП «ЭРА»  приняло к учету счета-фактуры и перечни на возмещение затрат на приобретение  материалов на суммы 4 178 402 руб. 69 коп. (в т.ч. НДС) и 8 916 439 руб. 39 коп.. (в  т.ч. НДС) без фактической передачи материалов от ООО «РегионАртСтрой» в  пользу АО «КП «ЭРА», что противоречит положениям статьи 169, 252 НК РФ,  соответственно, такие компенсации не могут быть отнесены в состав расходов  организаций в целях налогообложения прибыли и исчисления НДС.  

Фактическая передача материалов, указанных в перечнях на суммы 4 178  402,69 руб. и 8 916 439,39 руб., опровергается не только отсутствием  соответствующих первичных документов (товарных накладных по форме Торг-12, но  и показаниями свидетелей ФИО8 (генеральный директор АО «КП «ЭРА»)  

(протокол допроса № 8247 от 14.09.2017) и Черноморец А.Н. (главный бухгалтер АО  «КП «ЭРА») (протокол допроса № 7981 от 19.06.2017).  

Соответственно, расходы по договорам подряда с ООО «РегионАртСтрой» не  связаны с основной производственной деятельностью предприятия и фактически  произведены не с целью извлечения дохода, что не позволяет их квалифицировать  в качестве затрат, связанных с производством и реализацией.  

Кроме того, расходы по договорам подряда с ООО «РегионАртСтрой» (договор   № ДПР-16/2015-Э от 23.06.2015, договор № ДПР-17/2015-Э от 23.06.2015) понесены  в отношении объектов недвижимости (зданий) и носят капитальный характер  (реконструкция и перепланировка).  

Согласно пункту 5 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не  учитываются расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого  имущества, а также расходы, осуществленные в случаях достройки,  дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения  объектов основных средств.  

Капитальный характер работ по указанным договорам подтверждается  представленным письмом Администрации ЗАТО Александровск от 06.04.2017 № 17515 с приложением соответствующих документов.  

С учетом изложенного, расходы по договорам подряда с ООО  «РегионАртСтрой» (по которым частично работы были выполнены) не могут  относиться в состав текущих производственных расходов Общества и приниматься  к учету на счет 20 «Основное производство», а должны относиться в состав  стоимости объектов недвижимости (зданий).  

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о том, что по договорам № ДПР-8/2014-Э от 30.04.2014, № ДПР-14/2015-Э от  03.06.2015, № ДПР-16/2015-Э от 23.06.2015, № ДПР-17/2015-Э от 23.06.2015:  

- расходы имеют капитальный характер; 

- отнесение таких расходов в целях налогообложения прибыли и НДС в  качестве компенсаций расходов (убытков) подрядчика без фактической поставки  материалов не предусмотрено ни Налоговым кодексом РФ, ни Гражданским  кодексом РФ, ни условиями договоров;  

- отсутствует производственная цель расходов на возмещение затрат  подрядчика, направленная на извлечение прибыли;  

- к учету в целях налогообложения приняты расходы на уже списанные с  баланса АО «КП «ЭРА» и переданные новому собственнику ФИО5 объекты  недвижимости;  

- в материалы налоговой проверки не представлены допустимые и относимые  доказательства (документы), подтверждающие факт наличия на стороне ООО  «РегионАртСтрой» расходов на приобретение материалов в целях исполнения  договоров № ДПР-8/2014-Э от 30.04.2014 и № ДПР-14//2015-Э от 03.06.2015;  

- суммы компенсаций определены в произвольном порядке и не соответствуют  сметной стоимости материалов, согласованной соответствующими договорами.  

Следовательно, у Общества отсутствовали правовые основания для  отнесения сумм расходов на выполнение строительных работ и компенсацию  стоимости материалов для ремонта и реконструкции ресторанно-развлекательного  комплекса по адресу: 

<

...> состав производственных  расходов (сч.20 «Основное производство») за 2015 год.  

Общая сумма расходов по работам и компенсации материалов по  реконструкции зданий составила 12 022 336,83 руб. и необоснованно отнесена на  затраты предприятия (сч.20), что привело к занижению налогооблагаемой базы по  налогу на прибыль организаций в 2015 году.  

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал решение  налогового органа в данной части законным и обоснованным.  

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы  проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и  законность судебного решения в обжалуемой части, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой  инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение  для дела, оценил в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами  доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального  права, принял в обжалуемой части законное и обоснованное решение. Оснований  для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части  апелляционным судом не установлено.  

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд  

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 17 ноября 2022 года по  делу № А42-6428/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий Л.П. Загараева  

Судьи М.В. Будылева  

 О.В. Горбачева