СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                        Дело № А45-33346/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н., 

судей Бородулиной И.И.,

                                                                    ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания   помощником судьи Любимовой А.Н.,                    с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агропродукт» (07АП-12286/2019(2)) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.09.2020 по делу № А45-33346/2019, по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Агропродукт» (

<

...>, ком. 12А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения №054/06/104-47/2019 от 02.09.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Третьи лица: Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Тыва» (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); ФИО2,

В судебном заседании приняли участие:

 от заявителя: ФИО3 – доверенность от 11.01.2021

от заинтересованного лица: ФИО4 – доверенность от 29.12.2020

от третьего лица: без участия, извещены

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Агропродукт» (далее – заявитель, ООО «Агропродукт», общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения №054/06/104-47/2019 от 02.09.2019 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечено Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Тыва» (далее – заказчик, ПУ ФСБ России по Республике Тыва), ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Агропродукт» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что претензия ФСБ России по Республике Тыва является недопустимым доказательством, поскольку направлена 18.06.2019 в нарушение условий контракта, за пределами сроков для принятия товара и с нарушением действующего законодательства; при изъятии образцов проб грубо нарушены условия действующего законодательства, в связи с чем акт отбора проб и полученные образцы являются недопустимыми доказательствами; из протокола лабораторных испытаний №2072 от 07.06.2019, а также экспертного заключения №66/3 от 13.06.2019 не возможно установить, что документы составлены по продукции поставленной ООО «Агропродукт» по товарной накладной №2947 от 20.05.2019, следовательно, являются недопустимыми доказательствами; дело №А69-2022/2019 не имеет преюдициального значения для настоящего дела.

В отзыве Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзыв приобщен к материалам дела.

Определением апелляционного суда от 08.02.2021 судебное заседание отложено в связи с нахождением на рассмотрении Третьего арбитражного апелляционного суда дела №А69-3480/2019 в рамках которого рассматривается вопрос о признании экспертного заключения по результатам гигиенической оценки № 66/3 от 13.06.2019 не соответствующим условиям заключенного государственного контракта ГОЗ № 191918910040207

<

***>/40/19-ПС от 16.04.2019 и действующему законодательству.

Третьи лица о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судбеное заседание представители не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по итогам проведенного закрытого электронного аукциона №71-ПС от 02.04.2019 между ПУФСБ России по Республике Тыва (заказчик) и ООО «Агропродукт» (поставщик) 16.04.2019 заключен государственный контракт ГОЗ/ № 191918910040207

<

***>/40/19-ПС, по условиям которого общество приняло на себя обязательство поставить заказчику говядину замороженную в количестве 5 000 кг., а заказчик обязался принять и оплатить товар на условиях указанного контракта.

Согласно подписанной сторонами спецификации к контракту № ГОЗ/N 191918910040207

<

***>-40-19-ПС наименование поставляемого товара «Говядина замороженная», бескостная, в виде отруба в районе тазобедренной части без голяшки, с общей массой (вес) 5 000 кг на общую сумму 1 876 457 рублей с остаточным сроком хранения не менее 7 месяцев.

Пунктом 2.6.2 контракта предусмотрена обязанность заказчика по проведению экспертизы поставленной продукции. При этом экспертиза результатов поставки может производиться своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты и экспертные организации. Заказчик вправе самостоятельно определять независимое экспертное учреждение (лабораторию) для проведения экспертизы.

При приемке товара, поставленного обществом 23.05.2019 по товарной накладной от 20.05.2019 № 2947 на сумму 1 876 457 руб., заказчиком обнаружено несоответствие массы нетто ящиков поставленной продукции положениям ГОСТ 31797-2012 и требованиям государственного контракта, в связи с чем, приемка товара была приостановлена и 24.05.2019 в адрес общества направлено письмо № 21/605/6-844 о необходимости проведения приемки товара по качеству и количеству, которая была назначена на 30.05.2019, обществу предложено направить уполномоченного представителя для участия в указанной процедуре.

В ходе процедуры приемки заказчиком совместно с ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва» произведен отбор проб поставленного товара массой для проведения экспертных мероприятий.

По итогам произведенного анализа пробы ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва» 13.06.2019 подготовлено экспертное заключение по результатам гигиенической оценки № 66/3, согласно которому выявлено несоответствие пробы требованиям приложения 1 ТР ТС № 034/2013 «О безопасности мяса и мясной продукции» - обнаружены БГКП (калиформы) в 0,01, КМАФнМ фактически составил 2.9*10*5КОЕ, при нормативе 1*10*4КОЕ/г., что не отвечает гигиеническим нормативам.

На основании экспертного заключения № 66/3 от 13.06.2019 заказчиком составлен акт № 31 приемки продукции (товаров) по качеству от 17.06.2019, согласно которому поставленный товар не соответствует условиям государственного контракта и не может быть принят.

Претензия ПУ ФСБ России по Республике Тыва от 18.06.2019 о замене товара в течение 20 дней, обществом не исполнена, что явилось основанием для принятия заказчиком 11.07.2019 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий принятого на себя обязательства.

Информация о расторжении с ООО «Агропродукт» контракта в одностороннем порядке размещена заказчиком 23.08.2019 на официальном сайте АСТГОЗ (http://astgoz.ru).

23.08.2019 ПУ ФСБ России по Республике Тыва обратилось в Управление с заявлением (Вх. №8253 от 29.08.2019) о рассмотрении вопроса о внесении сведений об ООО «Агропродукт» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями ООО «Агропродукт» условий государственного контракта.

02.09.2019 решением Управления № 054/06/104-47/2019 сведения об ООО «Агроиродукт», а также сведения об учредителе, генеральном директоре ООО «Агропродукт» - ФИО2 внесены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года с момента фактического размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Полагая, что решение антимонопольного органа является необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что законность решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, подтверждается судебными актами, принятыми в рамках дела №А69-2022/2019.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируется Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Часть 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с положениями части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее, чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила № 1062).

Пунктом 11 названных Правил установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу пункта 12 Правил № 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил № 1062, выносится решение, в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Исходя из системного толкования положений статьи 104 Закона № 44-ФЗ и пунктов 11, 12 Правил № 1062, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, а также в связи с существенным нарушением им условий контракта.

В рассматриваемом случае решение заказчика от 11.07.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий государственного контракта, являлось предметом судебного разбирательства Арбитражного суда Республики Тыва по делу № А69-2022/2019.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25.11.2019 по делу № А69-2022/2019, вступившем в законную силу, в удовлетворении искового заявления ООО «Агропродукт» к ПУ ФСБ России по Республике Тыва о признании недействительной сделки – решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта ГОЗ/№ 191918910040207

<

***>-40-19-ПС от 16.04.2019 отказано.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 03.11.2020 в передаче кассационной жалобы ООО «Агропродукт» на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 25.11.2019, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.05.2020 и постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.08.2020 по делу № А69-2022/2019 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, при разрешении настоящего спора факт существенного нарушения условий государственного контракта, не подлежит доказыванию, вывод суда первой инстанции о правомерности решения Управления от 02.09.2019 №054/06/104-47/2019, является обоснованным.

Доводы общества о нарушении заказчиком порядка проверки качества товара связанного с нарушением действующего законодательства не имеют правового значения для разрешения спора по существу с учетом заявленных в рамках настоящего дела требований о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Правомерность отказа заказчика от исполнения государственного контракта по причине поставки товара, не соответствующего условиям контракта, в порядке реализации правомочий, предоставленных заказчику положениями статьи 95 Закона № 44-ФЗ и положений государственного контракта, с учетом процедур по проверке качества поставляемого товара в соответствии с условиями контракта, установлена в рамках дела № А69-2022/2019 и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ повторного доказывания не требует.

Несоответствие поставленной обществом продукции, подтверждено лабораторными испытаниями, ненадлежащее качество мяса заявителем не опровергнуто, иными доказательствами не подтверждено.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03.09.2020 по делу №А69-3480/2019, вступившим в законную силу, в удовлетворении встречного искового заявления ООО «Агропродукт» о взыскании с ПУ ФСБ России по Республике Тыва штрафа за неисполнение обязательств по государственному контракту ИКГ ГОЗ № 191918910040207

<

***>/40/19-ПС от 16.04.2019 в сумме 1000 руб., признании экспертного заключения по результатам гигиенической оценки № 66/3 от 13.06.2019 не соответствующим условиям заключенного государственного контракта ГОЗ № 191918910040207

<

***>/40/19-ПС от 16.04.2019 и действующему законодательству, отказано.

Таким образом, исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, учитывая, что заказчиком реализовано предусмотренное условиями государственного контракта право на проведение экспертизы для определения качества поставленной продукции, по результатам которой установлено несоответствие продукции условиям контракта, принимая во внимание, что в рамках дела № А69-2022/2019 односторонний отказ заказчика от исполнения контракта признан законным, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.09.2020 по делу № А45-33346/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агропродукт» – без удовлетворения. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агропродукт» в доход федерального бюджета 1 500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

      ПредседательствующийС.Н. Хайкина

       судьи И.И. Бородулина

                                                                                                                     ФИО1