861/2019-231959(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-40158/2019

Дело № А40-238232/18

г. Москва

26 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2019 года  Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Гончарова В.Я., судей Бодровой Е.В., Титовой И.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "СК ДОНСТРОЙ" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2019 по делу № А40-238232/18,  принятое судьей Щербаковой И.Э. (151-1608),  

по иску ПАО "Моспромстрой" (ИНН 

<

***>) к АО "СК Донстрой" (ИНН 

<

***>), 3-е лицо: ООО "Оптима Лифт" (ИНН 

<

***>), о взыскании 704 907 руб. При участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 20.03.2019. от ответчика: ФИО3 по доверенности от 06.04.2018. 

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 09.01.2017.  

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 27.06.2019 требования ПАО "Моспромстрой" о взыскании с АО  "СК Донстрой" 704 907 руб. убытков удовлетворены.  

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт  об отказе в удовлетворении исковых требований, поскольку, по мнению заявителя,  выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, не доказаны имеющие значение  для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, неправильно  применены нормы материального права и процессуального права.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы  апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным,  просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;  

представители истца, третьего лица возражали против жалобы, по основаниям,  изложенным в отзыве, письменных объяснениях (приобщены к материалам дела),  просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266,  268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы  апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, выслушав представителей  участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.  

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен Договор  генерального строительного подряда № 55 от 15 августа 2012 года.  

В соответствии с предметом договора Истец (Генподрядчик) принял на себя  обязательства своим иждивением в установленные Договором сроки выполнить работы  и передать Ответчику (Застройщик) построенный Объект, а также выполнять  установленные Договором обязательства в течение гарантийного срока. Застройщик со  своей стороны обязан создать Генподрядчику предусмотренные Договором и  действующим законодательством условия для выполнения работ, передать проектную  документацию и оплатить результаты работ.  

Истец свои обязательства по строительству Объекта выполнил в полном объеме.  31 августа 2015 г. сторонами подписан Комплексный акт приемки объекта, согласно  которому Генподрядчик сдал, а Застройщик принял в гарантийную эксплуатацию  Объект: «Жилой комплекс с подземной автостоянкой».  

В соответствии с п. 7.5. Договора для обеспечения исполнения Генподрядчиком  обязательств по устранению недостатков в выполненных работах и других  обязательств по Договору Застройщик удерживает в качестве Гарантийного удержания  5 (пять)% от стоимости работ, принятых Застройщиком в отчетном периоде.  

Из п. 7.6. Договора следует, что Застройщик возвращает Генподрядчику сумму  Гарантийного удержания в течение 10 рабочих дней после истечения Гарантийного  срока.  

Согласно п. 10 Комплексного акта приемки объекта сумма гарантийного  удержания по Договору составляет 71 589 628,27 руб.  

Пунктом 7.11. Договора предусмотрено, что Генподрядчик вправе заменить  Гарантийное удержание либо его часть Банковской гарантией.  

Согласно п. 7.12. Договора в случае предоставления Генподрядчиком Банковской  гарантии, предусмотренной п. 7.11. Договора, Застройщик перечисляет Генподрядчику  сумму Гарантийного удержания либо его часть в течение 10 (десяти) рабочих дней с  момента представления Банковской гарантии.  

Для обеспечения своих обязательств по Договору в течение гарантийного срока  Генподрядчик предоставил Застройщику Банковскую гарантию № 017-064-БГ-2015 от  24.11.2015 г., выданную Банком «Возрождение» (ПАО) на сумму 64 589 628,27 руб.  

02.12.2015 г. Застройщик платежным поручением № 2111 возвратил  Генподрядчику часть гарантийного удержания по Договору в сумме 64 589 628,27 руб.  

В соответствии с п. 13.11. и п.п. 13.11.3. Договора в случае, когда работы  выполнены Генподрядчиком с отступлением от Договора или с иными недостатками,  являющимися следствием ненадлежащего выполнения работ Генподрядчиком,  Застройщик вправе устранить недостатки своими силами либо с привлечением третьих  лиц и потребовать от Генподрядчика возмещения понесенных расходов на устранение  недостатков.  

02.06.2017 г. Застройщиком в присутствии представителя Генподрядчика был  составлен рекламационный акт № 9. В п. 4 рекламационного акта Застройщиком  заявлено о недостатках поручней лифтов по причине использования некачественного  материала поручней. Для устранения недостатков поручней в рекламационном акте  указано на необходимость выполнения следующих работ: демонтаж и монтаж  латунных поручней, диам. 38 мм, в количестве 30 шт., общее количество 48,3 м. Какие- либо иные работы в п.4 рекламационного акта не заявлены.  

В дальнейшем Ответчик представил в Банк «Возрождение» (ПАО) требование  исх. 01-14/1605 от 18.12.2017 г. об уплате денежной суммы по Банковской гарантии №  017-064-БГ-2015 от 24.11.2015 г., в которое были включены расходы по устранению  недостатков, заявленных в п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017 г. на сумму 753  480,00 руб.. в т.ч. НДС.  

Расходы на устранение недостатков возмещены Истцом через банк гарант в  полном объеме платежным поручением № 5968 от 27.12.2017 г.  

Письмом от 19.04.2018 г. № 01/ДШ-501 Истец направил в адрес Ответчика запрос  о предоставлении документов, подтверждающих расходы на устранение недостатков  по п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017 г.  

По запросу Истца Ответчик 14.06.2018 г. представил копии документов в  подтверждение своих расходов в сумме 753 480,00 руб.  

В целях устранения недостатков Ответчиком заключен договор подряда № 131329  от 28.08.2017 г. с ООО «СМАРТ СЕРВИС». Цена Договора подряда определена  Приложениями № 1,2 и составила 753 480 руб. Детальная смета на работы по Договору  подряда сторонами не составлена. Как следует из акта о приемке выполненных работ   № 1 от 31.11.2017 г. ООО «СМАРТ СЕРВИС» в ноябре 2017 г. выполнило работы по  демонтажу латунных поручней в количестве 48,3 м, монтажу латунных поручней в том  же количестве на пристенные кронштейны к стене лифта, с окончанием участков  поручня овальными заглушками, с покрытие монтируемых конструкций защитным  лаком.  

29.06.2018 г. во исполнение обязательного досудебного порядка урегулирования  спора Истец направил ценным письмом с описью вложения в адрес Ответчика  претензию с требованием возместить причиненные убытки, а также вернуть Истцу  дефектные поручни для передачи их подрядчику - ООО «Оптима Лифт».  

Ответчик в своем ответе на претензию в возмещении убытков и возврате  дефектных поручней Истцу отказал.  

Вышеуказанные обстоятельства послужили обращением с настоящим иском в суд.  

В суде первой инстанции ответчик возражал против исковых требований по  доводам отзыва, ходатайствовал о проведении повторной экспертизы, представил  отзыв на заявление, требования не признал, указал, что поручни лифтов были  изготовлены из некачественного материала (латунь), поясняет, что устранил  выявленные недостатки (заменил поручни), стоимость работ по устранению  недостатков составила 753 480 руб., которая и была выплачена по банковской  гарантии. Однако при назначении экспертизы ответчик о необходимости выезда  эксперта для осмотра поручней не заявлял.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав  имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно  описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.  71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы  материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие  обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт,  досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал  правильные выводы.  

Определением от 16.05.2019 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство  ответчика о назначении судебной экспертизы, производство которой поручил эксперту  ООО «Сити-Консалт».  

Согласно экспертному заключению № 052019.02м от 24.05.2019 г. эксперт пришел  к следующему выводу: Объем работ по состоянию на 28.08.2017г., необходимых для  устранения недостатка, зафиксированного в п. 4 рекламационного акта № 9 от  02.06.2017г по договору Генерального строительного подряда № 55 от 15.08.2012г,  заключенного между АО «СК Донстрой» и ПАО «МОСПРОМСТРОЙ», оставляет:  демонтаж латунных поручней лифтов общей длиной 41,3 м; полировка латунных  поручней лифтов общей длиной 41,3 м; монтаж латунных поручней лифтов общей  длиной 41,3 м. Рыночная стоимость работ по состоянию на 28.08.2017г., необходимых  для устранения недостатка, зафиксированного в п. 4 рекламационного акта № 9 от  02.06.2017г по договору Генерального строительного подряда № 55 от 15.08.2012г,  

заключенного между АО «СК Донстрой» и ПАО «МОСПРОМСТРОЙ», составляет: 48  573 (сорок восемь тысяч пятьсот семьдесят три) рубля с учетом НДС; 41 164 (сорок  одна тысяча сто шестьдесят четыре) рубля без учета НДС.  

Суд первой инстанции пришел к выводу, что расходы Ответчика на устранение  заявленных в п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017 г. недостатков не отвечают  критериям разумности. Цена работ, выполненных ООО «СМАРТ СЕРВИС» по  Договору подряда, превышает уровень рыночных цены более чем в три раза. В этой  связи цена не может быть признана разумной и обоснованной, что подтверждается  информацией, содержащейся на сайте ООО «Компания ТОТР» (сайт: www.totr.ru).  Основным видом деятельности указанного общества является продажа, монтаж,  производство лестничных и других видов ограждений. Согласно информации на  указанном сайте цена пристенного полированного латунного поручня диаметром 38,1  мм составляет 3 300 руб. за 1 погонный метр. Соответственно, даже в случае полной  замены поручней, их общая стоимость за 48,3 м. составит 159 390 руб. С учетом  стоимости работ по демонтажу поручней, указанной в Договоре подряда (17 388 руб.),  а также работ по монтажу поручней, выполняемых в обратной последовательности,  размер расходов Ответчика при замене поручней на новые не должен превышать 200  000 руб.  

Работы по отделке лифтовых кабин при строительстве Объекта выполнялись по  договору подряда № 530/3420 от 04.03.2014 г. привлеченным Истцом подрядчиком -  ЗАО «Оптима Лифт» (12.08.2015 г. реорганизовано в форме преобразования в ООО  «Оптима Лифт»). Указанная организация специализируется в сфере проектирования,  производства, монтажа и отделки лифтов и лифтового оборудования (сайт:  www.optimalift.ru). Согласно смете № 1, являющейся приложением № 1 к договору №  530/3420 от 04.03.2014 г. общая стоимость поручней Р38-50 по дизайн-проекту для 10  лифтов, в которую включены все необходимые работы по их монтажу, составляла 169  455,00 руб.  

Таким образом, цена работ по Договору подряда между Ответчиком и ООО  «СМАРТ СЕРВИС» превышает цену поручней по договору с ООО «Оптима Лифт»  более чем на 340 %, что свидетельствует о её завышении и несоответствии  среднерыночной цене, даже с учетом уровня инфляция (официальный уровень  инфляции в 2014 г. - 11,4 %, в 2015 г. -12,91%, в 2016 г. - 5,4%).  

Принял во внимание следующие обстоятельства: не соответствует проектной  документации, переданной в производство работ, общее количество поручней,  заявленных к демонтажу/монтажу Ответчиком для устранения недостатков. Согласно  рабочей документации общее количество всех поручней в лифтах составляло 41,3 м, а  не 48,3 м, как указал Ответчик в рекламационном акте и документах, подтверждающих  расходы. В этой связи общее количество поручней завышено на 7 м.  

Доводы ответчика о необходимости проведения повторной экспертизы суд  отклонил, как необоснованные.  

Доводы жалобы отклоняются апелляционной коллегией по следующим  основаниям.  

Ответчик заявляет, что поручни лифтов были изготовлены с использованием  некачественного материала (латунь), при изготовлении поручней использованы латунные трубы  с «геометрическими повреждениями», которые невозможно было устранить путем ремонта и  необходимо было заменить,  

Вместе с тем, доказательств того, что поручни лифтов не подлежали ремонту, Ответчик  суду не представлял. Из содержания п. 4 рекламационного акта № 9 от 02.06.2017 г. (Том  1 л.д. 16-19) также не следует, что поручни должны были быть заменены на новые.  Согласно рекламационному акту поручни необходимо было демонтировать, отполировать  и поставить обратно.  

О наличии у латунных труб «геометрических повреждений», Ответчик, до момента  подачи апелляционной жалобы не заявлял, доказательств этому в суд первой инстанции не  представил. Что собой представляют указанные повреждения, являлись ли они  скрытыми строительными дефектами, либо могли быть обнаружены при обычном  способе приемки работ, Ответчик в апелляционной жалобе также не указал.  

Как следует из материалов дела, экспертное заключение № 052019.02м от  24.05.2019 г. соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется; выводы  эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение  обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу. Эксперт,  проводивший исследование, обладает достаточной степенью квалификации.  Экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит.  

При этом несогласие ответчика с выводами экспертизы не является основанием  для назначения повторной экспертизы.  

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение  является законным, обоснованным и мотивированным.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.  

Понесенные истцом расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при  обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч. 1 ст. 110 АПК  РФ.  

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются  согласно ст. 110 АПК РФ.  

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2019 по делу № А40- 238232/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: В.Я. Гончаров 

Судьи: Е.В. Бодрова   И.А. Титова  Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.