АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А05-1608/2023

г. Архангельск

13 декабря 2023 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 06 декабря 2023 года

Полный текст решения изготовлен 13 декабря 2023 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Калашниковой В.А.,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Казенного учреждения Ненецкого автономного округа "Централизованный стройзаказчик" (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 166000, г.Нарьян-Мар, Ненецкий автономный округ, ул.Тыко Вылко, дом 9, цокольный этаж)

к  Управлению Федерального казначейства по Архангельской области и Ненецкому автономному округу  (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 163069, г.Архангельск, Архангельская область, ул.Карла Либкнехта, дом 2)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- Федеральное казенное учреждение «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России» (ОГРН 

<

***>; адрес: 109240, г.Москва, Славянская площадь, д.4, стр.1),

- Департамент строительства, жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и транспорта Ненецкого автономного округа (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>; адрес: 166000, Ненецкий автономный округ, 

<

...>),

- общество с ограниченной ответственностью «СМК-строй» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>; адрес: 121165, г.Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Дорогомилово, пр-т Кутузовский, д.30, кв. 727; 105066, 

<

...>, эт.1, пом.118, оф.2Б), 

- общество с ограниченной ответственностью «Научно-технический центр «ЭксиМ» (ОРН 1122311007796; ИНН 

<

***>; адрес: 366108 Чеченская реас., Шелковский мкр., с.п.Шелковское, ст-ца Шелковская, ул.им.ФИО2, д.1Б, офис 6; Россия, 

<

...>), 

о признании недействительным представления в части.

В заседании суда принимали участие представители:

заявителя - ФИО3 по доверенности;

ответчика - ФИО4 по доверенности;

от третьего лица - ФИО5 по доверенности.

Суд установил следующее:

Казенное учреждение Ненецкого автономного округа «Централизованный стройзаказчик» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федерального казначейства по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее – ответчик, Управление, УФК) о признании недействительными пункта 1 представления от 17.01.2023 №24-35-69/47-1-дсп в части устранения нарушений, указанных в пунктах 2, 3 и 4 описательной части представления путем возврата средств иного межбюджетного трансферта, полученного из федерального бюджета по КБК 108 0409 242R153930 540 в общей сумме 8 380 613 руб. 43 коп. (584 281 руб. 00 коп. + 1 027 298 руб. 84 коп. + 6 769 033 руб. 59 коп.), в Департамент строительства, жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и транспорта Ненецкого автономного округа для последующего их перечисления уполномоченным органом исполнительной власти Российской Федерации в доход федерального бюджета в срок до 01.05.2023.

Определением суда от 23.03.2023 к участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное казенное учреждение «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России» (далее – ФКУ «ЦОКР»), Департамент строительства, жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и транспорта Ненецкого автономного округа (далее – департамент) и общество с ограниченной ответственностью «СМК-строй» (далее – общество, ООО «СМК-строй»).

Определением от 05.10.2023 к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Научно-технический центр «ЭксиМ» (далее - ООО НТЦ "ЭксиМ").

Заявленные требования мотивированы тем, что представление в оспариваемой части не соответствует Бюджетному кодексу Российской Федерации и иным нормативным правовым актам, а также нарушает права и законные интересы заявителя. Заявитель считает, что примененные дорожно-строительные материалы на объекте соответствуют условиям контракта и требованиям проектной документации. Полагает, что выводы, приведенные в экспертном заключении ООО НТЦ "ЭксиМ" №ФКУ2022/ЭСМ-009 от 23.09.2022 по результатам оценки соответствия асфальтобетонов, примененных на объекте, не обоснованы и не достоверны, поскольку экспертами дано заключение с применением норм, не подлежащих применению к эксплуатируемому участку автодороги, экспертное заключение не может быть допустимым доказательством по делу. В ходе контрольного мероприятия существующее асфальтобетонное покрытие проверялось методом взятия проб (кернов) согласно требованиям СП 78.13330.2012 "СНиП 3.06.03-85. Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (далее - СП 78.13330.2012), ГОСТ Р 58349-2019 "Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды", ГОСТ Р 58407.5-2019 "Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный. Методы отбора проб из уплотненных слоев дорожной одежды". 

По мнению учреждения, ГОСТ Р 58349-2019 применен необоснованно, поскольку контроль толщины уложенных слоев дорожной одежды при эксплуатации объекта не содержится в перечне случаев, предусмотренных пунктом 4.1 указанного ГОСТа.

В соответствии с приказами Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 15.05.2020 №191-ст и от 15.05.2020 года №192-ст «Об утверждении национального стандарта Российской Федерации», утверждены национальные стандарты ГОСТ Р 58406.1-2020 «Дороги автомобильные общего пользования. Смеси щебеночно-мастичные асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия» с датой введения в действие 01.06.2020 года и ГОСТ Р 58406.2-2020 «Дороги автомобильные общего пользования. Смеси горячие асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия» с датой введения в действие 01.06.2020, чем и должно было руководствоваться ООО НТЦ «ЭксиМ» при отборе кернов и проведении испытаний. 

Управление в отзыве на заявление, дополнениях к нему от 01.08.2023 №486, от 05.10.2023 №б/н, полагает, что обжалуемое представление в оспариваемой части соответствует требованиям действующего законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений, является законным и обоснованным. Указывает, что оспариваемое представление в полной мере соответствует критериям законности и исполнимости, выдано ответственному, на решение данных вопросов лицу, обладающему необходимыми полномочиями. Полагает, что применение при отборе кернов и проведении экспертизы строительных материалов, проведении финансовой оценки, в данном случае, не свидетельствуют о незаконности вынесенного представления. ГОСТ Р 58407.5-2019 не содержит ограничений на его применение исключительно при приемке или проведении приемочного контроля, а, следовательно, правомерно применен экспертами ООО НТЦ "ЭксиМ" при проверке качества выполненных работ на объекте. Полученным экспертным заключением установлено, что строительные материалы не соответствуют установленным требованиям, условиям контракта, проектным решениям, в связи с чем, произведена финансовая оценка. Сумма нарушения установлена. Оснований для непринятия выводов экспертной организации, отраженных в экспертном заключении, у Управления не имелось. Экспертиза проведена лицами, обладающими специальными познаниями в области экспертизы, соответствующим образованием и стажем работы. Компетенция испытательной лаборатории подтверждена соответствующим свидетельством о признании компетенции №ИЛ-ЛРИ-000111-УО-05.

Третье лицо - Департамент строительства, жилищно-коммунального хозяйства, энергетики и транспорта Ненецкого автономного округа в отзыве на заявление от 10.04.2023 №2103 считает оспариваемое представление Управления незаконным и не обоснованным, поскольку выводы основаны на недопустимых доказательствах (контрольное мероприятие проведено спустя 21 месяц после завершения работ по контракту), нарушает права заявителя, как казенного учреждения, в осуществляемой экономической деятельности, ссылаясь на позицию, выраженную Верховным Судом Российской Федерации в определении от 31.10.2022 №301-ЭС22-19875, поддержавшем выводы нижестоящих судов о том, что результаты, полученные в аналогичных обстоятельствах и отраженные в экспертном заключении ООО НТЦ "ЭксиМ" ("... на момент сдачи объекта в эксплуатацию он соответствовал нормативным требованиям; отбор кернов экспертами ООО "НТЦ "ЭксиМ" производился после сдачи объекта в эксплуатацию в течение одного года; первоначальные свойства объекта под воздействием транспорта, погодно-климатических условий подверглись изменениям (естественный износ), суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае экспертное заключение ООО НТЦ "ЭксиМ" и его результаты не являются допустимыми для установления и расчета отклонений величин толщины асфальтобетона и определения его стоимости..."). Поясняет, что обязательства по контракту сторонами исполнены в полном объеме и надлежащим образом. Подрядчик выполнил и сдал работы, а заказчик принял и оплатил работы. Стороны претензий друг к другу не имеют. Ввод объекта в эксплуатацию произведен. Выполненные работы заказчиком оплачены в полном объеме в соответствии с подписанными сторонами без замечаний актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счетами - фактурами подрядчика. 

Третье лицо - ООО "СМК-строй" согласно отзыву на заявление от 17.04.2023 №042/04-23, дополнительным пояснениям к нему, считает, что требования учреждения подлежат удовлетворению, поскольку в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 №336 (ред. от 01.10.2022) "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля" - внеплановые проверки проводятся в исключительных случаях при угрозе причинения вреда жизни и тяжкого вреда здоровью граждан, угрозе обороне страны и безопасности государства, а также при угрозе возникновения чрезвычайных ситуаций. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2022 №665 правительство Российской Федерации ввело мораторий до 01.01.2023 на проверки Федеральным казначейством (его территориальными органами) ГРБС, РБС, ПБС, в т.ч. государственных (муниципальных) заказчиков. Высшим исполнительным органам государственной власти субъектов Российской Федерации, местным администрациям также рекомендовано ограничить проведение проверок. Таким образом, законодательные основания для инициирования внеплановой проверки у Управления отсутствовали. 

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.3 контракта работы на объекте выполнялись в соответствии с проектной документацией, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт «СевЗапинжТехнология» (далее - проект), техническим заданием (приложение №1 к контракту), положениями к контракту, СНиПами, ГОСТами и иными государственными ведомственными нормами, и правилами. 

Согласно пояснительной записке проектной документации (шифр №24/2016-ПЗ том 1.1) конструкция дорожной одежды проезжей части по основному ходу и выездов: -асфальтобетон горячий плотный мелкозернистый тип Б марки II на вязком битуме БНД и БН 90/130 по ГОСТ 9128-2009 - 0,05 м. 

С 01.06.2020 года введен в действие ГОСТ Р 58406.2-2020 "Дороги автомобильные общего пользования. Смеси горячие асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия", согласно пункту 8.2.2. которого, для приемки и оценки соответствия асфальтобетонного слоя требованиям настоящего стандарта отбирают керны (вырубки) из устроенного слоя асфальтобетона в соответствии с ГОСТ Р 58407.5-2019. При этом, отбор кернов (вырубок) следует производить из слоя асфальтобетона не ранее, чем через 24 часа после его уплотнения, и не позже открытия движения при строительстве и реконструкции, а также, не позднее 14 суток после открытия движения при капитальном ремонте и ремонте автомобильной дороги. 

При комиссионном обследовании объекта, выполненным ФКУ «ЦОКР», отбор кернов устроенного асфальтобетонного покрытия и их испытания выполнены по истечении более 2-х лет с момента выполнения работ; не применены допустимые отклонения по толщине слоя асфальтобетона относительно проектных значений в соответствии с ГОСТом. В пункте 11 на стр.39 заключения, согласно пояснительной записке проектной документации, в конструкции дорожной одежды проезжей части верхний и нижний слой - асфальтобетон горячий плотный мелкозернистый тип Б марки II по ГОСТ 9128-2009. В пункте 12 на стр.40 нормативные материалы, используемые для проведения экспертизы - ГОСТ 9128-2013. Соответственно, для проведения экспертизы должен был быть применен ГОСТ, указанный в контракте. 

Со времени устройства покрытия (сентябрь 2019 года) - прошло три года. Асфальтобетон в процессе работы в дорожном покрытии подвергается воздействию комплекса атмосферных факторов и во времени изменяет свои свойства. При старении асфальтобетона в слое дорожного покрытия под воздействием кислорода воздуха, температурных условий и воды ярко проявляется четыре основных стадии этого процесса: упрочнение структуры, ее стабилизация, начало развития деструкционных процессов и разрушение. Длительность каждой стадии, определяется многими факторами: технологией приготовления смесей и ее параметрами, происхождением, свойствами и зерновым составом минеральных материалов, характером взаимодействия вяжущего с поверхностью минеральных материалов, режимом технологии уплотнения смесей, интенсивностью движения транспортных средств и степенью их удельного давления на покрытие, климатическими региона и др. 

Кроме того, обращает внимание суда на то, что нижний слой асфальтового покрытия был уложен в 2019 году и дорога была открыта для эксплуатации без верхнего слоя на протяжении 9 месяцев, так как проектом не предусмотрено устройство объезда, соответственно, проезд был открыт, в том числе для тяжелой техники, грейдеров, грузового транспорта; в июле 2020 года была произведена укладка верхнего слоя. Отсутствие объезда в проекте привело к эксплуатации незавершенного строительством объекта. Решение эксплуатировать дорогу на стадии незавершенного строительства было принято администрацией совета п.Красное и администрацией НАО, в нарушение проекта производства работ и строительным нормам. 

Таким образом характеристики по взятым пробам в сентябре 2022 года у асфальтобетонного покрытия выполненного в 2019 году, июне 2020 года, не могут соответствовать требованиям по коэффициенту уплотнения, водонасыщению требованиям, указанным в ГОСТ и СП к готовому асфальтобетонному покрытию, в связи с отсутствием стандартизированных показателей изменения характеристик асфальтобетонного покрытия в период эксплуатации. 

Следовательно, определить характеристики асфальтобетонного покрытия на момент его укладки, а равно сдаче в эксплуатацию не представляется возможным, поскольку  такая технология отсутствует, а значит проведенные результаты испытания асфальтобетонного покрытия нельзя считать достоверными. Результат испытаний не учитывает возможные изменения толщины слоя и физических показателей асфальтобетона произошедшие за период эксплуатации, климатических факторов (переходов через «0»), старение битума, характер движения по участку. Не указано как выполнено определение зернового состава. 

При приемке работ по устройству дорожной одежды объекта произведен осмотр и входной контроль материалов, сделаны соответствующие замеры, которые оформлены актами скрытых работ, что соответствует требованиям проектной документации и контракту. 

При комиссионной проверке в период производства работ были проведены результаты испытания смесей, которые оформлены Протоколом результатов испытаний образцов из асфальтобетона №347/1 от 28.06.2020, проведённых по ГОСТ 12801-98 ООО «Центр Строительных Испытаний «Тест Констракшн» для заказчика ООО «СМК-строй» (дата проведения испытания - 28.06.2020), по результатам которых установлено: толщина слоев образцов соответствует требованиям, водонасыщение образцов соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012; а также Протоколом результатов испытаний образцов из асфальтобетона №303/1 от 30.06.2020, проведённых по ГОСТ 12801-98 ООО «Центр Строительных Испытаний «Тест Констракшн» для заказчика ООО «СМК-строй» (дата проведения испытания - 30.07.2020), по результатам которых установлено: толщина слоев образцов соответствует требованиям, водонасыщение образцов соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012. 

ООО «Центр Строительных Испытаний «Тест Констракшн» имеет право на проведение соответствующих исследований, что подтверждается аттестатом аккредитации, представленным в материалы дела. Оспаривание результатов испытаний, как правило производится в течение трех месяцев. 

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены контрактом, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Никаких заявлений со стороны заказчика (учреждения) на качество асфальтового покрытия, его толщину или плотность заявлено не было. Объект принят в эксплуатацию без замечаний. 

При этом ООО «СМК-строй» обращает внимание суда на то, что все дороги региона построены с использованием асфальтобетонной смеси единственного завода. Альтернативный выбор в регионе отсутствует, осуществить доставку другого материала не представляется возможным. Коэффициент уплотнения и качество асфальтобетона в образцах, отобранных для исследования в 2020 году перед приемкой объекта соответствуют условиям СП 78.13330.2012, а зерновой состав удовлетворяет условиям ГОСТ 9128-2013 для типов А и Б и контрактной документации. 

Кроме того, в настоящее время методы испытания физико-механических свойств, определения зернового состава и оценки соответствия асфальтобетона, находящегося в эксплуатации, отсутствуют. ГОСТ 9128-2013 распространяется только на изготовление асфальтобетонных смесей.

Таким образом, характеристики по взятым пробам в 2022 году у асфальтобетонного покрытия, выполненного в 2019 и 2020 годах не могут соответствовать требованиям по коэффициенту уплотнения, водонасыщению требованиям, указанным в ГОСТ и СНиП к готовому асфальтобетонному покрытию. 

В связи с отсутствием стандартизированных показателей изменения характеристик асфальтобетонного покрытия в период эксплуатации, оценка состояния асфальтобетонного покрытия – теоретически может проводится на основе анализа полученных лабораторных исследований и визуального осмотра дорожного покрытия на наличие деформаций и разрушений, однако, при визуальном осмотре покрытия никаких деформаций обнаружено не было. Дорога выполняет свои функции, безопасные условия движения обеспечены, соответственно, дорога построена из качественных материалов с соблюдением технологии при изготовлении асфальтобетонной смеси и технологии при укладке смеси в дорогу и уплотнению, что подтверждается проведенными результатами испытаний и паспортами качества. Несмотря на агрессивную среду, дорога не утратила первоначальных заложенных в 2020 году свойств. 

При определении толщины слоя в трех местах и более толщина слоя определяется как среднее арифметическое значение толщины вырубок, отобранных в каждом месте, при этом значение толщины вырубок, отобранных в каждом месте, не должно превышать допустимого отклонения для единичного измерения. Единичные замеры по минимальному краю – не допускаются. 

Как показывает практика обследований различных объектов, обеспечить выполнение требований СНиП 3.06.03-85 в части максимально допустимых отклонений по толщине слоев дорожной одежды относительно проектных данных очень сложно, а требований СП 78.13330.2012 – практически невозможно, но отклонения по толщине слоев в 10% являются допустимыми даже по СП 78.13330.2012. 

Выполнение работ по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли выполнены подрядчиком в полном объеме, согласно утвержденной проектной (рабочей) документации и условиям контракта. Факт соответствующего выполнения работ, помимо акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2020 №30, отражен в акте скрытых работ от 25.07.2020 №О-01. 

Согласно статье 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Проектная и рабочая документация допущена учреждением к производству работ с подписью ответственного лица путем простановки штампа «В производство работ». 

При разработке проектной документации проектной организацией не учтено, что насыпь, в период весеннего паводка (разлив прилегающих озер Паемское и Захребетное), затапливается водой, в связи с чем растительный грунт за 2 года вымывается практически полностью. Указанная информация не могла быть известна ООО «СМК-строй» на момент заключения контракта или в период его исполнения. В данном случае ответственность за ненадлежащее составление технической документации находится в зоне ответственности проектировщика. ООО   «СМК-строй»  выполнило   работы  по устройству насыпи в строгом соответствии с проектом. Работы приняты и оплачены. 

О всех случаях обнаруженных нарушений проектной документации при реализации контракта, выполнения отдельных видов работ согласно требованиям СНиП заказчик делает соответствующую запись в журнале производства работ или выдает предписание. Записи в журнале производства работ, отражающие несоответствие объемов при устройстве насыпи – отсутствуют. Устройство растительного грунта толщиной 20см с последующим засевом газонной травой подтверждается Актом скрытых работ и фотоотчетом разных периодов времени. 

При наличии претензий к качеству выполненных работ, с учетом установленного договором гарантийного срока по выполненным работам, наличие каких-либо претензий заказчика к работам должно быть перед подрядчиком раскрыто полно и своевременно, чтобы последний имел возможность либо заявить возражения, либо принять меры к устранению таких недостатков, если они не обусловлены эксплуатационным использованием объекта. Предъявление претензий по почвенно-растительному слою не является скрытым недостатком. 

Выполнение работ по устройству газонов также подтверждается фотоматериалами. Фотоотчет этапов строительства является дополнительным контролем и надлежащим доказательством факта выполненных работ, в частности, если информация, размещенная на фото подтверждается иными письменными доказательствами и документами, такими как Акты скрытых работ, подписанные сторонами контракта. Основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ. 

Более подробно позиция лиц, участвующих в деле, изложена в заявлении, письменных отзывах на заявление, письменных пояснениях и дополнениях, представленных в материалы дела. 

Лица, участвующие в деле, о дате и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Судебное заседание, с учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проводится в отсутствие представителей третьих лиц - ООО НТЦ "ЭксиМ", ФКУ "ЦОКР" и департамента, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. 

В судебном заседании представитель заявителя настаивала на заявленных требованиях по доводам, изложенным в заявлении. Представитель ООО "СМК-строй" поддержала позицию учреждения. Представитель Управления в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, по доводам, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к нему. 

Исследовав материалы дела, доводы заявления, возражения, относительного заявленных требований, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказами Управления в отношении учреждения проведена внеплановая выездная проверка осуществления расходов федерального бюджета на реализацию национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" в части реконструкции участка автомобильной дороги г.Нарьян-Мар - п.Красное, км 39+64 - км 41+148, протяженностью 1,508км за период с 01.01.2019 по 31.12.2020.

По результатам проверки 25.10.2022 составлен акт внеплановой выездной проверки, в котором отражено, в том числе, нарушение пункта 1 части 1 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ "О бухгалтерском учете", пунктов 1.1, 1.3, 3.1.9, 4.7  государственного контракта от 10.06.2019 №0384200001619000058 и пункта 34 раздела 6 технического задания (приложение №1 к государственному контракту от 10.06.2019 №0384200001619000058) с ООО "СМК-строй", приняты и оплачены фактические невыполненные объемы работ и материалов (толщины слоев дорожной одежды не соответствуют требованиям проектной документации) на общую сумму 584 281 руб. (пункт 2 представления); приняты и оплачены фактически невыполненные работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газонов с внесением растительной земли слоем 15 см механизированным способом и вручную на сумму 1 027 298 руб. 84 коп. (пункт 3 представления);  принята и оплачена стоимость нижнего слоя асфальтобетонного покрытия площадью 9613 кв.м, не соответствующего по качеству условиям государственного контракта от 10.06.2019 №0384200001619000058 и проектной документации на сумму 6 769 033 руб. 59 коп. (пункт 4 представления), а также в части устранения нарушений, указанных в пунктах 2, 3 и 4 представления путем возврата средств в общей сумме 8 380 613 руб. 43 коп. в срок до 01.05.2023. 

В связи с выявлением указанных нарушений Управлением в адрес учреждения направлено представление от 17.01.2023 №24-35-69/47-1-дсп, согласно которому указанные нарушения вошли в пункты 2, 3 и 4 оспариваемого представления.

Не согласившись с представлением от 17.01.2023 в оспариваемой части учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Исследовав письменные материалы по делу, оценив доказательства, представленные в материалы дела, заслушав доводы представителей сторон в ходе судебного разбирательства по делу, суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований, в силу следующего. 

Статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. 

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. 

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов. 

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя. 

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №6, Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица. 

Предметом доказывания в настоящем деле является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

То есть, заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствует оспариваемое решение; какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя; какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом. 

Ответчик, в свою очередь, на основании статей 189, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать: наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта; наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта; соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту. 

Представление, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. 

Согласно пунктам 1 и 4 Положения о Федеральном казначействе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2004 №703, Федеральное казначейство (Казначейство России) является федеральным органом исполнительной власти (федеральной службой), осуществляющим в соответствии с законодательством Российской Федерации правоприменительные функции, в том числе по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, проведению анализа исполнения бюджетных полномочий органов государственного (муниципального) финансового контроля, являющихся органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (органами местных администраций). 

Федеральное казначейство осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы Согласно пункту 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Пунктом 1 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) предусмотрено, что исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим законом, в том числе: 1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта; 2) оплату заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при исполнении, изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта. 

Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, результаты отдельного этапа исполнения контракта, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей (пункт 2 статьи 94 Закона №44-ФЗ).

Заказчик обязан осуществлять контроль за исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 1 статьи 101 Закона №44-ФЗ). 

Из материалов дела следует, что между учреждением и ООО "СМК-строй" 10.06.2019 был заключен государственный контракт №0384200001619000058 на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги г.Нрьян-Мар - п.Красное, км 39+64 - км 41+148 (далее - объект, автомобильная дорога).

В ходе проведенной проверки Управлением внеплановой выездной проверки осуществления расходов федерального бюджета на реализацию национального проекта "Безопасные и качественные автомобильные дороги" в части реконструкции объекта, протяженностью 1,508 км, выявлено, что заказчиком допущены выявленные нарушения.

В рамках контрольного мероприятия Управлением проведена экспертиза строительных материалов (асфальтобетон), использованных для устройства асфальтобетонных слоев нижнего слоя покрытия (НСП), верхнего слоя покрытия (ВСП) на объекте в рамках государственного контракта от 10.06.2019 №0384200001619000058.

Суд соглашается с выводами заявителя о незаконности и необоснованности оспариваемого представления Управления в оспариваемой части пункта 1, принятия и оплаты заявителем фактически невыполненных объемов работ и материалов на сумму 7 353 314 руб. 59 коп. (584 281 + 6 769 033 руб. 59 коп.), на основании следующего. 

В соответствии с приказами Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 15.05.2020 №191-ст и от 15.05.2020 года №192-ст «Об утверждении национального стандарта Российской Федерации», утверждены национальные стандарты ГОСТ Р 58406.1-2020 «Дороги автомобильные общего пользования. Смеси щебеночно - мастичные асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия» с датой введения в действие 01.06.2020 и ГОСТ Р 58406.2- 2020 «Дороги автомобильные общего пользования. Смеси горячие асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия» с датой введения в действие 01.06.2020, чем и должно было руководствоваться ООО НТЦ «ЭксиМ» при отборе кернов и проведении испытаний. 

Отбор кернов из конструктивных слоев дорожной одежды осуществлялся с нарушениями требований нормативных документов, а именно: в нарушение требований пункта 8.2.2 ГОСТ Р 58406.1-2020 «Дороги автомобильные общего пользования. Смеси щебеночно-мастичные асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия» и подпункта 8.2.2 ГОСТ Р 58406.2-2020 «Дороги автомобильные общего пользования. Смеси горячие асфальтобетонные и асфальтобетон. Технические условия», которые в соответствии с письмом от 04.06.2020 года № 01-25/16409 Федерального дорожного агентства являются правопреемниками предварительного национального стандарта (далее - ПНСТ) 183-2019, предварительного национального стандарта 184-2019. Фактический отбор проб специалистом ООО НТЦ «ЭксиМ» осуществлен после интенсивной эксплуатации дороги в течении 21 месяца, в том числе и в зимний период, в результате чего под воздействием нагрузок от движущегося транспорта происходит частичное дробление зерен, что приводит к изменению состава асфальтобетона. 

Согласно пункту 3.4 ГОСТ 33220-2015 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию» «эксплуатационное состояние дороги» - состояние дороги, которое характеризуется транспортно-эксплуатационными показателями конструктивных элементов дорог, дорожных сооружений и элементов обустройства, изменяющихся при ее эксплуатации при воздействии транспортных средств и метеорологических условий. 

Оценка толщины конструктивных слоев дорожной одежды осуществлена без учета ее изменения в процессе эксплуатации, воздействия транспортных средств и метеорологических условий. 

В нарушение требований раздела 4 ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды», не осуществлен мониторинг состояния дорожной одежды в процессе эксплуатации. 

Износ покрытия в процессе эксплуатации из-за истирания щебня верхнего слоя покрытия, приводит к изменению его толщины. В соответствии с ГОСТ Р 58349-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Методы измерения толщины слоев дорожной одежды» среднее значение толщины слоев при разрушающем методе контроля принимают для каждого участка как среднеарифметическое значение для каждого слоя по всем кернам, образцам и пробам на всей длине измеряемого участка автомобильной дороги с точностью до 1 мм. 

В соответствии с требованиями нормативных документов ГОСТ Р 58406.1-2020 и ГОСТ Р 58406.2-2020 производить отбор кернов из слоя асфальтобетона, щебеночномастичного асфальтобетона необходимо не ранее чем через 24 часа после его уплотнения и не позже открытия движения при строительстве и реконструкции. 

В соответствии с действующей нормативно-технической документацией допустимые отклонения по толщине верхнего слоя покрытия согласно пункта 8.2.5 ГОСТ Р 58406.1-2020 составляют: - при определении толщины по единичным измерениям отклонения в меньшую сторону - не более 20%; - при определении толщины слоя в трех местах и более отклонения в меньшую сторону - не более 15%. При определении толщины слоя в трех местах и более толщина слоя определяется как среднее арифметическое значение толщины кернов (вырубок), отобранных в каждом месте, при этом значение толщины кернов (вырубок), отобранных в каждом месте, не должно превышать допустимого отклонения для единичного измерения. Единичные измерения - это измерения толщины кернов (вырубок), отобранных в одном месте. При обработке результатов замеров толщины верхнего слоя покрытия, устроенного из ЩМА-11 согласно Приложения № 1 к протоколу испытаний №21/07/021-1 от 01.07.2021 года, среднее значение толщины составляет 3,958 см, при допускаемом отклонении 15 % от проектного (0,6 см). Отклонение по толщине единичных измерений 15 не превышает 20 % (0,8 см), что соответствует требованиям пункта 8.2.5 ГОСТ Р 58406.1- 2020. По результатам отбора имеются керны с толщиной более четырех сантиметров, например: точка 3 - 4,5 см, точка 6 - 5,2см, точка 7 - 5,0 см, точка 22 - 4,8 см, что свидетельствует о перерасходе материала, который к приемке не предъявлялся и не оплачивался. 

В соответствии с действующей нормативно-технической документацией допустимые отклонения по толщине для нижнего слоя асфальтобетонного покрытия согласно пункта 8.2.5 ГОСТ 58406.2-2020 составляют: - при определении толщины по единичным измерениям отклонения в меньшую сторону - не более 20%; - при определении толщины слоя в трех местах и более отклонения в меньшую сторону - не более 15%. 

В связи с нахождением объекта в эксплуатации, произошло истирание слоя покрытия. Отбор кернов произведен по ГОСТ 58407.5-2019 «Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный. Методы отбора проб из уплотненных слоев дорожной одежды», что указано в акте отбора проб вырубок асфальтобетона от 07.09.2022. 

Метод отбора проб согласно акту от 07.09.2022 - Husqvarna K 970; общее количество точек отбора проб: 4 точки 30Х30 см; образцы отобраны с использованием оборудования - Husqvarna K 970; цель отбора - определение показателей физико-механических свойств асфальта. Таким образом, отбор кернов произведен с применением бензореза вместо керноотборника. 

Экспертом ООО НТЦ "ЭксиМ" нарушены правила привязки к местности мест отбора проб - места отбора проб устанавливаются по пикетам, для возможности проведения повторной или дополнительной экспертизы, в нарушение установленных норм такая привязка места отбора проб не произведена, что нарушает права как заказчика, так и подрядчика.

Шаг отбора проб, места отбора проб в акте от 07.09.2022 не обозначены; установление наличия или отсутствия перерасхода асфальтобетонной смеси оценивалось по результатам измерения толщины слоев асфальтобетона с распространением результата на весь объем выполненных работ на объекте.

В ходе судебного разбирательства представителями заявителя и ООО "СМК-строй"  представлены в качестве консультативной помощи ответы Федерального автономного учреждения Федерального дорожного агентства "Российский дорожный научно-исследовательский институт" (ФАУ "РОСДОРНИИ") на поставленные заявителем вопросы по вопросам применения нормативно-технической базы и правовых актов Российской Федерации, согласно которым на вопрос учреждения - Существует ли утвержденная методика определения качества асфальтобетонного покрытия, находящегося в длительной (более двух лет) эксплуатации в северной климатической зоне? был дан ответ - специалистам ФАУ "РОСДОРНИИ" не известно о существовании методики определения качества асфальтобетонного покрытия, находящегося в длительной (более двух лет) эксплуатации в северной климатической зоне (на вопрос 7); на вопрос учреждения - Если нарушены ГОСТ 12801-98 и ГОСТ 58407.5-2019 можно ли считать результаты проведенных испытаний недостоверными? ответ - если нарушены требования ГОСТ 12801-98 ... и ГОСТ Р 58407.5-2019, то результаты испытаний, проведенные с нарушениями требований ГОСТов считаются недостоверными.

Суд соглашается с доводами заявителя о том, что принятая Управлением финансовая оценка не может быть положена в основу оспариваемых в представлении выводов. 

Суд считает, что общая стоимость работ и материалов по устройству НСП и ВСП также не может быть пересчитана с учетом допускаемых отклонений ГОСТ 58406.1-2020 и ГОСТ 58406.2-2020, поскольку площадь на которую распространяется отклонение по толщине необходимо устанавливать путем ограничения дефектного участка с отбором дополнительных кернов с шагом порядка 5 метров. ГОСТ Р 58406.2-2020 распространяется на смеси горячие асфальтобетонные и асфальтобетон и устанавливает требования к ним, а также к исходным материалам для их приготовления. ГОСТ Р 58406.2-2020 разработан для приемки работ, а не для определения размеров ущерба, о чем говорит пункт 8.2.2 «Для приемки и оценки соответствия асфальтобетонного слоя требованиям настоящего стандарта отбирают керны (вырубки) из устроенного слоя асфальтобетона в соответствии с ГОСТ Р 58407.5. 

При этом, отбор кернов (вырубок) следует производить из слоя асфальтобетона не ранее, чем через 24 часа после его уплотнения, и не позже открытия движения при строительстве и реконструкции, а также, не позднее 14 суток после открытия движения при капитальном ремонте и ремонте автомобильной дорог». 

Площадь, на которую распространяется отклонение по толщине, необходимо устанавливать путем ограничения дефектного участка с отбором дополнительных кернов с шагом порядка 5 метров.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия выявленных недостатков на объекте, в том числе неустранимые. Объект передан в эксплуатацию на основании Разрешения от 16.12.2020 №RU83000-24-2020, замечания от эксплуатирующей организации отсутствуют. 

Даже при условии, что по результатам проб выявлено отклонение от проектной толщины, необходимо было достоверно установить истинную площадь, на которую могло распространяться отклонение. Ограничение дефектного участка устанавливается путем отбора дополнительных кернов, что не было сделано экспертами ООО НТЦ «ЭксиМ», а значит финансовая оценка выполнена некорректно. ГОСТ Р 58406.1-2020 и 58406.2-2020 разработаны для приемки работ, а не для определения размеров ущерба. 

Оценивая доводы ответчика, суд приходит к выводу, что относимых доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено, поскольку Управлением поставлены некорректные вопросы экспертам ООО НТЦ «ЭксиМ», в том числе без учета эксплуатации дорожного полотна. В нарушение требований раздела 4 ГОСТ Р 58349-2019 не учтен износ как верхнего, так и нижнего слоев асфальтобетона в процессе эксплуатации. При этом следует отметить, что специалисты ООО НТЦ «ЭксиМ» анализировали документацию и владели данной информацией. 

С целью определения толщин конструктивных слоев асфальтобетонного покрытия пробы должны быть взяты в соответствии с требованиями ГОСТ Р 58406.1-2020, ГОСТ Р 58406.1-2020, ГОСТ 59120-2021 (п.8.1), а не ГОСТ Р 58407.5-2019 (положения пунктов по допустимым отклонениям – одинаковые во всех указанных стандартах). 

Материалы экспертного заключения не содержат информацию о лабораторном разделении кернов, не определен и не зафиксирован слой износа дорожного покрытия, что заведомо искажает данные. 

Заключение содержит сведения о недостижении предела прочности при сжатии при температуре 0°С. Обязательным требованием, нормируемым ГОСТ 9128-2013, который указывается в паспорте и сертификате – это предел прочности при сжатии при температуре 50°С и 20°С. Смесь с данными характеристиками и выдавал завод-изготовитель. В регионе нет другого завода, а значит проектная организация обязана при проектировании была это учитывать. Асфальтобетон в дорожном покрытии, кроме воздействия автомобилей, подвергается воздействию атмосферных и талых вод (что касается именно нижнего слоя). Вода проникает в поры асфальтобетона и ослабляет со временем взаимную связь минеральных материалов с пленкой вяжущего вещества, что в процессе эксплуатации и происходит. Определение данного показателя через три года эксплуатации нижнего слоя именно показал это значение, которое может использоваться только в качестве мониторинга состояния покрытия. Критическая относительная деформация не измерялась. Показатель прочности при 0°С лишь косвенно характеризует трещиностойкость асфальтобетона при низкой температуре. Так как деформация асфальтобетона в ходе контрольного мероприятия не установлена, соответственно, дорога выполняет свои функции и имеет потребительскую ценность, с учетом естественного эксплуатационного износа. 

Перерасчет стоимости выполненных работ по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли не может быть произведен. Данные сведения установлены визуальным осмотром. Все работы выполнены в полном объеме, что подтверждено исполнительной документацией и фотоматериалами. При осмотре объекта не учтено, что он сдан в эксплуатацию, которая несет ответственность за правильное содержание объекта. В отзыве на заявление ООО "СМК-строй" предоставлен подробный фотоотчет о выполненном объеме работ; фотофиксация произведена в разные периоды времени (зима, осень, лето), что, по мнению суда, является подтверждением факта выполнения работ на объекте подрядчиком. 

Управление в своих пояснениях ссылается на некачественно разработанный проект, который не учитывает рельефных особенностей местности и возможное затопление прилегающей к дороге территории. Данная информация не подтверждается материалами дела, а производить переоценку качества проектной документации ответчик не вправе, так как не обладает такими функциями. Все планировочные решения были согласованы на стадии проектирования, что подтверждается письмом №169 от 08.02.2017. 

Сведения об устройстве откосов, дорожной одежды, и приемке скрытых работ кратко описаны в разделе проекта ШИФР 4/2016-ОПЗ, с учетом сведений инженерно-геологических изысканий и сведений о возможных зонах затопления. Геологические и гидрометеорологические изыскания выполнены в полном объеме, отмечено, что опасными гидрометеорологическими явлениями являются дождевые осадки слоем более 50мм и суточный максимум 82мм (среднее наблюдаемое значение в регионе - 52мм), а также подъем уровня воды с затоплением поймы на глубину свыше 1м. Малые водотоки данной части НАО не изучены, что не позволяет сделать выводы о затопляемости участка дороги и полосы отвода. 

Насыпь, в период весеннего паводка (разлив прилегающих озер Паемское и Захребетное), затапливается водой. Для отвода воды устроена водоотводная труба. Подрядчик сдал работы надлежащего качества в объеме, предусмотренном проектом. Ответственность за дальнейшее содержание дороги и полосы отвода лежит на службе эксплуатации. Если эксплуатирующая организация закрывает проход водоотводной трубы, то результатом будет являться затопление и обрушение насыпи; заказчик и подрядная организация за это не могут нести ответственность. 

Фиксация данного факта не может являться основанием для проведения перерасчета стоимости выполненных, согласно государственному контракту работ. Предъявление претензий по почвенно-растительному слою не является скрытым недостатком, который не мог быть обнаружен при сдаче выполненных работ и введении объекта в эксплуатацию.

Соответственно, суд приходит к выводу, что финансовая оценка выявленных Управлением нарушений по оспариваемым эпизодам, при изложенных обстоятельствах некорректна.

Представление следует считать законным, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и по своему содержанию позволяет лицу однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения и совершить действия по его устранению. В противном случае, представление возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществлении своей деятельности. 

Оценка оспариваемого представления на соответствие действующему законодательству должна осуществляться в том виде и по тем основаниям, как они изложены в данном ненормативном правовом акте, а не как трактует их надзорный орган на стадии судебного обжалования, поскольку в ином случае указанное позволяет ему субъективно оперировать сведениями и данными, размывая четкие основания вынесенного акта общими рассуждениями, что недопустимо при властно-распорядительных отношениях. 

Из перечисленных норм следует, что обязательным условием выдачи любого ненормативного правового акта (представление, предписание) является установленный в ходе проверки факт нарушения проверяемым лицом требований законодательства. При этом такой акт должен содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы. 

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Это означает, что стороны в арбитражных судах обязаны сами защищать свои интересы: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, а также осуществлять иные действия для защиты своих прав. 

 Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Управлением не опровергнуты доводы заявителя и ООО "СМК-строй", не представлено достаточных доказательств в подтверждение занимаемой позиции.

Действующим бюджетным законодательством не предусмотрена возможность взыскания предполагаемого размера ущерба. Взыскание недоказанных и предполагаемых сумм приведет к возникновению на стороне взыскателя неосновательного обогащения.

Таким образом, в пункте 1 представления Управление не обоснованно указало учреждению на устранение нарушений, указанных в пунктах 2, 3 и 4 представления, а именно пункта 1 части 1 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ "О бухгалтерском учете", пунктов 1.1, 1.3, 3.1.9, 4.7  государственного контракта от 10.06.2019 №0384200001619000058 и пункта 34 раздела 6 технического задания (приложение №1 к государственному контракту от 10.06.2019 №0384200001619000058) с ООО "СМК-строй". 

Иные доводы, реплики и суждения участников процесса также были предметом судебного разбирательства, однако не повлияли на рассмотрение настоящего спора по существу. 

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое представление Управления в оспариваемой заявителем части, является незаконным и необоснованным и нарушающим права заявителя, противоречит требованиям законодательства, в связи с чем, заявленные требования учреждения подлежат удовлетворению в полном объеме.  

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. 

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения, исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу. 

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. 

Выбирая восстановительную меру, суд должен исходить из конкретной ситуации, применяемая восстановительная мера должна: соответствовать существу спора и касаться именно его предмета; быть адекватной возможностям и потребностям каждой из сторон; способствовать реальному восстановлению прав лица, чьи права были нарушены и быть направленной на устранение именно того нарушения, которое обсуждалось в ходе судебного спора. 

При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела. 

При таких обстоятельствах, суд считает необходимым обязать Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя с учетом норм действующего законодательства и в пределах его полномочий. 

Руководствуясь статьями 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

признать недействительным, проверенное на соответствие Бюджетному кодексу Российской Федерации, представление от 17.01.2023 №24-35-69/47-1-дсп, принятое Управлением Федерального казначейства по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в отношении Казенного учреждения Ненецкого автономного округа «Централизованный стройзаказчик» в части пункта 1 об устранении нарушений, указанных в пунктах 2, 3, 4 описательной части представления.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов  заявителя.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

 

Судья

 

В.А. Калашникова