902/2020-130393(2) 

Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № 09АП-5960/2020

Дело № А40-77162/17

г. Москва

03 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2020 г.  Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2020 г.  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи: Комарова А.А., Судей: Вигдорчика Д.Г., Гарипова В.С. при ведении протокола помощником судьи Кучеруком А.А., 

рассмотрев в судебном заседании спор о привлечении к субсидиарной ответственности  ФИО1 по обязательствам должника, в рамках дела о признании  несостоятельным (банкротом) ООО «Форас»  

при участии: от ГК «АСВ»: ФИО2 по дов. 19.09.2019 

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.18г. по делу № А40- 77162/2017 ООО «ФОРАС», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, признано  несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.  Конкурсным управляющим утверждена ФИО3.  

Конкурсный управляющий ФИО3 обратилась в  арбитражный суд с заявлением о привлечении руководителя общества с ограниченной  ответственностью «Форас» ФИО1 к субсидиарной ответственности и  взыскании с руководителя общества с ограниченной ответственностью «Форас» ФИО1, в порядке субсидиарной ответственности в пользу должника  общества с ограниченной ответственностью «Форас» 2 530 502 908 руб.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2019 суд первой  инстанции привлек ФИО1 к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «Форас».  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ФИО1 подал  апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое определение отменить.  

Определением от 18.07.2019 суд апелляционной инстанции перешел к  рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном  суде первой инстанции.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019  определение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2019 по делу № А40-77162/17  отменено, заявление удовлетворено.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2020  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019 по делу №  А40-77162/17 отменено, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Девятый  арбитражный апелляционный суд.  

От конкурсного управляющего должника поступили письменные дополнения. 

Рассмотрев обособленный спор, изучив представленные доказательства, суд  апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по  безусловным основаниям, отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего  ООО «Форас» на основании следующего.  

В обоснование заявленных требований о привлечении к субсидиарной  ответственности конкурсный управляющий указал на следующие обстоятельства:  

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в период с 07.02.2017 года по дату возбуждения дела  о несостоятельности (банкротстве) ООО «Форас», лицом, имеющим право без  доверенности действовать от имени юридического лица, является ФИО1.  

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве  возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в  сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая  масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из  обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.  

В силу ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с  заявлением должника в арбитражный суд в том числе в случае, если: обращение  взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной  хозяйственную деятельность должника; имеется не погашенная в течение более чем трех  месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате  выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему  работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с  трудовым законодательством.  

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях,  предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем  через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.  

Процедура банкротства в отношении должника возбуждена по заявлению  конкурсного кредитора ООО «СЭД-Сызрань», требования которого основаны на Решении  Арбитражного суда Самарской области от 09 марта 2017 года по делу № А55-28299/16, в  соответствии с которым с ООО «Форас» в пользу ООО «СЭД-Сызрань» взысканы  задолженность в размере 501 750 000 руб., пени в размере 126 441 000 руб., судебные  расходы по оплате государственной пошлины в размере 206 000 руб., обращено взыскание  по обязательствам ООО «Форас» в пользу ООО «СЭД-Сызрань» в пределах взыскиваемой  суммы в размере 628 191 000 руб. и суммы судебных и иных издержек, связанных с  обращением взыскания на заложенное по договору залога от 24.02.2015 г. и по договору  залога от 27.02.2015 г. имущество, принадлежащее должнику на праве собственности.  

17.01.2017 ООО «ТПВ РУС» заявило требование к ООО «Форас» о досрочном  исполнении им его обязательств по кредитным обязательствам. Указанное требование  должником исполнено не было.  

По указанному решению суда обращено взыскание на имущество должника,  принимающее участие в хозяйственной деятельности, что делает невозможным в  последующем ведении хозяйственной деятельности должником, а соответственно  получение прибыли и осуществление расчетов с другими кредиторами.  

Таким образом, обязанность по обращению с заявлением должника о признании  несостоятельным (банкротом) у руководителя ООО «Форас» возникла 17.02.2017 года.  

Однако, ФИО1 С указанным заявлением не обратился. 

Согласно справке о наличии просроченной задолженности по заработной плате  перед работниками ООО «Форас» по состоянию на 17.10.2017 года, на 01.04.2017 года  имелась не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности  денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим  причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере 1 901 551,68 руб.  

Как установлено Арбитражным судом Удмуртской Республики в решении от  05.10.2017 по делу А71-8212/2017 контрагентами ООО «Глобал Петролиум" за 2015- 2016г.г. являлись: ООО "ФОРАС", ООО "Управляющая компания "Форас", ЗАО "ОТК",  где ФИО1 являлся контролирующим лицом.  

При этом суд признал установленными обстоятельства юридической и  экономической подконтрольности и взаимозависимости спорных контрагентов,  аффилированность ФИО4 и ФИО1, их совместную деятельность.  

Таким образом, ООО "Глобал Петролиум" и ООО "Форас" являлись фактически  аффилированными лицами и контролировались ФИО1  

В период с 2014 по 2016 года между ООО «Форас» и ООО «Глобал Петролиум»  заключен ряд договоров, исполнение по которым со стороны ООО «Глобал Петролиум»  до настоящего времени не произведено.  

30 июля 2015 года межу ООО «ГЛОБАЛ ПЕТРОЛИУМ» (Далее - Поставщик) и  ООО «ФОРАС» (Далее - Покупатель) заключен договор поставки оборудования № 07/15- ПО, по условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель — принять и  оплатить оборудование в количестве и ассортименте, указанных в Спецификациях,  являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.  

Согласно спецификации № 1 от 30.07.2015 года к Договору поставки оборудования   № 07/15-ПО от 30.07.2015 года поставщик обязуется передать, а покупатель принять и  оплатить поименованный в указанной спецификации товар общей стоимостью 500 000  000,00 (пятьсот миллионов) руб. 00 коп.  

Оплата производится покупателем в течение 3-х банковских дней с даты  выставления поставщиком счета на оплату.  

Срок поставки 11 (одиннадцать) месяцев с даты поступления 100% оплаты за товар  на расчетный счет поставщика.  

Согласно Дополнительному соглашению к спецификации № 1 от 30.07.2015 года к  Договору поставки оборудования № 07/15-ПО от 30.07.2015 года поставщик обязуется  передать, а покупатель принять и оплатить поименованный в указанной спецификации  товар общей стоимостью 499 520 000,00 (четыреста девяносто девять миллионов пятьсот  двадцать тысяч) руб. 00 коп. Во всем остальном стороны руководствуются положениями  договора и спецификации № 1 от 30.07.2015 года к нему.  

Покупатель исполнил свою обязанность по оплате товара в полном объеме, что  подтверждается платежным поручением № 1339 от 03.08.2015 года на сумму 150 000 000  (сто пятьдесят миллионов) руб. 00 коп., платежным поручением № 1340 от 04.08.2015 года  на сумму 150 000 000 (сто пятьдесят миллионов) руб. 00 коп., платежным поручением   № 1341 от 05.08.2015 года на сумму 199 520 000 (сто девяносто девять миллионов пятьсот  двадцать тысяч) руб. 00 коп.  

Дополнительным соглашением № 1 от 01.07.2016 года к Договору поставки  оборудования № 07/15-ПО от 30.07.2015 года стороны пришли к соглашению об  изменении сроков поставки договора: срок поставки до 30 декабря 2016 года  (включительно).  

Дополнительным соглашением № 2 от 05.12.2016 года к Договору поставки  оборудования № 07/15-ПО от 30.07.2015 года стороны пришли к соглашению об  изменении сроков поставки договора: срок поставки до 29 мая 2017 года (включительно).  

Поставщик до настоящего времени свою обязанность по поставке товара не  исполнил.  

02 февраля 2016 года межу ООО «ФОРАС» (Далее - Продавец) и ООО «ГЛОБАЛ  ПЕТРОЛИУМ» (Далее - Покупатель) заключен договор поставки углеродного сырья и  нефтепродуктов № 02/16/ФОР-ГП по условиям которого продавец обязуется поставить и  передать в собственность покупателю товар, а Покупатель обязуется принять и оплатить  товар на условиях, определяемых настоящим договором и приложениями к нему.  

Наименование, количество, качество, цена, сроки и способ поставки, график  отгрузки, а также условия и сроки оплаты товара согласовываются в приложениях,  являющихся после подписания их сторонами неотъемлемой частью настоящего договора.  

Согласно спецификации № 1 от 14.06.2016 года к поставки углеродного сырья и  нефтепродуктов № 02/16/ФОР-ГП от 02.02.2016 года продавец обязуется передать  покупателю в июне 2016 года, а покупатель принять и оплатить товар: топливо печное  светлое, содержание серы 0,5%, в количестве 100 тонн, на общую сумму 2 890 000 (два  миллиона восемьсот девяносто тысяч) руб. 00 коп.  

Оплата производится в течение 10 (десять) календарных дней с даты выставления  счета продавцом.  

Согласно товарной накладной № 212/1/ГП от 15.06.2016 года продавец передал  товар в количестве 31,483 тонны, на общую сумму 909 858,70 руб. Счет-фактура   № 228/1/ГП от 15.06.2016 года.  

Согласно товарной накладной № 214/2/ГП от 17.06.2016 года продавец передал  товар в количестве 29,893 тонны, на общую сумму 863 907,70 руб. Счет-фактура   № 230/2/ГП от 17.06.2016 года.  

Согласно товарной накладной № 216/2/ГП от 21.06.2016 года продавец передал  товар в количестве 32,183 тонны, на общую сумму 930 088,70 руб. Счет-фактура   № 232/2/ГП от 21.06.2016 года.  

Согласно спецификации № 2 от 15.07.2016 года к поставки углеродного сырья и  нефтепродуктов № 02/16/ФОР-ГП от 02.02.2016 года продавец обязуется передать  покупателю в июле 2016 года, а покупатель принять и оплатить товар: топливо печное  светлое, содержание серы 0,5%, в количестве 30 тонн, на общую сумму 897 000  (восемьсот девяносто семь тысяч) руб. 00 коп.  

Оплата производится в течение 10 (десять) календарных дней с даты выставления  счета продавцом.  

Согласно товарной накладной № 245/ГП от 18.07.2016 года продавец передал товар  в количестве 31,765 тонны, на общую сумму 949 773,50 руб. Счет-фактура № 264/ГП от  18.07.2016 года.  

Продавец исполнил свою обязанность по поставке товара в полном объеме на  общую сумму 3 653 628 (три миллиона шестьсот пятьдесят три тысячи шестьсот двадцать  восемь) руб. 60 коп.  

Покупатель до настоящего времени свою обязанность по оплате товара не  исполнил.  

15 июля 2015 года межу ООО «ФОРАС» (Далее - Поставщик) и ООО «ГЛОБАЛ  ПЕТРОЛИУМ» (Далее - Покупатель) заключен договор поставки сырья № 176/15 по  условиям которого поставщик обязуется передать в собственность покупателю газовый  конденсат компаундированный нефтью (далее сырье), а Покупатель обязуется обеспечить  приемку и оплатить данное сырье. Наименование, количество, цена и срок поставки сырья  указываются в Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора и  накладных.  

Согласно спецификации № 1 от 15.07.2015 года к договору поставки № 176/15 от  15.07.2015 года продавец обязуется передать покупателю в августе 2015 года, а  покупатель принять и оплатить товар: газовый конденсат компаундированный нефтью в  количестве 2 500 тонн, на общую сумму 49 500 000 (сорок девять миллионов пятьсот  тысяч) руб. 00 коп.  

Согласно спецификации № 2 от 28.01.2016 года к договору поставки № 176/15 от  15.07.2015 года продавец обязуется передать покупателю в феврале 2016 года нефть в  количестве 3 000 тонн, на общую сумму 40 800 000 (сорок миллионов восемьсот тысяч)  руб. 00 коп. Оплата в течение 29 календарных дней с даты отгрузки Товара на основании  счета Продавца.  

Согласно спецификации № 3 от 28.01.2016 года к договору поставки № 176/15 от  15.07.2015 года продавец обязуется передать покупателю в январе-феврале 2016 года  смесь нефтегазоконденсантная в количестве 1 000 тонн, на общую сумму 13 400 000  (тринадцать миллионов четыреста тысяч) руб. 00 коп. Оплата в течение 29 календарных  дней с даты отгрузки Товара на основании счета Продавца.  

Согласно товарной накладной № 72/1 от 20.08.2015 года продавец передал газовый  конденсат компаундированный нефтью в количестве 654,761 тонны, на общую сумму 12  964 267,80 руб. Счет-фактура № 114/1 от 20.08.2015 года.  

Согласно товарной накладной № 72/2 от 21.08.2015 года продавец передал товар в  количестве 29,893 тонны, на общую сумму 863 907,70 руб. Счет-фактура № 230/2/ГП от  17.06.2016 года.  

Согласно товарной накладной № 216/2/ГП от 21.06.2016 года продавец передал  газовый конденсат компаундированный нефтью в количестве 770,773 тонны, на общую  сумму 15 261 305,40 руб. Счет-фактура № 114/2 от 21.08.2015 года.  

Согласно товарной накладной № 72/3 от 23.08.2015 года продавец передал газовый  конденсат компаундированный нефтью в количестве 715,193 тонны, на общую сумму 14  160 821,40 руб. Счет-фактура № 114/3 от 23.08.2015 года.  

Согласно товарной накладной № 75/1 от 30.08.2015 года продавец передал газовый  конденсат компаундированный нефтью в количестве 359,886 тонны, на общую сумму 7  125 742,80 руб. Счет-фактура № 116/1 от 30.08.2015 года.  

Таким образом, Продавец исполнил свою обязанность по поставке товара на  общую сумму 49 512 137 (сорок девять миллионов пятьсот двенадцать тысяч сто тридцать  семь) руб. 40 коп.  

Покупатель оплатил 78 722 024,44 руб. 

Дополнительным соглашением № 1 от 28.06.2016 года к договору поставки сырья   № 176/15 от 15.07.2015 года стороны пришли к соглашению о признании утратившими  силу следующие спецификации:  

1. спецификация № 2 от 28.01.2016 года к договору поставки № 176/15 от 15.07.2015  года на поставку нефти в количестве 3 000 тонн в феврале 2016 года, на общую сумму 40  800 000 (сорок миллионов восемьсот тысяч) руб.;  

2. спецификация № 3 от 28.01.2016 года к договору поставки № 176/15 от 15.07.2015  года на поставку смеси нефтегазоконденсантная в количестве 1 000 тонн в январе-феврале  2016 года, на общую сумму 13 400 000 (тринадцать миллионов четыреста тысяч) руб. 00  коп.  

Во исполнение указанного соглашения Истец возвратил денежные средства в  сумме 42 504 918,07 руб. следующими платежными поручениями:  

– № 1059 от 31.05.2016 года на сумму 3 700 000 руб.; – № 1079 от 01.06.2016 года на сумму 410 000 руб.; 

– № 1519 от 22.07.2016 года на сумму 2 469 918,07 руб.;  – № 1521 от 22.07.2016 года на сумму 1 000 000 руб.;  

– № 1536 от 29.07.2016 года на сумму 15 000 руб.; 

– № 1757 от 05.09.2016 года на сумму 34 910 000,00 руб.  

Таким образом, в результате поставки и последующего возврата денежных средств  образовалась переплата в пользу Ответчика в размере 13 295 031,03 руб.  

В результате указанных сделок между подконтрольными ФИО1 юридическими  лицами, кредиторам ООО «Форас» причинены убытки в размере 724 892 428,02 руб.  

На странице 19 финансового анализа конкурсного управляющего ООО «Форас»  указано, что на сегодняшний день предприятие возобновило хозяйственную деятельность  по переработке нефтепродуктов, заключив договоры на переработку давальческого сырья  с:  

• ООО «ТОПНК», договор № 05/2017 от 23.10.2017; 

• ООО «ГК «Славянская тройка», договор № 22/ПН-2017 от 07.09.2017.  

На странице 17 финансового анализа конкурсного управляющего ООО «Форас»  указано: «ООО «Форас» оказывает услуги по переработке нефтепродуктов, из сырья  поставщиков. Своих оборотных средств ООО «Форас» не имеет и полностью зависит от  сторонних организаций. Но несмотря на трудности имеет хорошую производственную  базу, соответствующие лицензии и квалифицированный обслуживающий персонал.  

Наличие поставщиков и заключение новых договоров позволило бы предприятию  продолжить производственную деятельность и сохранить рабочие места».  

Таким образом, из финансового анализа следует, что ФИО1 и  контролирующими лицами использовалась давальческая схема ведения бизнеса, в которой  должник являлся переработчиком нефтепродуктов с производственной базой и полностью  зависел от сторонних организаций. В давальческой схеме переработчик является центром  убытков, в то время как центрами прибылей являются аффилированные лица.  

Соответственно указанный способ организации деятельности со смещением  безрискового центра на аффилированных лиц является совокупностью  действий/бездействий, повлекших банкротство должника.  

В реестр требований кредиторов должника включены требования 61 кредиторов на  общую сумму 2 530 502 908 руб.  

По мнению конкурсного управляющего, в совокупности указанные обстоятельства  свидетельствуют о наличии оснований для привлечения ФИО1 к  субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Форас».  

Суд апелляционной инстанции признает заявление конкурсного управляющего  должника не правомерным по следующим основаниям.  

Отменяя постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2019  суд кассационной инстанции в своем постановлении от 21.01.2020 указал следующее.  

Как указано в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17- 6757(2,3) по делу № А22-941/2006, субсидиарная ответственность по своей правовой  природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально- правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на  момент совершения вменяемых ответчику действий (возникновения обстоятельств,  являющихся основанием для их привлечения к ответственности).  

Как следует из обжалуемого постановления, обстоятельства, которые вменены  судом ответчику согласно заявлению конкурсного управляющего в качестве оснований  для привлечения к субсидиарной ответственности, имели место совершение сделок - в  2014-2016 годах, как отмечено судом не взыскание дебиторской задолженности - в  феврале 2017 года, не подача заявления о признании должника банкротом - в феврале  2017 года.  

Таким образом, в данном обособленном споре подлежали применению нормы  материального права - положения о субсидиарной ответственности в редакции,  действовавшей в спорный период, в данном случае статьи 9 и 10 Закона о банкротстве в  редакции Федерального закона № 134-ФЗ, и новые процессуальные нормы с учетом  подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности после 01.07.2017.  

Выводы суда апелляционной инстанции, изложенные на стр.13 постановления, о  том, что в настоящем деле подлежат применению нормы новой редакции Закона о  банкротстве, сделаны при неправильном применении норм материального права.  

В силу ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с  заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований  

одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения  должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и  (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника,  уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие  решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с  заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника -  унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с  заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно  осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник  отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности  имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине  недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате  труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в  порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;  настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.  

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть  направлено в указанных выше случаях в арбитражный суд в кратчайший срок, но не  позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.  

В статье 2 Закона о банкротстве приведены понятия недостаточности имущества и  неплатежеспособности, которые являются признаками наступлении объективного  банкротства.  

Так под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных  обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью  имущества (активов) должника, а под неплатежеспособностью - прекращение исполнения  должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных  платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность  денежных средств предполагается, если не доказано иное.  

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 постановления Пленума Верховного  Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с  привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее  - постановление Пленума № 53), обязанность руководителя по обращению в суд с  заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный  руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной  управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был  объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9  Закона о банкротстве.  

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков  неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1  статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он,  несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их  преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого  результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть  освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана  являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных  обстоятельствах.  

Таким образом, согласно приведенным положениям закона, сам по себе факт  наличия у должника перед кредитором задолженности не может свидетельствовать о  наступлении признаков объективного банкротства.  

Как следует из постановления суда апелляционной инстанции, в качестве наличия у  ответчика обязанности по подаче заявления не позднее 17.02.2017 суд указал на наличие  направленного 17.01.2017 должнику и неисполненного требования ООО "ТПВ РУС".  

При этом на странице 14 постановления судом также делаются вывод о том, что  уже с 2014 года должник отвечал признакам недостаточности имущества и  неплатёжеспособности, при этом суд приводит данные финансового анализа,  составленного временным управляющим должника, о том, что на протяжении 2014-2016 у  должника имелось неустойчивое финансовое положение.  

Иных обстоятельств (в том числе ссылок на иные доказательства) наличия у  общества кредиторов и невозможности удовлетворения их требований именно по причине  недостаточности у общества денежных средств или имущества по состоянию на 2014 год  судом апелляционной инстанции не приведено.  

Таким образом, судом сделаны противоречивые выводы об основаниях  наступления у ответчика обязанности по подаче заявления о признании должника  банкротом.  

При этом судом оставлены без внимания доводы ответчика о том, что дело о  банкротстве возбуждено уже 28.04.2017 по требованию ООО «Сэд-Сэзрань»,  подтвержденного решением арбитражного суда от 16.03.2017.  

Судебная коллегия кассационной инстанции приходит к выводу о том, что суд не  исследовал и не устанавливал обстоятельства предъявление к обществу требований  кредиторов по состоянию на ту или иную дату и невозможность их удовлетворения  обществом по причине недостаточности у общества денежных средств или имущества, то  есть наступление у общества признаков объективного банкротства на ту или иную дату  (2014 либо 2017).  

Суд округа соглашается и с доводами кассационной жалобы о том, что судом  апелляционной инстанции не учтено, что в силу Закона о банкротстве субсидиарная  ответственность руководителя за не подачу заявления о признании должника банкротом  ограничивается объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока,  предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о  банкротстве. Наличие таких обязательств в данном деле о банкротстве судом не  установлено и в постановлении не приведено.  

В силу пункта 1 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от  28.06.2013 № 134-ФЗ в случае нарушения руководителем должника или учредителем  (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия,  членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии  (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона  указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.  

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным  (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц,  такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную  ответственность по его обязательствам.  

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным  (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при  наличии одного из следующих обстоятельств:  

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим  лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок  должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального  закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению  (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской  Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню  назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о  признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах,  предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой  является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо  указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение  

процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация  конкурсной массы;  

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности,  возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение  о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его  единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной  ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе  требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о  таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов  пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной  сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.  

Суд округа отмечает, что судом апелляционной инстанции в постановлении  допущены противоречивые выводы относительно обстоятельств, послуживших  основанием для привлечения к субсидиарной ответственности ответчика.  

Так, на странице 11 постановления суд указывает, что в результате заключенных в  период с 2014 по 2016 годы между должником и ООО "Глобал Петролиум",  подконтрольных ответчику, кредиторам ООО "Форас" причинены убытки в размере 724  892 428,02 руб.  

В то же время на странице 17 постановления суд пришел к выводу, что основанием  для привлечения к субсидиарной ответственности ответчика является не факт заключения  сделок, а бездействие ответчика в виде не взыскания дебиторской задолженности  должника.  

При этом, судом не указано, к каким обстоятельствам, предусмотренным п. 4 ст. 10  Закона о банкротстве, суд отнес вмененное ответчику бездействие по не взысканию  дебиторской задолженности, а также каким образом вышеперечисленное бездействие  ответчика как генерального директора общества с 16.02.2017 привело к несостоятельности  (банкротству) должника с учетом возбуждения дела о банкротстве в апреле 2017.  

Судом апелляционной инстанции не установлено и обстоятельства того, почему  взыскание дебиторской задолженности является невозможным, какие меры были приняты  конкурсным управляющим должника по взысканию указанной задолженности и  составляет ли дебиторская задолженность в размере 724 892 428,02 руб. конкурсную  массу должника.  

В случае, если принимать во внимание, что в результате совершения сделок  кредиторам ООО "Форас" причинены убытки в размере 724 892 428,02 руб., то судом  апелляционной инстанции не установлены обстоятельства, в связи с наличием которых, за  совершение сделок должником в 2014-2016 подлежит привлечению к субсидиарной  ответственности именно ответчик, ставший руководителем должника с 16.02.2017.  

При этом суд округа отмечает, что суд апелляционной инстанции, установив  аффилированность сторон сделок и их подконтрольность ответчику, не исследовал и не  устанавливал обстоятельств, являлся ли ответчик выгодоприобретателем по указанным  сделкам, то есть предусмотренное п.4 ст.10 Закона о банкротстве основание привлечения  к субсидиарной ответственности – причинение вреда имущественным правам кредиторов  в результате совершения в пользу этого лица сделки.  

Кроме того, из постановления суда не следует, что судом дан анализ  перечисленных сделок на предмет соответствия их положения закона, в том числе  ст.ст.61.2, 61.3 Закона о банкротстве, причинения вреда имущественным правам  кредиторов (вывод ликвидного имущества, безвозмездное перечисление денежных  средств или иное).  

Перечисление судом апелляционной инстанции в постановлении обстоятельств  поставки товара и перечисления денежных средств должником либо ООО "Глобал  Петролиум" в те или иные даты нельзя признать установленными судом обстоятельствами  

совершения должником сделок с причинением вреда имущественным правам кредиторов  или с причинением убытков кредиторам.  

Суд кассационной инстанции обращает внимание, что независимо от того, каким  образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие  нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно  квалифицирует предъявленное требование.  

При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но  доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную  ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса  Российской Федерации (пунктом 3 статьи 53 Кодекса (в ранее действовавшей редакции)),  суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков в  соответствующем размере (абзац четвертый пункта 20 Постановления № 53, абзац первый  пункта 53 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 22.06.2012 № 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением  дел о банкротстве").  

Судебная коллегия кассационной инстанции также соглашается с доводами  кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции не рассмотрено  заявление ответчика о пропуске срока исковой давности подачи заявления о привлечении  к субсидиарной ответственности (т.2 л.д.149) с учетом того обстоятельства, что  дополнительное основание для привлечения к субсидиарной ответственности ответчика,  помимо неподачи заявления о признании должника банкротом, заявлено конкурсным  управляющим только в судебном заседании 19.03.2019.  

При этом суд округа обращает внимание суда, что поскольку положения закона о  сроке исковой давности относятся к материальным нормам, то при определении срока  исковой давности (год – п. 5 в ред. Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ или три  года - п. 5 в ред. Федерального закона от 28.12.2016 № 488-ФЗ) подлежит применению  редакция п.5 ст.10 Закона о банкротстве, которая действовала на момент совершения  ответчиком вмененных ему в качестве основания привлечения к субсидиарной  ответственности действий (бездействия).  

Кроме того, следует учесть и то, что в соответствии с пунктом 21 Обзора судебной  практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018) (утв. Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018), срок исковой давности по  требованию о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности по  долгам должника-банкрота, по общему правилу, начинает течь с момента, когда  действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор,  обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии  оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, а именно: о лице,  контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику  обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия),  неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и  влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов  должника для проведения расчетов со всеми кредиторами.  

При новом рассмотрении спора суду следует учесть изложенное, установить  обстоятельства дела, имеющие значение для разрешения настоящего спора, для чего, в  том числе выявить заявленные конкурсным управляющим должника основания  привлечения к субсидиарной ответственности (совершение сделок или не взыскание  дебиторской задолженности), исследовать и установить наличие или отсутствие  оснований для привлечения к субсидиарной ответственности с учетом подлежащих  применению норм материального права (в соответствующей редакции Закона о  банкротстве), с учетом имеющейся арбитражной практики по спорным правоотношениям  и разъяснений Постановления № 53; также установить фактические обстоятельства по  

спору - наступление у общества признаков объективного банкротства в заявленную дату  или иную дату, размер обязательств, возникших у должника после установленной даты и  до возбуждения дела о банкротстве; рассмотреть заявление ответчика о пропуске срока  исковой давности, при необходимости также разрешить вопрос о переквалификации  требований; принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.  

Во исполнение постановления Арбитражного суда Московского округа от  21.01.2020 судебная коллегия в судебном заседании предложила ГК «АСВ» представить  пояснения относительно доводов ответчика и выводов суда кассационной инстанции,  однако от ГК «АСВ» какие-либо пояснения не поступили.  

Поступившие от конкурсного управляющего письменные пояснения содержат те  же доводы, что заявлялись ранее, без пояснения относительно доводов ответчика и  постановления кассационной инстанции. Представитель конкурсного управляющего  должника в судебное заседание не явился.  

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

В соответствии с п. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами,  участвующими в деле.  

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в  арбитражном суде иными доказательствами.  

В соответствие с п. 1 ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд  оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в  обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие  значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и  иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает  права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.  

Рассмотрев по существу заявление конкурсного управляющего, судебная коллегия  приходит к следующим выводам.  

Как было указано выше заявитель просит привлечь ответчика к субсидиарной  ответственности за нарушение сроков подачи заявления о признании должника  банкротом, а также за причинение убытков имущественной массе должника.  

Суд не находит оснований для привлечения ответчика к субсидиарной  ответственности за нарушение сроков подачи заявления о признании должника  банкротом, поскольку заявителем не определен момент когда ФИО1 должен был  обратиться в суд с заявление о признании ООО «Форас» банкротом.  

При этом в соответствии с представленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ,  запись о внесении изменений регистрирующим органом была сделана 16.02.2017, что  исключает возможность ФИО1 подать заявление о признании должника банкротом  17.02.2019.  

Более того, из указанного следует, что ФИО1 не являлся руководителем  должника на 17.01.2017.  

Указание заявителя на то, что уже с 2014 года должник отвечал признакам  недостаточности имущества и неплатёжеспособности, со ссылкой на данные финансового  анализа, составленного временным управляющим должника, о том, что на протяжении  2014-2016 у должника имелось неустойчивое финансовое положение судом также не  принимается, поскольку иных обстоятельств (в том числе ссылок на иные доказательства)  наличия у общества кредиторов и невозможности удовлетворения их требований именно  по причине недостаточности у общества денежных средств или имущества по состоянию  на 2014 год конкурсным управляющим не приведено.  

Суд также не находит оснований для привлечения ответчика к субсидиарной  ответственности за причинение убытков имущественной массе должника.  

В обоснование данного довода конкурсный управляющий ООО «Форас» в  

своем заявлении ссылается, на обстоятельства, установленные Арбитражным судом  Удмуртской Республики (Решение от 05.10.2017 по делу № А71-8212/2017).  

Суд первый инстанции указывает: «Как установлено Арбитражным судом  Удмуртской Республики в решении от 05.10.2017 по делу А71-8212/2017 контрагентами  ООО «Глобал Петролиум" за 2015- 2016г.г. являлись: ООО "ФОРАС", ООО  "Управляющая компания "Форас", ЗАО "ОТК", где Tempo ФИО5 являлся  контролирующим лицом. При этом суд признал установленными обстоятельства  юридической и экономической подконтрольности и взаимозависимости спорных  контрагентов, аффилированность ФИО4. и Tempo Д. С, их совместную  деятельность».  

В свою очередь, суд отмечает, что ФИО1 не был привлечен к участию в  рассмотрении указанного спора, в связи с чем, указанный судебный акт не имеет  преюдициального значения для настоящего спора.  

Более того, указанным решением установлено, что ООО «Глобал Петролиум»  являлось контрагентом ООО «Форас» по ряду сделок в 2016 году.  

Между тем, заявителем сделан ошибочный вывод о том, что: ООО "Глобал  Петролиум" и ООО "Форас" являлись фактически аффилированными лицами и  контролировались ФИО1  

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица  приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.  Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в  определении любых не противоречащих законодательству условий договора.  

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении  договора. При этом в силу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских  правоотношений и разумность их действий предполагаются.  

Конкурсным управляющим ООО «Форас» в материалы дела представлен Договор  поставки оборудования № 07/15-ПО заключенный 30.07.2015 между ООО «Глобал  Петролиум» и ООО «Форас», ООО «Управляющая компания «Форас», а также договор  поставки углеводородного сырья и нефтепродуктов № 02/16/ФОР-ГП, заключенный между  теми же лицами.  

Учредителем и руководителем ООО «Глобал Петролиум» (ИНН 

<

***>) с  06.08.2016 по 26.05.2017 являлся ФИО6; с 26.05.2017 учредитель и  руководитель ФИО7.  

В свою очередь, как уже отмечалось ранее, ФИО1 стал директором ООО  «Форас» 16.02.2017, т.е. значительно позже заключения настоящих договоров.  

ФИО1 также сообщает суду апелляционной инстанции, что директором ООО  «Управляющая компания «Форас» - ФИО1 стал 26.01.2017, т.е. значительно позже  заключения настоящих договоров.  

Более того, ФИО1 не был контролирующим лицом ЗАО "ОТК", в органах  управления организацией также не состоял, иное не доказано.  

Таким образом, заявителем не доказано наличие между ООО «Глобал Петролиум»  и ООО «Форас» аффилированности.  

В свою очередь, конкурсный управляющий ООО «Форас» также ссылается на  наличие между ФИО4. и ФИО1 аффилированности. Между тем, судом  первой инстанции не учтено, что ФИО4. стал учредителем ООО «Форас»  13.08.2015, т.е. после заключения Договора поставки оборудования № 07/15-ПО  

от 30.07.2015. 

Более того, в соответствии с абз.4 п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих  должника лиц к ответственности при банкротстве" лицо не может быть признано  контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях  

родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия  на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках  обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного  бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10  Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими  должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных  законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества,  вытекающие из их положения.  

Однако, в нарушение положений абз.4 п.3 Постановления пленума ВС РФ № 53,  указанные обстоятельства заявителем не доказаны.  

Таким образом, заявителем не приведены доводы, а также нормативное  обоснование, свидетельствующее о наличии оснований для привлечения ответчика к  субсидиарной ответственности по основанию причинения убытков.  

Исходя из изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания  для удовлетворения заявления конкурсного управляющего ООО «Форас» о привлечении  руководителя ООО «Форас» ФИО1 к субсидиарной ответственности по  обязательствам ООО «Форас».  

Таким образом, определение от 24.04.2019 подлежит отмене в любом случае на  основании п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2019 по делу № А40- 77162/17 отменить.  

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Форас» о  привлечении руководителя ООО «Форас» ФИО1 к субсидиарной  ответственности и взыскании с руководителя ООО «Форас» ФИО1, в  порядке субсидиарной ответственности в пользу должника ООО «Форас» 2 530 502 908 руб.  – отказать.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья А.А. Комаров 

Судьи Д.Г. Вигдорчик 

 В.С. Гарипов