ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-7818/2016

12 мая 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  04 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 мая 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетериной Н.В.

судей  Веревкина А.В., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5622/2017) публичного акционерного общества «Омскшина» на определение Арбитражного суда Омской области от 04 апреля 2017 года в части приостановления производства по делу № А46-7818/2016 (судья Беседина Т.А.), вынесенное по результатам рассмотрения иска общества с ограниченной ответственностью «Омский завод технического углерода» (ИНН 5506066492, ОГРН 1065506041127) к публичному акционерному обществу «Омскшина» (ИНН 5506007419, ОГРН 1025501244779) о взыскании 86 155 525 руб. 14 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Региональной энергетической комиссии Омской области,

при участии в судебном заседании представителей:  

от публичного акционерного общества «Омскшина» – ФИО2 (паспорт, доверенность № 01/111 от 22 12 2016 сроком действия по 31.12.2017),

от общества с ограниченной ответственностью «Омский завод технического углерода» – ФИО3 (паспорт, доверенность № 153 от 30.12.2016 сроком действия по 31.12.2017); ФИО4 (паспорт, доверенность № 86 от 12.07.2016 сроком действия один год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Омский завод технического углерода» (далее - истец, ООО «Омсктехуглерод») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Омскшина» (далее - ответчик, ПАО «Омскшина») о взыскании 100388431 руб. 46 коп., в том числе: 10442249 руб. 49 коп. убытков за нормативные потери тепловой энергии в 2013 году, 4768375 руб. 53 коп. убытков за сверхнормативные потери тепловой энергии в 2013 году, 21223744 руб. 62 коп. убытков за нормативные потери тепловой энергии в 2014 году, 15618336 руб. 44 коп. убытков за сверхнормативные потери тепловой энергии в 2014 году, 22034422 руб. 61 коп. убытков за нормативные потери тепловой энергии в 2015 году, 16184045 руб. 90 коп. убытков за сверхнормативные потери тепловой энергии в 2015 году, 10117256 руб. 87 коп. убытков за нормативные потери тепловой энергии в 2016 году (с учетом уточнения, заявление от 18.11.2016, б/н). 

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Региональная энергетическая комиссия Омской области (далее – РЭК, третье лицо).

Истец в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение которой просит поручить экспертам ООО «НСМ» ФИО5, ФИО6, ФИО7. 

На разрешение экспертов истец просил поставить следующие вопросы: 

«1) Определить и установить конструктивные особенности тепловой сети ПАО «Омскшина», по которой фактически осуществлялась передача тепловой энергии конечным потребителям ООО «Омсктехуглерод» за период с июня 2013 года по апрель 2016 года в рамках договора оказания услуг по передаче тепловой энергии от 27.12.2011№ 352: тип прокладки, строительные конструкции, защита трубопровода, тип и состояние изоляционных конструкций, наружный диаметр трубопроводов, длина участка и иные характеристики тепловой сети, с целью дальнейшего расчета нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя в теплосети ПАО «Омскшина» за 2013-2016 гг.? 

2) Провести расчет нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя в теплосети ПАО «Омскшина» за 2013-2016 г. с разбивкой объемов потерь по месяцам на основании конструктивных особенностей сети ПАО «Омскшина»?».

Ответчик просил отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, а в случае назначения судебной экспертизы - поручить её проведение экспертам ООО «Межрегиональное бюро судебных экспертиз имени Сикорского», ООО «Тепловая автоматика и Учет», ООО «Межрегиональный Центр Энергоэффективности и нормирования». 

На разрешение экспертов ответчик просил поставить следующие вопросы: 

«1) Какие конструктивные особенности (тип прокладки, строительные конструкции, защита трубопровода, тип и состояние изоляционных конструкций, наружный диаметр трубопроводов, длина участка и иные характеристики тепловой сети) имела теплосеть публичного акционерного общества «Омскшина» (год постройки 1974, наземная прокладка, диаметр 800 мм, общая протяженность прямого и обратного трубопроводов 9438 м., расположение: от участка ТФК цеха № 15 до теплотрассы 3 по ул. 3-я Молодежная) в любой из периодов 2013-2016 годов с целью дальнейшего расчета объема? 

2) Какова величина (объем) нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя в указанную теплосеть «Омскшина» в каждом из периодов 2013-2016 годы с разбивкой объемов потерь по месяцам?».

Обжалуемым судебным актом суд определил назначить по делу № А46-7818/2016 экспертизу, на разрешение которой поставить следующие вопросы: 

«1) Определить и установить конструктивные особенности тепловой сети публичного акционерного общества «Омскшина», по которой фактически осуществлялась передача тепловой энергии конечным потребителям общества с ограниченной ответственностью «Омский завод технического углерода» за период с июня 2013 года по апрель 2016 года в рамках договора оказания услуг по передаче тепловой энергии от 27.12.2011№ 352: тип прокладки, строительные конструкции, защита трубопровода, тип и состояние изоляционных конструкций, наружный диаметр трубопроводов, длина участка и иные характеристики тепловой сети, с целью дальнейшего расчета нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя в теплосети публичного акционерного общества «Омскшина» за 2013-2016 г.? 

2) Какова величина (объем) нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя в указанную теплосеть «Омскшина» в каждом из периодов 2013-2016 годы с разбивкой объемов потерь по месяцам?». 

Поручить проведение экспертизы эксперту общества с ограниченной ответственностью «НСМ» (644022, 

<

...>) ФИО5, предупредить об уголовной ответственности, предоставить документы.

Указанным определением производство по делу № А46-7818/2016 приостановлено.

Не согласившись с определением о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, возобновить производство по делу.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что определение размера убытков – обязанность истца, заявляя ходатайство о назначении экспертизы истец пытается переложить бремя доказывания состава убытков на суд и судебного эксперта. Считает, что нет необходимости в проведении экспертизы, поскольку ответы на поставленные перед экспертом вопросы известны, есть расчет ООО «Юрэнерго». Также ответчик обращает внимание на нарушение порядка назначения экспертизы: необоснованно отклонены предложенные ответчиком экспертные организации.

От ООО «Омсктехуглерод» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.  

РЭК, извещенная надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечила. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Омсктехуглерод» озвучил доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Поскольку возражения на доводы апелляционной жалобы были озвучены представителем ООО «Омсктехуглерод» в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приобщил отзыв к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого определения в части приостановления производства по делу и считает его подлежащим оставлению без изменения, исходя из нижеизложенного.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Учитывая данные разъяснения, оценив доводы сторон относительно спорного вопроса, суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящем деле имеются основания для приостановления производства по делу в связи с назначением судебной экспертизы.

В пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Такие права установлены частью 3 статьи 82 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

При этом круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом (часть 2 статьи 82 АПК РФ). О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

Оценив обстоятельства, предшествующие назначению экспертизы в рамках настоящего дела, суд апелляционной инстанции считает, что при разрешении спорного вопроса у подателя жалобы была возможность реализовать вышеупомянутые процессуальные права, в частности заявить отвод эксперту. Иного не доказано. Ответчиком отвод эксперту заявлен не был.

При этом в отсутствие установленных арбитражным процессуальным законодательством критериев выбора эксперта (экспертной организации) судом первой инстанции сделан обоснованный выбор, исходя из принципов экономности и целесообразности с учетом квалификации и стажа экспертов.

Так, истцом в качестве экспертной организации предложено ООО «НСМ».

Согласно письму ООО «НСМ» от 24.01.2017 № 1 стоимость проведения экспертиз составит: инструментальная экспертиза тепловой сети публичного акционерного общества «Омскшина» с установлением границ балансовых принадлежностей – 310 632 руб. 89 коп.; экспертиза (расчет) нормативных потерь тепловой энергии на тепловых сетях – 126 554 руб. 14 коп. Ориентировочные сроки проведения экспертиз: инструментальная экспертиза тепловой сети публичного акционерного общества «Омскшина» с установлением границ балансовых принадлежностей - 30-40 рабочих дней с момента получения необходимых документов; экспертиза (расчет) нормативных потерь тепловой энергии на тепловых сетях - 10-15 рабочих дней с момента окончания инструментальной экспертизы тепловых сетей.

Ответчиком предложены три экспертные организации.

В соответствии с письмом ООО «Межрегиональный Центр Энергоэффективности и нормирования» от 23.01.2017 № 24/17 стоимость экспертизы составит 850 000 руб. Время, необходимое на проведение экспертизы – 3 месяца. 

Согласно письму ООО «Тепловая автоматика и учет» от 08.02.2017 № 05 стоимость работ составит 425 000 руб. Срок выполнения работ составит: инструментальная экспертиза – 30-40 рабочих дней с момента получения необходимых документов и авансового платежа; расчет нормативов технологических потерь – 10-15 рабочих дней с момента окончания инструментальной экспертизы. 

В письме ООО «Межрегиональное бюро судебных экспертиз имени Сикорского» от 16.02.2017 № 109 указано, что стоимость экспертизы составит 400 000 руб. Срок проведения экспертизы - 30 рабочих дней с момента получения (предоставления доступа) необходимых материалов.

Оценив указанные предложения, суд первой инстанции указал, что предложенные ответчиком экспертные учреждения (ООО «Межрегиональный Центр Энергоэффективности и нормирования», ООО «Межрегиональное бюро судебных экспертиз имени Сикорского») расположены в других регионах, поэтому назначение экспертизы в указанных учреждениях приведет к удорожанию экспертизы (расходы на проезд и проживание экспертов) и увеличению сроков её проведения. Предложенный ООО «Тепловая автоматика и Учет» эксперт ФИО8 по специальности инженера-теплоэнергетика работает с 2009 года, в то время как эксперт ООО «НСМ» ФИО5 – с 1999 года.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда первой инстанции обоснованными, в том числе с точки зрения процессуальной экономии. Иное ответчиком не доказано. Как и не представлено подателем жалобы каких-либо доказательств, позволяющих усомниться в объективности и беспристрастности ООО «НСМ».

Кроме того, в обжалуемом определении суда первой инстанции разрешены все необходимые вопросы (выбрана экспертная организация, предупреждены эксперты об уголовной ответственности, определены вопросы, подлежащие исследованию, установлен срок проведения экспертизы и т.д.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что нарушения требований, предъявляемых законодательством к порядку назначения судебной экспертизы, судом первой инстанции не допущены, процессуальные нормы соблюдены. 

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что необходимость в назначении экспертизы в рамах рассмотрения спора в арбитражном суде имелась, поскольку судебная экспертиза – процессуальный способ разрешения спорных вопросов, требующих специальных познаний, результаты судебной экспертизы, в том числе в виде расчета, являются одним из доказательств по делу, участники процесса имеют право ходатайствовать о проведении экспертизы, при этом реализация данного права не является нарушением процессуальных прав другой стороны.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает объективные обстоятельства спора: сложность расчета потерь тепловой энергии на таком комплексном объекте ответчика в отсутствие у истца полной технической информации.

При этом имевшиеся в распоряжении ЗАО «Юрэнерго» технические паспорта не отражают все характеристики сети и могут утратить актуальность, именно в связи с этим ответчик и возражал против расчета ЗАО «Юрэнерго».

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поставленные перед экспертной организацией вопросы касаются существенных для настоящего дела фактических обстоятельств с учетом предмета спора, а проведение экспертизы по поставленным судом вопросам приведет к установлению юридически значимых обстоятельств рассматриваемого дела.

Поэтому доводы подателя жалобы об отсутствии необходимости в назначении экспертизы подлежат отклонению, как и доводы о злоупотреблении истцом правом при заявлении ходатайства о назначении экспертизы, поскольку таковая направлена на установление существенных для настоящего спора обстоятельств.

Таким образом, доводы подателя жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные. 

Поскольку проведение судебной экспертизы необходимо для правильного разрешения спора, суд первой инстанции обоснованно приостановил производство по делу в соответствии с положениями статей 144, 145 АПК РФ до даты получения результатов судебной экспертизы (01.06.2016), что не нарушает право истца на судопроизводство в разумные сроки с учетом положений статьи 6.1 АПК РФ. 

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения в части приостановления производства по делу. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина судом апелляционной инстанции не распределяется, поскольку в соответствии с пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 91 от 25.05.2005 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного и руководствуясь статей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 04 апреля 2017 года в части приостановления производства по делу № А46-7818/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

А.В. Веревкин

 Д.Г. Рожков