АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

                          634050 пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А67-484/2017     

05.05.2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 27.04.2017 г.  

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Сенниковой И. Н., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Департамента капитального строительства администрации Города Томска (634029, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным пункта 1 решения по делу № 02-15/68-16

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «СибирьСтройПроект» (634050, 

<

...>; ИНН 

<

***>)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, с использованием аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: без участия;

от ответчика: ФИО2 (служебное удостоверение, доверенность от 11.01.2017              № ЛР/58, выдана сроком по 31.12.2017);

от третьего лица: без участия;

У С Т А Н О В И Л:

Департамент капитального строительства администрации Города Томска (далее – Департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, ответчик) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным пункта 1 решения по делу № 02-15/68-16, где указано, что Департамент и ООО «Сибирь СтройПроект» нарушили  абз. 1 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения антиконкурентного соглашения, которое может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Определением арбитражного суда от 09.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СибирьСтройПроект» (далее – ООО «СибирьСтройПроект»). Определением от 03.04.2017 судебное заседание по делу назначено на 27.04.2017.

Департамент и ООО «СибирьСтройПроект» в арбитражный суд своих представителей не направили; в соответствии со статьей 123 АПК РФ считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела. Департаментом представлено ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие.

На основании части 1 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

В заявлении, дополнительных пояснениях Департамент указал, что решение Томского УФАС России является незаконным, т.к. с момента заключения контракта какая-либо конкуренция (соперничество) для поставщиков (подрядчика, исполнителя) исключается; факт ограничения конкуренции на рынке строительства спортивных универсальных многофункциональных площадок не доказан. 

Представитель Томского УФАС России заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнении к отзыву, в частности, указал, что действия Департамента и ООО «СибирьСтройПроект» по изменению условий исполнения муниципального контракта по сравнению с условиями заключенного контракта и требованиями аукционной документации могли привести к ограничению конкуренции на рынке выполнения работ по возведению спортивных универсальных многофункциональных площадок.  

Более подробно доводы заявителя и ответчика изложены письменно.

ООО «СибирьСтройПроект» отзыв на заявление не представило. 

Заслушав представителя Томского УФАС России, изучив материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Решением Думы Города Томска от 02.06.2015 № 1299 Департаменту выделены бюджетные ассигнования на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: г. Томск, 

<

...> в размере 2 166 660 руб. и 90 000 руб. на проведение проектно-изыскательских работ. 

18.09.2015  на  официальном  сайте  единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru  размещено  извещение 0165300010515000919 о проведении электронного аукциона на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: г. Томск, придомовая территория 

<

...>. Начальная цена контракта 2 166 660 руб. Срок исполнения контракта составляет 15 дней с момента заключения контракта. 

29.09.2015 данный аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе не подано ни одной заявки на участие в нем.

02.10.2015 на  официальном  сайте  единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru  Департаментом повторно размещено  извещение 0165300010515000976 о проведении электронного аукциона на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки. Начальная цена контракта 2 166 660 руб. Срок выполнения работ увеличен до 20 дней с момента заключения муниципального контракта. 

По результатам проведения аукциона единственная заявка ООО «СибирьСтройПроект» признана соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. 

27.10.2015 между Департаментом (заказчик) и ООО «СибирьСтройПроект» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 2015.396601/247, согласно п. 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: г. Томск, придомовая территория 

<

...>, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта. Стоимость заключенного контракта составила 2 166 600 руб. 

В соответствии с п. 2.1 муниципального контракта сроки выполнения работ: 20 дней с момента заключения муниципального контракта в соответствии с графиком производства работ. Дополнительным соглашением к муниципальному контракту согласован календарный график выполнения работ, в соответствии с которым сдача объекта должна была произойти 15.11.2016. 

В установленный муниципальным контрактом срок подрядчиком работы не были выполнены в полном объеме. 

01.12.2015 протоколом технического совещания по объекту «Строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки по адресу: Томская область, г. Томск, придомовая территория 

<

...>» Департаментом в присутствии представителей подрядчика ООО «СибирьСтройПроект» в связи с погодными условиями принимается решение о переносе сроков выполнения работ по устройству спортивного покрытия из резиновой крошки, а также благоустройству прилегающей территории на май 2016 г. (т. 1, л.д. 144).

В соответствии с актами приемки выполненных работ (КС-2) №№ 1, 4 от 24.12.2015, справками о стоимости выполненных работ и затрат №№ 1, 2 от 24.12.2015, частично выполнены работы на сумму 1 147 023,53 руб., которые оплачены Департаментом платежными поручениями от 29.12.2015 № 404535 и № 404536.

 Письмом от 09.06.2016, направленным в адрес Департамента, ООО «СибирьСтройПроект» сообщило, что исполнить контракт не имеет возможности из-за отсутствия денежных средств и просило расторгнуть муниципальный контракт от 27.10.2015 № 2015.396601/247.

22.06.2016 Департаментом принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, контракт расторгнут 13.08.2016.  16.08.2016 Департамент направил в Томское УФАС России информацию в отношении ООО «СибирьСтройПроект» для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

В ходе рассмотрения дела по заявлению Департамента о включении ООО «СибирьСтройПроект» в реестр недобросовестных поставщиков были выявлены данные, свидетельствующие о наличии в действиях Департамента и ООО «СибирьСтройПроект» признаков нарушения ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в связи с чем материалы были переданы в Отдел контроля монополистической деятельности Томского УФАС России для проверки.

08.09.2016 приказом руководителя Томского УФАС России № 78 возбуждено дело № 2-15/68-16 по признакам нарушения Департаментом и ООО «СибирьСтройПроект» абз. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции, создана комиссия для рассмотрения дела.

05.12.2016 (резолютивная часть оглашена 25.11.2016) комиссией Томского УФАС России  вынесено решение по делу № 02-15/68-16, пунктом 1 которого Департамент и ООО «СибирьСтройПроект» признаны нарушившими абз. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения, которое может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. 

Полагая, что пункт 1 решения Томского УФАС России  по делу № 02-15/68-16 является незаконным и нарушает его права и законные интересы, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (ст. 3 Закона о защите конкуренции).

Статьей 16 Закона о защите конкуренции введен запрет на антиконкурентные соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, а также запрет на осуществление указанными органами и организациями согласованных антиконкурентных действий.

Так, согласно указанной статье запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями или между ними и хозяйствующими  субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению,  снижению  или  поддержанию  цен  (тарифов),  за  исключением случаев,  если  такие  соглашения  предусмотрены  федеральными  законами  или нормативными  правовыми  актами  Президента  Российской Федерации,  нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки  товаров,  ассортименту  реализуемых  товаров  либо  по  составу  продавцов  или покупателей (заказчиков);

4)  ограничению доступа  на  товарный  рынок, выхода из  товарного рынка  или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Установленный данной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом. Департамент, являясь структурным подразделением администрации Города Томска, подпадает под ограничения, установленные статьей  16  Закона о  защите конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа местного самоуправления, как не соответствующих статье 16 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу нужно установить одновременно следующие обстоятельства: наличие непредусмотренных законом соглашений между указанными лицами, или их согласованных действий; доказательства наступления (возможности наступления) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции вследствие указанных соглашений или согласованных действий.

Следовательно, квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Пунктом 18 статьи 4 Закона защите конкуренции предусмотрено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. О наличии договоренности в устной форме могут свидетельствовать скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения друг друга, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. Таким образом, наличие антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности их поведения при проведении закупки, а также в ходе исполнения контракта.

Поскольку Законом о защите конкуренции понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов  публичной  власти не раскрывается, суд  считает возможным применить по аналогии нормы статьи 8 Закона о защите конкуренции, определяющей согласованные действия  хозяйствующих субъектов как  действия,  удовлетворяющие совокупности следующих  условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при  условии,  что их действия заранее известны  каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной  мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Арбитражный суд считает, что в оспариваемом решении действия Департамента по непринятию мер к одностороннему расторжению муниципального контракта в связи с неисполнением подрядчиком своих обязанностей в установленный контрактом срок, по не начислению неустойки (штрафов, пени) в соответствии с условиями контракта, по установлению новых сроков исполнения муниципального контракта, по не обращению своевременно в антимонопольный орган с заявлением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, по частичной оплате работ по муниципальному контракту, по изменению цены контракта за истечением срока его исполнения, обоснованно квалифицированы комиссией Томского УФАС России, как согласованные с ООО «СибирьСтройПроект» в рамках единого процесса заключения муниципального контракта и его исполнения. 

При этом арбитражным судом отклоняются доводы Департамента об отсутствии последствий, указанных в п.п. 1-4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Как верно указывает представитель Томского УФАС России, перечень нарушений, указанных в статье 16 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, п.п. 1-4 указаны в качестве примеров, ограничение, устранение или недопущение конкуренции может выражаться в форме иных соглашений, не перечисленных в п.п. 1-4 указанной статьи. В частности, ограничение конкуренции может выражаться в предоставлении преимуществ на стадии исполнения контракта путем предоставления заказчиком победителю возможности не исполнять те условия, на которых участником антиконкурентного соглашения был выигран конкурс.

Также не могут быть признаны обоснованными доводы Департамента о недоказанности факта недопущения, ограничения, устранения конкуренции, т.к. для квалификации действий по статье 16 Закона о защите конкуренции достаточно того, что они могут привести к таким последствиям, создают угрозу их наступления. 

Как следует из материалов дела, зная о несоблюдении ООО «СибирьСтройПроект» срока выполнения работ, установленного муниципальным контрактом от 27.10.2015             № 2015.396601/247, Департамент не только не принял мер по начислению неустойки, по расторжению в одностороннем порядке муниципального контракта, по обращению своевременно в антимонопольный орган с заявлением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, но и по согласованию с подрядчиком принял решение о переносе срока выполнения работ по контракту на май 2016 при установленном сроке выполнения работ 15.11.2015.

При этом условиями муниципального контракта изменение срока выполнения работ не предусматривалось. Под случаи изменения сроков исполнения контракта, предусмотренные частью 1.1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и Постановлением Правительства РФ от 06.03.2015 № 198 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году», муниципальный контракт от 27.10.2015                  № 2015.396601/247 не подпадает, поскольку изначальный срок его исполнения не превышал 6 месяцев. 

Кроме того, стороны контракта фактически и не действовали в указанном выше порядке, поскольку соглашение о переносе срока исполнения контракта не оформлялось в надлежащем виде путем подписания двустороннего дополнительного соглашения к контракту, а было выражено в протоколе технического совещания от 01.12.2015.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, и исполнение контрактов на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона путем включения в состав аукционной документации одних условий и последующего создания для победителя аукциона более выгодных условий исполнения контракта путем изменения соответствующих условий по соглашению сторон.

Таким образом, изменение Департаментом и ООО «СибирьСтройПроект» после заключения муниципального контракта условия о сроке выполнения работ, содержащегося в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации о таком аукционе, нарушило предусмотренный Законом о контрактной системе запрет на изменение условий контракта и обеспечило ООО «СибирьСтройПроект» более выгодные в части срока выполнения работ условия выполнения муниципального контракта. 

Арбитражный суд поддерживает позицию Томского УФАС России о том, что такие действия являются нарушением абз. 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, т.к. не были созданы равные возможности участия хозяйствующих субъектов в конкурентной борьбе за заключение контракта на строительство спортивной универсальной многофункциональной площадки, ограничен доступ других хозяйствующих субъектов на тот же товарный рынок.

Так, хозяйствующие субъекты на стадии рассмотрения вопроса о своем участии в аукционе не могли предполагать, что вопреки условиям аукционной документации срок выполнения работ по строительству спортивной универсальной многофункциональной площадки составит не 20 дней с момента заключения муниципального контракта (15.11.2015), а практически 7 месяцев (май 2016). Кроме того, фактически по соглашению сторон была установлена поэтапная оплата работ, что также не предусматривалось документацией об электронном аукционе и контрактом. При наличии таких условий изначально в документации об электронном аукционе могло быть увеличено количество заинтересованных лиц в участии в таком аукционе, что в свою очередь, могло бы повлечь изменение победителя или цены контракта.

В рассматриваемом же случае ООО «СибирьСтройПроект» получило антиконкурентные преимущества на стадии исполнения муниципального контракта путем предоставления Департаментом возможности не исполнять условия контракта в части установленного срока выполнения работ, а также получить оплату за часть выполненных работ, что не предусматривалось документацией об электронном аукционе. 

Таким образом, из материалов дела следует, что ООО «СибирьСтройПроект» не соблюдает сроки выполнения работ, установленные муниципальным контрактом, Департамент об этом осведомлен и при отсутствии на то объективных причин не предпринимает своевременно действий по одностороннему расторжению муниципального контракта в связи с неисполнением подрядчиком своих обязанностей в установленный срок, по начислению неустойки (штрафов, пени), по обращению в антимонопольный орган с заявлением о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков, а делает это лишь спустя длительное время, после отказа ООО «СибирьСтройПроект» от продолжения выполнения работ. Такое поведение, по убеждению суда, возможно исключительно в результате достигнутых договоренностей между Департаментом и ООО «СибирьСтройПроект» в рамках исполнения муниципального контракта, что имеет отрицательное влияние на значимую конкурентную среду, охраняемые законом отношения.

Проведение процедуры закупки само по себе не свидетельствует об обеспечении равнодоступности на рынке выполнения строительных работ по возведению спортивных универсальных многофункциональных площадок в географических границах г. Томска, если не соблюдаются условия муниципального контракта и совершаются согласованные действия по созданию одному лицу антиконкурентного преимущества. В связи с изложенным, арбитражный суд считает ошибочным мнение Департамента о том, что с момента заключения контракта какая-либо конкуренция (соперничество) для поставщиков (подрядчика, исполнителя) исключается.

Следовательно, комиссия Томского УФАС России пришла к правильному выводу о наличии в действиях Департамента и ООО «СибирьСтройПроект» нарушения абз. 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции. При таких обстоятельствах п. 1 решения от 05.12.2016 по делу № 02-15/68-16 является законными и обоснованными, в связи с чем требование Департамента арбитражный оставляет без удовлетворения.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не рассматривается, т.к. заявитель и ответчик от уплаты государственной пошлины освобождены. 

На основании изложенного, руководствуясь  ст. ст. 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Департамента капитального строительства администрации Города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 05.12.2016 по делу № 02-15/68-16 отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья                                                                                       Сенникова И. Н.