ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-16873/2017

г. Киров

29 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейПоляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - ФИО2 (главы) (до перерыва),

представителей ответчика (ООО «ТК Ресурс») - ФИО3 (директора), ФИО4, действующего на основании доверенности от 04.07.2018 (до перерыва), 

представителя ответчика (ООО «Ресурс») – ФИО4, действующего на основании доверенности от 04.07.2018 (до перерыва),

представителя третьего лица (ОАО «Коммунэнерго») – ФИО5, действующей на основании по доверенности от 11.12.2017 (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс», общества с ограниченной ответственностью «Ресурс»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.07.2018 по делу № А28-16873/2017, принятое судом в составе судьи Погудина С.А.,

по иску администрации Фаленского городского поселения Фаленского района Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: открытое акционерное общество «Коммунэнерго» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Вятский лес» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Западно-Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ИНН 5902290459, ОГРН 

<

***>), администрация Фаленского района Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

о присуждении к исполнению обязанности в натуре,

установил:

администрация Фаленского городского поселения Фаленского района Кировской области (далее – истец, Администрация) обратилась с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» (далее – ответчик-1, ООО «ТК Ресурс», заявитель), обществу с ограниченной ответственностью «Ресурс» (далее – ответчик-2, ООО «Ресурс», заявитель), с учетом уточнений требований,  об обязании ответчиков разработать проект реконструкции котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, 506, в целях теплоснабжения одного абонента здания мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, с максимальной тепловой нагрузкой - 0,0257 Гкал/час; обязать ответчиков произвести реконструкцию котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, 506, согласно разработанному проекту, а также восстановить систему теплоснабжения - теплотрассу с наружным диаметром 57 см. от здания котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, 506 до мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, необходимую для теплоснабжения мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», в соответствии с утвержденной схемой теплоснабжения п. Фаленки Кировской области в срок до 15.08.2018; обязать ответчиков после реконструкции котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, 506, и восстановления системы теплоснабжения, возобновить подачу тепловой энергии для отопления мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, с даты начала отопительного сезона 2018-2019 годов, установленной постановлением муниципального образования, на период действия договора. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Коммунэнерго» (далее – ОАО «Коммунэнерго»), общество с ограниченной ответственностью «Вятский лес» (далее  - ООО «Вятский лес»), Западно-Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – Западно-Уральское управление Ростехнадзора), администрация Фаленского района Кировской области. 

Решением Арбитражного суда Кировской области от 16.07.2018 исковые требования удовлетворены: суд обязал ООО «Ресурс» в срок до 15.09.2018 разработать проект реконструкции котельной, расположенной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, в целях теплоснабжения здания мастерского участка открытого акционерного общества «Коммунэнерго» по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2 с максимальной тепловой нагрузкой 0,0257 Гкал/час, а также на его основе произвести реконструкцию указанной котельной, восстановить теплотрассу от здания котельной, расположенной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, до мастерского участка, расположенного по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, необходимую для теплоснабжения мастерского участка, в соответствии с утвержденной схемой теплоснабжения пгт. Фаленки Кировской области; а также суд обязал ООО «ТК Ресурс» после реконструкции котельной, расположенной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, и восстановления системы теплоснабжения, обеспечить теплоснабжение мастерского участка открытого акционерного общества «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2 не позднее установленной постановлением муниципального образования даты начала отопительного сезона 2018-2019 годов на период действия концессионного соглашения от 09.03.2016.

ООО «ТК Ресурс» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, он в силу объективных причин не мог оказывать услугу по теплоснабжению объекта ОАО «Коммунэнерго». Требование об обязании обеспечить теплоснабжение в отсутствие заключенного договора теплоснабжения противоречит нормам права. В связи с отказом потребителей и появлением новой теплоснабжающей организации Администрация обязана внести изменения в схему теплоснабжения района. При этом суд не принял во внимание тот факт, что на просьбу ООО «ТК Ресурс» об изменении системы теплоснабжения истец актуализацию схем не провел. Также суд первой инстанции возложил исполнение решения на заявителя без учета обстоятельств, наступление которых от данной организации не зависит. Также необоснованно было отказано в ходатайстве об урегулировании спора между сторонами.

ООО «Ресурс» с принятым решением суда также не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, у суда первой инстанции имелись все основания полагать, что произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения и которое привело к тому, что ООО «Ресурс» в значительной степени лишился того, на что вправе был рассчитывать при передаче ему котельной в рамках соглашения. Также, с точки зрения ответчика-2, нельзя под реконструкцию объекта подводить любое изменение параметров этого объекта, не устанавливая их в концессионном соглашении, и не указывая, что данное изменение определенных параметров приведет к созданию нового объекта соглашения с другими технико-экономическими показателями. Возложение на сторону соглашения несения дополнительных расходов, не предусмотренных в нем, является существенным нарушением условий такого соглашения. Суд не учел наличие других теплоснабжающих организаций, которые могли оказывать услугу теплоснабжения третьему лицу, а также сознательное невнесение изменений в схему теплоснабжения пгт. Фаленки.

Истец в отзыве от 28.08.2018 на апелляционные жалобы просит оставить решение без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения, поскольку в настоящее время концессионное соглашение сторонами не расторгнуто, каких-либо изменений об исключении объектов в него не вносилось.

Третье лицо, ОАО «Коммунэнерго» в отзыве от 23.08.2018 на апелляционные жалобы просит оставить решение без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В дополнительных возражениях на апелляционную жалобу ОАО «Коммунэнерго» указало на частичное несогласие с вынесенным решением, считает, что ООО «ТК «Ресурс» как теплоснабжающая организация и сторона, которая приняла на себя обязательства по выполнению условий концессионного соглашения от 09.03.2016, обязана осуществлять теплоснабжение мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», а также произвести реконструкцию объекта концессионного соглашения. Также считает, что ООО «ТК Ресурс» несет ответственность за восстановление незаконно демонтируемого участка теплотрассы от здания котельной до мастерского участка. Просит удовлетворить исковые требования в полном объеме за счет ответчиков как солидарных должников.

Третье лицо, Западно-Уральское управление Ростехнадзора сообщило о непоступлении в его адрес апелляционных жалоб, просит решить вопрос об их удовлетворении либо об отказе на усмотрение суда по представленным доказательствам, а также рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

Третье лицо, ООО «Вятский лес» просит решение изменить в части, обязать ООО «ТК Ресурс» обеспечить теплоснабжение мастерского участка ОАО «Коммунэнерго» любыми законными способами в срок до 01.11.2018.

Протокольным определением от 04.10.2018 судебное заседание отложено на 18.10.2018 на 14 часов 30 минут.

От третьего лица, ООО «Вятский лес», поступили дополнительные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу.

Истец в возражениях на апелляционную жалобу от 16.10.2018 указывает, что с решением суда первой инстанции согласен частично, указывает на необходимость возложения всех обязанностей на ООО «ТК Ресурс». Поскольку концессионное соглашение одновременно являлось актом приема-передачи спорного имущества. Также Администрация полагает, что пункт 2 концессионного соглашения противоречит целям законодательного регулирования и существенно ограничивает права концедента. 

Протокольным определением от 18.10.2018 в судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 11 часов 35 минут 25.10.2018.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью дальнейшего участия судьей Горева Л.Н. и Малых Е.Г. в рассмотрении дела № А28-16873/2017 произведена их замена на судей Полякову С.Г. и Тетервака А.В. соответственно.

Стороны  и третьи лица (общество с ограниченной ответственностью «Вятский лес», Западно-Уральское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, администрация Фаленского района Кировской области) явку своих представителей в судебное заседание после перерыва не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие указанных представителей.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, между истцом (концедент) и ответчиком-1 (концессионер) заключено концессионное соглашение от 09.03.2016 (далее –соглашение, т.1 л.д.8-21), по условиям которого концессионер обязался за свой счет реконструировать, проводить капитальный и текущий ремонт имущества, состав и описание которого приведены в соглашении (далее – объект соглашения), право собственности, на которое принадлежит концеденту, и осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии, предоставление услуг теплоснабжения населению и иным потребителям с использованием объекта соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности (пункт 1 соглашения).

В силу пункта 2 соглашения проведение работ по реконструкции в рамках настоящего соглашения предусматривает проведение следующих работ: проведение капитальных и текущих ремонтных работ на объектах.

Объектом соглашения являются объекту теплоснабжения, указанные в приложении № 1 к соглашению (пункт 3 соглашения). 

Пунктом 12 соглашения определено, что перечень реконструируемых объектов и перечень мероприятий по реконструкции и капитальному ремонту объекта устанавливается в соответствии с инвестиционной программой концессионера, утверждаемой в порядке, установленном законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов).

В силу пункта 15 соглашения  концессионер вправе привлекать к выполнению работ и реконструкции и капитальному ремонту объекта соглашения третьих лиц, за действия которых он отвечает как за свои собственные.

Концессионер обязан за свой счет разработать и согласовать с концедентом сметную документацию, необходимую для реконструкции и капитального ремонта объекта соглашения (пункт 16 соглашения). 

В соответствии с пунктом 17 соглашения концедент обязуется в течение 10 рабочих дней с момента подачи заявления предоставить концессионеру технические условия для разработки сметной документации, необходимой для технического перевооружения объекта, реконструкции, капитального ремонта, а также обеспечить концессионеру необходимые условия для выполнения работ по реконструкции объекта соглашения, в том числе принять необходимые меры по обеспечению свободного доступа концессионера и уполномоченных им лиц к объекту соглашения.

Пунктом 24 соглашения концессионер вправе осуществить инвестиции в реконструкцию объекта соглашения в объемах, указанных в инвестиционной программе концессионера, утверждаемой в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов).

Согласно пункту 25 концессионного соглашения предельный размер расходов на реконструкцию, капитальный ремонт объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, равен 3 500 000 рублей.

Объем и источники инвестиций, привлекаемых концессионером в целях реконструкции, капитального и текущего ремонта объекта соглашения, определяются в соответствии с инвестиционными программами концессионера на 2016-2025 годы, утвержденными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования тарифов.

В соответствии с пунктами 33 и 34 соглашения концессионер обязан использовать (эксплуатировать) объект соглашения и иное имущество в установленном настоящим соглашением порядке в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения; поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет капитальный и текущий ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения, иного имущества.

Концессионер имеет право с согласия концедента передавать объект соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения при условии соблюдения обязательств Концессионера, предусмотренных настоящим соглашением. Прекращение настоящего соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом соглашения (пункт 35 соглашения).

Пункт 36 соглашения предусматривает право концессионера передать с согласия концедента иное имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных соглашением. 

Согласно пункту 53 соглашения концессионер обязан на условиях, предусмотренных настоящим соглашением, осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 настоящего соглашения, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации.

Концессионер имеет право исполнять настоящее соглашение, включая осуществление деятельности, указанной в пункте 1 соглашения, своими силами и (или) с привлечением других лиц, при этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные.

В соответствии с пунктами 63, 63 соглашение вступает в силу со дня подписания и действует в течение 10 лет; срок реконструкции, капитального и текущего ремонта объекта - в течение действия соглашения.

В силу пункта 76 соглашения при обнаружении концедентом в ходе осуществления контроля за деятельностью концессионера нарушений, который могут существенно повлиять на соблюдение концессионером условий соглашения, концедент обязан сообщить об этом концессионеру в течение 10 календарных дней со дня обнаружения указанных нарушений.

Пунктом 84 соглашения определено, что сторона, не исполнившая или исполнившая ненадлежащим образом свои обязательства, предусмотренные настоящим соглашением, несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и настоящим соглашением, если не докажет, что надлежащее исполнение указанных обязательств оказалось невозможным вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы.

В силу пункта 87 соглашение может быть изменено по соглашению сторон, за исключением условий настоящего соглашения и конкурсного предложения, а также  случаев, предусмотренных Федеральным законом «О концессионных соглашениях» в письменной форме.

Согласно приложению №1 к концессионному соглашению в перечень реконструируемых объектов концессионного соглашения вошло здание котельной, расположенное по адресу: 

<

...>«б». 

Приложением № 2 к соглашению определено, что указанная котельная предназначена для теплоснабжения потребителей п. Фаленки по тарифам, установленным Региональной службой по тарифам Кировской области в установленном законом порядке.

По акту приема-передачи от 09.03.2016 концессионер принял имущество согласно приложениям к соглашению.

01.07.2016 Администрация дала согласие на передачу объектов концессионного соглашения, а также иного имущества в пользование ООО «ТК Ресурс» (т.1 л.д.74).

Между ООО «ТК Ресурс» и ООО «Ресурс» подписано соглашение от 01.09.2016 (т.2 л.д.8), в соответствии с которым ООО «ТК Ресурс» с согласия Администрации передало ООО «Ресурс» объекты и имущество по приложениям № 1 и 3 к концессионному соглашению, ООО «ТК Ресурс» обязалось исполнять условия концессионного соглашения.

Решением Региональной службы по тарифам Кировской области от 27.12.2016 № 5015-тэ-2017 утвержден тариф на тепловую энергию, поставляемую ООО «ТК Ресурс», в том числе от котельной по ул. Труда, д.50б (т.1 л.д.129-130).

Также ответчику-1 выдан паспорт готовности указанной котельной к отопительному сезону 2017-2018 гг. (т.1 л.д.131-132).

10.01.2017 между ООО «ТК Ресурс» (теплоснабжающей организацией) и ОАО «Коммунэнерго» (абонентом) подписан договор на поставку тепловой энергии № 1 (далее - договор теплоснабжения, т.1 л.д.97-100) сроком действия с 01.01.2017 по 31.12.2017, согласно которому теплоснабжающая организация обязалась предоставить абоненту тепловую энергию для объекта, расположенного по адресу: пгт. Фаленки, Сельская ул., д.2.

ООО «ТК Ресурс» в адресованном ОАО «Коммунэнерго» письме от 10.08.2018 № И/20/17 (т.1 л.д.101) уведомило о расторжении договора на поставку тепловой энергии с 10.09.2017 в связи с планируемой консервацией спорной котельной.

В ответ на указанное уведомление ОАО «Коммунэнерго» в письме от  15.08.2017 № 21-16/6570 (т.1 л.д.103-104) указало на нарушение ответчиком-1 порядка согласования консервации котельной, недопустимость одностороннего уведомления потребителей со стороны собственника источника тепловой энергии о выводе котельной из эксплуатации.

В связи с указанными обстоятельствами ОАО «Коммунэнерго» обратилось  в прокуратуру Фаленского района Кировской области с заявлением от 16.08.2017 № 18-04/6601 (т.1 л.д.105-106) с просьбой провести проверку  в отношении ООО «ТК Ресурс». 

Прокуратура Фаленского района в ответе от 14.09.2017 (т.1 л.д.107) на указанное обращение сообщила о том, что нарушений, препятствующих пуску тепловой энергии, не выявлено.

На повторное обращение третьего лица прокуратура в письме от 25.10.2017 № 154ж-2015 сообщила, что в нарушение требований закона с начала отопительного сезона 19.09.2017 теплоснабжение Фаленского мастерского участка ОАО «Коммунэнерго» не осуществляется, в связи с чем прокуратурой в адрес главы Администрации внесено представление (т.1 л.д.22).

Решением Зуевского районного суда Кировской области от 29.01.2018 удовлетворен иск прокурора Фаленского района Кировской области об обязании Администрацию организовать обеспечение надежного теплоснабжения мастерского участка ОАО «Коммунэнерго». Решение суда вступило в законную силу (т.1 л.д.144-148).

В материалы дела представлен акт осмотра от 27.09.2017 (т.1 л.д.81), в котором отражено, что комиссия в составе представителей Администрации и ООО «ТК Ресурс», осмотрев котельную, пришла к выводу о том, что без проведения реконструкции путем замены оборудования, дальнейшая эксплуатация котельной невозможна по причине отказа от услуги теплоснабжения более 90% абонентов и ее избыточной мощности, что может повлечь аварийную ситуацию.

Письмом от 27.09.2017 (т.1 л.д.26) ООО «ТК Ресурс» обратилось к Администрации с просьбой рассмотреть возможность вывода из эксплуатации котельной в связи с тем, что более 90% абонентов добровольно отказались от услуг теплоснабжения.

В ответном письме от 27.10.2017 №1281 (т.1 л.д.27) Администрация сослалась на непредставление ООО «ТК Ресурс» письменного согласия всех потребителей тепловой энергии, подключенных к Котельной, и отказала в согласовании вывода ее из эксплуатации.

В письме (т.1 л.д.28) ООО «ТК Ресурс» вновь указало на отказ большинства потребителей от услуг теплоснабжения, оказываемых с использованием котельной, и просило изменить условия концессионного соглашения путем исключения из перечня объектов концессии спорной котельной.

Администрация отказала во внесении изменений в условия концессионного соглашения в письме от 11.12.2017 № 1472 (т.1 л.д.29).

Согласно заключению общества с ограниченной ответственностью «Экспертиза Промышленной Безопасности Спринт» водогрейный котел КСВа-1,0Гн, расположенный в котельной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, эксплуатировать нецелесообразно (т.1 л.д.80).

Полагая, что ООО «ТК Ресурс» неправомерно уклоняется от исполнения предусмотренных концессионным соглашением обязательств по теплоснабжению объекта ОАО «Коммунэнерго», Администрация обратилась в арбитражный суд с иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, третьего лица суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными законом. Абзацем седьмым статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена защита гражданских прав путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Исполнение обязанности в натуре означает понуждение должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу закона или имеющегося гражданско-правового обязательства.

Обязательства сторон основаны на концессионном соглашении.

Правовые отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, установлением гарантий прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон  115-ФЗ). 

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

В силу пункта 10 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются, в том числе объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии. 

В целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 Закона № 115-ФЗ).

Пунктами 1-4 части 2 статьи 8 Закона № 115-ФЗ определено, что при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации); использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента, за исключением случая, указанного в части 3.7 статьи 13 настоящего Федерального закона; обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг.   

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

По условиям заключенного сторонами концессионного соглашения истец передал в пользование ответчика-2 спорную котельную, оборудование и тепловую сеть.  

В силу пункта 2 соглашения проведение работ по реконструкции в рамках настоящего соглашения предусматривает проведение следующих работ: проведение капитальных и текущих ремонтных работ на объектах.

Пунктами 12 и 24 соглашения определено, что перечень реконструируемых объектов и перечень мероприятий по реконструкции и капитальному ремонту объекта устанавливается в соответствии с инвестиционной программой концессионера, утверждаемой в порядке, установленном законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов), а концессионер вправе осуществить инвестиции в реконструкцию объекта соглашения в объемах, указанных в указанной инвестиционной программе.  

В соответствии с письмом Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Кировской области от 23.03.2018 № 636-43-01-05 (т.1 л.д.170) утвержденных министерством инвестиционных программ в сфере теплоснабжения ООО «Ресурс» и ООО «ТК Ресурс» не имеется.

Истец заявил требование об обязании ответчиков разработать проект реконструкции котельной с максимальной тепловой нагрузкой – 0,0257 Гкал/час. Вместе с тем, возложение на ответчиков указанных требований не основано на условиях концессионного соглашения. При этом из материалов дела следует, что утвержденная в установленном порядке инвестиционная программа концессионера, содержащая перечень реконструируемых объектов и мероприятий по реконструкции, отсутствует.

Кроме того, истцом заявлено требование о проведении реконструкции переданной по соглашению котельной № 2 в целях теплоснабжения одного абонента – здания мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д.2, с максимальной тепловой нагрузкой – 0,0257 Гкал/час.  

Однако с учетом отсутствия утвержденной инвестиционной программы из условий соглашения не следует обязанность концессионера провести реконструкцию в том виде, в котором просит истец.

Кроме того, стороны ограничили предельный размер расходов на реконструкцию, капитальный ремонт объектов соглашения на весь срок действия соглашения суммой в размере 3 500 000 рублей.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства. 

С учетом указанных норм именно на истце лежит бремя доказывания того, что обязанность, к понуждению которой заявлены исковые требования, предусмотрена законом или соглашением сторон.  

При таких обстоятельствах, возложение на концессионера обязанностей разработать проект реконструкции и провести реконструкцию объекта в требуемом истцом виде является необоснованным, поскольку не основано на договоре (соглашении),  в связи с чем указанные требования не подлежат удовлетворению. Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу об удовлетворении указанных требований. 

Истцом также заявлены требования о восстановлении системы теплоснабжения – теплотрассы с наружным диаметром 57 см от здания котельной, расположенной по адресу: пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, до мастерского участка ОАО «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д.2, а также о возобновлении подачи тепловой энергии для отопления указанного объекта.  

Из материалов дела следует и ответчиками не оспаривается, что указанная выше часть теплотрассы демонтирована.

В соответствии с пунктами 33 и 34 соглашения концессионер (ООО «Ресурс») обязан использовать (эксплуатировать) объект соглашения и иное имущество в установленном настоящим соглашением порядке в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1 настоящего соглашения; поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет капитальный и текущий ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения, иного имущества.   

По соглашению ООО «Ресурс» переданы помимо котельной № 2 и оборудования тепловая сеть протяженностью 1 км. Следовательно, обязанность поддерживать спорное имущество в исправном состоянии и отвечать на демонтаж возложена на концессионера (ответчика-2).  

В то же время соглашением от 01.09.2016 ООО «ТК Ресурс» приняло на себя обязанности по исполнению обязательств, предусмотренных концессионным соглашением, поскольку ему переданы объекты и иное имущество концессионного соглашения.

Таким образом, концессионер возложил исполнение своих обязанностей на третье лицо – ООО «ТК Ресурс».

Согласно пункту 6 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации, если третье лицо исполнило обязанность должника, не являющуюся денежной, оно несет перед кредитором установленную для данного обязательства ответственность за недостатки исполнения вместо должника.

При этом согласно статье 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Поскольку объект соглашения передан 01.09.2016 от ООО «Ресурс» ООО «ТК Ресурс» обязанность поддерживать объект в исправном состоянии наряду с ответчиком-2 также несет ответчик-1.

Согласно пункту 2 статьи 322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное.

В силу указанных оснований оба ответчика отвечают перед истцом солидарно.

Из материалов дела следует, что ответчик-1 обладает статусом теплоснабжающей организации, поскольку в его пользовании находится источник тепловой энергии и тепловые сети, к которым присоединен объект ОАО «Коммунэнерго». Также для ответчика-1 утвержден в установленном порядке регулирующим органом тариф на тепловую энергию на 2017 год.

Согласно пункту 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ) теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

Пунктом 1 части 2 статьи 15 Закона № 190-ФЗ в системе теплоснабжения определенная схемой теплоснабжения единая теплоснабжающая организация обязана заключить договор теплоснабжения с любым обратившимся потребителем тепловой энергии, теплопотребляющие установки которого находятся в данной системе теплоснабжения.

В силу части 3 статьи 15 Закона № 190-ФЗ единая теплоснабжающая организация и теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения. Договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом для договоров теплоснабжения, с учетом особенностей, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 15 Закона № 190-ФЗ при разработке схемы теплоснабжения должна быть обеспечена безопасность системы теплоснабжения, определяемая, в том числе бесперебойной работой источников тепловой энергии, тепловых сетей и системы теплоснабжения в целом.  

Следовательно, ответчик-1, как теплоснабжающая организация, обязан обеспечивать объект ОАО «Коммунэнерго» тепловой энергией.  

Вместе с тем, пунктом 53 соглашения предусмотрена обязанность концессионера осуществлять деятельность, указанную в пункте 1 настоящего соглашения, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации.   

Пунктом 1 части 1 статьи 8 Закона № 115-ФЗ определено право концессионера передавать с согласия концедента в порядке, установленном федеральными законами и условиями концессионного соглашения, объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные.  

Концессионер также вправе исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением в соответствии с условиями соглашения других лиц, при этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные.  

Пунктом 36 соглашения предусмотрено право концессионера передать с согласия концедента объект соглашения в пользование третьим лицам.  

В силу статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.

Следовательно, обязанность по возобновлению теплоснабжения спорного объекта по условиям концессионного соглашения также возлагается на концессионера (ООО «Ресурс»).  

Согласно статье 322 Гражданского кодекса Российской Федерации солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства. Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное. 

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обязанность ответчиков в части требований о возобновлении теплоснабжения объекта ОАО «Коммунэнерго» является солидарным.

Довод заявителя о том, что в отсутствие договора поставка тепловой энергии невозможна, основан не неверном понимании норм материального права. 

В соответствии с абзацем 10 пункта 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные. 

Доводы ответчиков о невнесении Администрацией изменений в схему теплоснабжения пгт. Фаленки не принимаются судом в силу следующего.

Согласно пунктам 5, 6 части 1 статьи 6  Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ) к полномочиям органов местного самоуправления городских поселений, городских округов по организации теплоснабжения на соответствующих территориях относятся: в случаях, установленных настоящим федеральным законом, согласование вывода источников тепловой энергии, тепловых сетей в ремонт и из эксплуатации; утверждение схем теплоснабжения поселений, городских округов с численностью населения менее пятисот тысяч человек, в том числе присвоение статуса единой теплоснабжающей организации.

Распределение тепловой нагрузки потребителей тепловой энергии в системе теплоснабжения между источниками тепловой энергии, поставляющими тепловую энергию в данной системе теплоснабжения, осуществляется органом, уполномоченным в соответствии с настоящим федеральным законом на утверждение схемы теплоснабжения, путем внесения ежегодно изменений в схему теплоснабжения (часть 1 статьи 18 Закона № 190-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона № 190-ФЗ уполномоченные в соответствии с настоящим федеральным законом органы должны осуществлять разработку, утверждение и ежегодную актуализацию схем теплоснабжения.

Согласно пункту 24 Постановления Правительства РФ от 22.02.2012 № 154 «О требованиях к схемам теплоснабжения, порядку их разработки и утверждения» (в редакции, действовавшей в спорный период) уведомление о проведении ежегодной актуализации схемы теплоснабжения размещается не позднее 15 января года, предшествующего году, на который актуализируется схема. Актуализация схемы теплоснабжения должна быть осуществлена не позднее 15 апреля года, предшествующего году, на который актуализируется схема. Предложения от теплоснабжающих и теплосетевых организаций и иных лиц по актуализации схемы теплоснабжения принимаются до 1 марта.

Доказательства того, что до 01.03.2017 в Администрацию от ответчиков поступали предложения по актуализации схемы теплоснабжения пгт. Фаленки на отопительный период  2017-2018 гг. в материалы дела не представлены.

Ответчик-1 27.09.2017 вручил истцу письмо от 27.09.2017 о рассмотрении возможности вывода из эксплуатации котельной (т.1 л.д.77).

Частью 1 статьи 21 Закона № 190-ФЗ предусмотрено, что в целях недопущения ущемления прав и законных интересов потребителей тепловой энергии собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей обязаны осуществлять согласование с органами местного самоуправления и в случаях, установленных настоящей статьей, с потребителями вывода указанных объектов в ремонт и из эксплуатации.

Собственники или иные законные владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей, планирующие вывод их из эксплуатации (консервацию или ликвидацию), не менее чем за восемь месяцев до планируемого вывода обязаны уведомить в целях согласования вывода их из эксплуатации орган местного самоуправления о сроках и причинах вывода указанных объектов из эксплуатации в случае, если такой вывод не обоснован в схеме теплоснабжения (часть 4 статьи 21 Закона № 190-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 21 Закона № 190-ФЗ вывод из эксплуатации тепловых сетей, с использованием которых осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии, теплопотребляющие установки которых подключены (технологически присоединены) к этим тепловым сетям в надлежащем порядке, без согласования с указанными потребителями не допускается.

Лица, нарушившие установленный настоящей статьей порядок согласования вывода источников тепловой энергии и тепловых сетей из эксплуатации, обязаны возместить убытки, причиненные муниципальному образованию, юридическим лицам, физическим лицам в результате такого нарушения (часть 9 Закона № 190-ФЗ).

Доказательств того, что ответчиком-1 получено согласие ОАО «Коммунэнерго» на вывод спорной котельной из эксплуатации, в материалы дела не представлены. Таким образом, заявителем не соблюден порядок, а также предусмотренный законом срок обращения с заявлением о выводе котельной.

При таких обстоятельствах, ссылки на неправомерные действия истца по невнесению изменений в схему теплоснабжения являются необоснованными.

Указание ответчиков на возможность оказания услуг теплоснабжения иными теплоснабжающими организациями, также не может быть принято во внимание, поскольку согласно действующей схеме теплоснабжения принадлежащий ОАО «Коммунэнерго» объект технологически присоединен к источнику энергии, находящемуся в пользовании ответчика-1 (спорной котельной). Иного заявителями не доказано. Кроме того, понуждение абонента к заключению договора теплоснабжения с иным лицом не допускается.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении заявленных требований в части обязания восстановить систему теплоснабжения и возобновить теплоснабжение объекта ОАО «Коммунэнерго».

Согласно части 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

При установлении указанного срока суд учитывает возможности ответчика по его исполнению, степень затруднительности исполнения судебного акта, а также иные заслуживающие внимания обстоятельства. Разрешение данного вопроса относится к сфере судейского усмотрения.

Учитывая, что указанный в уточнении исковых требований срок для исполнения обязанности  по восстановлению системы теплоснабжения (до 15.08.2018) наступил, суд апелляционной инстанции полагает возможным установить следующий разумный срок для исполнения указанных обязанностей – в течение одного месяца с момента вступления судебного акта в законную силу. Ответчики в суде апелляционной инстанции иной срок, необходимый для исполнения требований истца, не указывали.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требование истца об обязании ООО «Ресурс» разработать проект реконструкции котельной, расположенной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, в целях теплоснабжения здания мастерского участка открытого акционерного общества «Коммунэнерго» по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2 с максимальной тепловой нагрузкой 0,0257 Гкал/час, а также на его основе произвести реконструкцию указанной котельной. Также судебная коллегия не согласна с отнесением обязанности по восстановлению теплотрассы от здания котельной до мастерского участка исключительно  на ООО «Ресурс», а обязанности по обеспечению теплоснабжения мастерского участка открытого акционерного общества «Коммунэнерго» только на ООО «ТК Ресурс».

Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права в силу положений пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения судебного акта.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционные жалобы ответчиков подлежат частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда Кировской области подлежит изменению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», если в заявлении, поданном в арбитражный суд, объединено несколько взаимосвязанных требований неимущественного характера, то по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации уплачивается государственная пошлина за каждое самостоятельное требование.

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» если лица, не в пользу которых принят судебный акт, являются солидарными должниками или кредиторами, судебные издержки возмещаются указанными лицами в солидарном порядке (часть 4 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 2 КАС РФ, часть 5 статьи 3 АПК РФ, статьи 323, 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

При рассмотрении неимущественных требований правило о пропорциональном распределении не применяется.

Учитывая, что заявленные неимущественные требования удовлетворены, расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчиков. 

Поскольку истец в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины, 12 000 рублей 00 копеек государственной пошлины подлежат взысканию с ответчиков в солидарном порядке в доход федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» и общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 16.07.2018 по делу № А28-16873/2017 изменить, принять новый судебный акт.

Исковые требования администрации Фаленского городского поселения Фаленского района Кировской области удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) и общество с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в течение одного месяца с момента вступления в законную силу судебного акта солидарно восстановить теплотрассу от здания котельной, расположенной по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Труда, 50б, до мастерского участка, расположенного по адресу: Кировская область, пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, необходимую для теплоснабжения мастерского участка, в соответствии с утвержденной схемой теплоснабжения пгт. Фаленки Кировской области, и обеспечить теплоснабжение мастерского участка открытого акционерного общества «Коммунэнерго», расположенного по адресу: пгт. Фаленки, ул. Сельская, д. 2, на период действия концессионного соглашения от 09.03.2016.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТК Ресурс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) и общества с ограниченной ответственностью «Ресурс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в солидарном порядке в доход федерального бюджета 12 000 (шесть тысяч) рублей 00 копеек государственной пошлины.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

С.Г. Полякова

А.В. Тетервак