АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

18 апреля 2018 года

 

Дело № А33-711/2018

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена  11 апреля 2018 года.

В полном объеме решение изготовлено 18 апреля 2018 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г.,

рассмотрев в судебном заседании дело по  заявлению Администрации закрытого административно-территориального образования город Железногорск (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения и предписания  от 04.12.2017 № 1965

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Горавтотранс»,

при участии:

от заявителя: ФИО1 на основании доверенности от 05.03.2018 № 01-50/55;

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2, с использованием средств системы аудиозаписи, 

 

установил:

Администрация закрытого административно-территориального образования город Железногорск (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик) о признании незаконным и отмене решения и предписания  от 04.12.2017 № 1965.

Заявление принято к производству суда. Определением от 22.01.2018 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Горавтотранс» (662972, 

<

...>).

Суд заслушал объяснения лица, участвующего в деле, присутствующего в судебном заседании по поводу заявленных требований. Представитель заявителя поддержал заявление в полном объеме.

 

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

20.11.2017 заказчиком - Администрацией ЗАТО г. Железногорск объявлен электронный аукцион «Выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам пассажиров и багажа на муниципальных маршрутах на территории ЗАТО Железногорск». Извещение 0119300038917000129  размещенного на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - оператор электронной площадки).

07.12.2017 состоялось заседание аукционной комиссии на которой было установлено, что по окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе не подано ни одной заявки. На основании части 16 статьи 66 Закона о контрактной системе аукцион признан несостоявшимся. Данные обстоятельства отражены в протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 07.12.2017.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «Горавтотранс» на действия заказчика. Из содержания жалобы следует, что, что при формировании аукционной документации заказчиком были допущены нарушения положений Закона о контрактной системе, а именно в один лот включены все автобусные маршруты на территории ЗАТО Железногорск.

Рассмотрев указанную жалобу, Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере размещения закупок (далее - Комиссия) приняла решение № 1965 от 04.12.2017 о признании жалобы обоснованной, на основании указанного решения заказчику было выдано предписание № 1965 от 04.12.2017. В соответствии с выданным предписанием, организатору торгов надлежало устранить нарушения законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров путем «аннулирования определения исполнителя – электронного аукциона».

14.12.2017 размещено извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании предписания антимонопольного органа.

Не согласившись с решением № 1965 от 04.12.2017 и выданным на его основании предписанием № 1965 от 04.12.2017, администрация ЗАТО г. Железногорск обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

 

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с положениями частей 1, 3 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование действий (бездействия) в указанном  порядке  допускается в любое время после размещения в единой информационной системе плана закупок, но не позднее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, в запросе котировок, протокола запроса предложений. Жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

При этом, пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе под участником закупки понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Из правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 N 11323/12, от 27.09.2011 N 3913/11, от 22.11.2011 N 6274/11, следует, что участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения. Ограничение, в силу которого только участник размещения заказа имеет право подавать жалобу на действия (бездействие) заказчика, возникает после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Поступившая в Красноярским УФАС жалоба ООО «Горавтотранс» вышеописанным требованиям соответствовала, была подана с соблюдением предусмотренного законом срока, в связи с чем обоснованно принята антимонопольным органом к рассмотрению по существу в порядке статьи 105 Закона о контрактной системе.

Федеральная антимонопольная служба в соответствии с пунктами 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. 

Согласно пункту 5.3.9. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика. В соответствии с пунктом 7.7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, в полномочия территориального органа Федеральной антимонопольной службы входит, в том числе, рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Подпунктом 2 пункта 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ определено, что при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По пункту 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2012 № 498, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия принимает единое решение. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной или необоснованной.

В соответствии с пунктом 3.37 Административного регламента в случаях, если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «Горавтотранс» на действия заказчика. Из содержания жалобы следует, что при формировании аукционной документации заказчиком были допущены нарушения положений Закона о контрактной системе, а именно в один лот включены все автобусные маршруты на территории ЗАТО Железногорск. Рассмотрев указанную жалобу, Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере размещения закупок (далее - Комиссия) приняла решение № 1965 от 04.12.2017 о признании жалобы обоснованной, на основании указанного решения заказчику было выдано предписание № 1965 от 04.12.2017.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено и оспариваемое предписание выдано уполномоченным органом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Одной из форм размещения государственного заказа на поставку товаров, оказание услуг, выполнение работ является аукцион. В силу части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Как следует из материалов дела, 20.11.2017 заказчиком - Администрацией ЗАТО г. Железногорск осуществлено размещение информации о проведении электронного аукциона «Выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам пассажиров и багажа на муниципальных маршрутах на территории ЗАТО Железногорск». Извещение 0119300038917000129  размещенного на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (далее - оператор электронной площадки).

Предметом закупки в разделе «Объект закупки» информационной карты указано: выполнение работ связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам пассажиров и багажа на муниципальных маршрутах на территории ЗАТО Железногорск.

По мнению общества, подавшего жалобу в антимонопольный орган, заказчиком были необоснованно включены все автобусные маршруты ЗАТО Железногорск в один лот, что привело к необоснованному укрупнению лота и устранению конкуренции на рынке услуг автоперевозок.

Из оспариваемого решения следует, что УФАС по Красноярскому краю признал жалобу ООО «Горавтотранс» обоснованной, а заказчика, нарушившим требования статьи 64 Закона о контрактной системе по причине включения заказчиком при проведении закупки  в один лот всех автобусных маршрутов на территории ЗАТО Железногорск. Согласно тексту мотивировочной части оспариваемого решения в рассматриваемых действиях антимонопольным органом усмотрено нарушение статьи 64 Закона о контрактной системе и статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение указывает на то, что каждый маршрут регулярных пассажирских перевозок является отдельным товарным рынком исходя из утвержденного маршрута и карты соответствующего маршрута. Объединение в один лот всех маршрутов не является взаимозаменяемым товаром, так как один маршрут не сможет заменить в полной мере другой, а излишнее укрупнение лота в рассмотренном случае негативно повлияло на состояние конкуренции.

Вместе с тем, при принятии оспариваемого в рамках настоящего дела решения и выдаче предписания, антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно положениям пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в том числе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. Не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Статьёй 33 Закона о контрактной системе определены правила описания объекта закупки, которыми должен руководствоваться заказчик при подготовке аукционной документации.

В силу пункта 1 части 1 данной статьи описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

По смыслу статьи 33 Закона о контрактной системе, характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком исходя из цели заключения государственного (муниципального) контракта и соответствующих, определенных с учетом данных целей, потребностей заказчика. Заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают именно его потребностям.

Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по формированию документацию электронного аукциона путем такого описания объекта закупки, которое при условии соблюдения вышеприведенных требований будет отражать условия,  являющихся значимыми для заказчика, равно как и не предусмотрена обязанность заказчика обосновывать свои потребности, повлиявшие не формирование предмета закупки.  Изложенная позиция соотносится с выводами, нашедшими отражение в сложившейся судебной практике  (например,  Постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.12.2017 по делу №А33-3232/2017, от 10.10.2017 по делу №А33-631/2017, Определение Верховного суда Российской Федерации от 16.10.2017 №305-ЭС17-7844, Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

При этом, положения Закона о контрактной системе  не регулирует  вопросы, связанные с формированием лота  и не предусматривают запрета выставлять на торги единым лотом предлагаемые к поставке товара, которые в силу своей специфики могли бы быть и поделены на отдельные лоты. Также как описание предмета закупки, формирование лотов подлежит оценки с точки зрения  обусловленности их потребностями заказчика в каждом конкретном случае.

Ряд ограничений, действующих при организации и проведении торгов, установлен также и Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), определяющим организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Так, в соответствии с положениями статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Таким образом, положения части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещено при проведении торгов включать в один лот товары, работы, услуги, которых технологически и функционально не связаны с товарами, услугами, работами выполнение или оказание которых является предметом торгов.

Однако, исходя из буквального толкования содержания положений статьи 17 Закона о защите конкуренции следует, что установленный запрет на объединение в один лот распространяется только на те случаи, когда такие действия повлекли ограничение конкуренции.

В статье 4 Закона о защите конкуренции указано, что признаки ограничения конкуренции – это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Таким образом, исходя из анализа вышеприведенных норм следует, что заказчик самостоятельно формирует предмет закупки, а равно и состав  выставляемых на торги лотов с учетом требований антимонопольного законодательства, исходя из собственных нужд, обусловленных потребностями населения  в транспортном обслуживании, а также принципа эффективности расходования средств бюджета.  Данный ввод корреспондирует правовым подхода, нашедшим отражение в Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.11.2010 № 78-Г10-25, Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.05.2011 № 13371/10, Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации  от 21.10.2011 № ВАС-13032/2011, Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.12.2017 по делу А58-931/2017, Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.04.2013 по делу А33-10489/2012, Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.10.2015 по делу А05-15206/2014 и др.

При этом, положения статьи 6 Закона о контрактной системе устанавливают, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1 статьи 12 Закона).

Таким образом принципы обеспечения конкуренции и ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок являются равнозначными и подлежащими соблюдению в равной степени во всех случаях.

Более того, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов в целях удовлетворения государственных и муниципальных нужд, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. При этом включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах. Равно как и отсутствие интереса у хозяйствующего субъекта имеющего техническую возможность к участию в аукционе не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Условия аукционной документации, касающиеся определения объекта закупки, его объективных характеристиками сами по себе не могут быть признаны противоречащими Закону о контрактной системе либо антимонопольному законодательству, если антимонопольным орган не докажет, что соответствующее условие включено в документацию специально, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующего субъекту и фактически исключает возможность участия в торгах какого-либо иного лица. 

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии) не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о защите конкуренции. Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в судебной практике в частности в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), в Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, Постановлениях Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.10.2017 по делу А33-631/2017 от 28.11.2016 по делу А33-4048/2016,  от 01.07.2015 по делу А74-6580/2014, от 13.12.2016 по делу А33-2270/2016, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.01.2016 по делу А39-1435/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.05.2015 по делу А76-17760/2014, Постановление Арбитражного суда Московского круга от 04.10.2016 по делу А40-8724/2016 и др.),

 

В рассматриваемом случае, при объявлении аукциона на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам пассажиров и багажа, заказчиком в единый лот объединены все маршруты перевозок на территории муниципального образования ЗАТО Железногорск. В приложении 1 к Техническому заданию заказчиком установлено 19 маршрутов, на которых необходимо осуществлять регулярные перевозки с указанием различных промежуточных остановочных пунктах. Приложение 3 к техническому заданию содержит «Перечень транспортных средств, используемых для выполнения работ» согласно которому участнику закупки необходимо иметь в наличии 88 транспортных средств.

Как следует из пояснений заказчика, представленных в ходе судебного разбирательства, в рассматриваемом случае, объединение всех маршрутов в один лот обусловлено тем, что основная часть маршрутов являются нерентабельными или прямо убыточными,  наибольшая загруженность части маршрутов наблюдается в утреннее и вечернее время, в остальное же время – загруженность минимальна и расчетная прибыль отсутствует. Данный вывод подтвержден представленным в материалы дела отчетом о научно-исследовательской работе «Разработка программ и схем по планированию развития транспортной системы ЗАТО Железногорск», выполненным ООО «СтройИнвестПроект». Исходя из представленного отчета, например, маршрут №11 за 06.09.2017 (рабочий день) при прямом направлении имел посадку 1952 человек, при обратном 1371 человек. В то время как, например, на маршруте №33 за 25.09.2017 (рабочий день) при прямом направлении посадка составила 2 человека, при обратном направлении – 7 человек. При этом перед проведение закупки заказчиком организовано изучение рынка автобусных перевозов на территории муниципального образования и предприняты меры по оптимизации общей схемы движения регулярных перевозок с целью максимально возможного исключения их дублирования с одновременным обеспечением охвата услугами регулярных автобусных перевозок все территории муниципального образования.

Из приведенного выше отчета следует, что посадка на маршруты транспорта ЗАТО Железногорск является неравномерной, в связи с чем часть маршрутов потенциально может приносить доход лицу, осуществляющему перевозки, а другая часть маршрутов не является прибыльной, а исходя из количества проходимость человек будет являться убыточной. Исходя из того, что по результатам проведения торгов, перевозки будут осуществляться лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью (то есть деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от выполнения работы, реализация товара, услуги), то при разбивке маршрутов на разные лоты, маршруты имеющие малую проходимость, не будут востребованы у исполнителей услуг и сложится ситуация, когда часть маршрутов муниципального образования осуществляться не будет (ввиду отсутствия исполнителя услуги), что приведет к ущемлению прав и законных интересов жителей ЗАТО Железногорск, использующих такие нерентабельные маршруты.

Антимонопольным органом ни в ходе рассмотрения дела по жалобе участника торгов, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, приведенные Администрацией доводы и изложенные в заключении ООО «СтройИнвестПроект» выводы по результатам анализа маршрутной схемы движения ЗАТО Железногорск, не опровергнуты. Доводы и документы подтверждающие ошибочность расчетов рентабельности регулярных автобусных маршрутом не приведены. При этом, утверждение о возможности разделения объект закупки на два и более лотов  без ущерба для достижения целя обеспечения стабильности автобусных перевозок на территории муниципального образования - не мотивировано, какие-либо расчеты рентабельности при разделении на два и более лота не приведены, доказательства не представлены.

Вопросы организации обслуживания населения автомобильным транспортом на территории субъекта Российской Федерации в предмет исключительного и совместного ведения Российской Федерации, предусмотренные статьей 71 и статьей 72 Конституции Российской Федерации, не входят. Регулирование данных вопросов, согласно статье 73 Конституции Российской Федерации, относится к предмету исключительного ведения субъекта Российской Федерации.

Законодатель разделил государственные полномочия по организации транспортного обслуживания населения между муниципальным образованием, субъектом Федерации и федеральным органом исполнительной власти по управлению транспортом.

Согласно статье 6 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации в области местного самоуправления относятся правовое регулирование прав, обязанностей и ответственности органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления по предметам ведения субъектов Российской Федерации. В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 15 Федерального закона N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения муниципального района относятся создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения между поселениями в границах муниципального района.

Постановление Правительства Красноярского края от 27.12.2011 N 808-п утвержден порядок проведения конкурсов на право заключения договоров об организации регулярных пассажирских перевозок автомобильным транспортом по муниципальным, пригородным и межмуниципальным маршрутам, типовых договоров об организации регулярных пассажирских перевозок автомобильным транспортом по муниципальным, пригородным и межмуниципальным маршрутам и создании комиссии по проведению конкурсов на право заключения договоров об организации регулярных пассажирских перевозок автомобильным транспортом по пригородным и межмуниципальным маршрутам" начало действовать с 24.01.2012.

В соответствии с указанным порядком, в рамках решения вопросов местного значения по создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения между поселениями в границах муниципального района Администрацией ЗАТО Железногорск организовано проведение рассматриваемого электронного аукциона.

Принимая соответствующие решения по вопросам местного значения о создании условий для предоставления транспортных услуг населению и организации транспортного обслуживания населения, орган местного самоуправления должен руководствоваться основными принципами обеспечения безопасности дорожного движения, установленными статье 3 Федерального закона от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения": приоритет жизни и здоровья граждан, участвующих в дорожном движении, над экономическими результатами хозяйственной деятельности; приоритет ответственности государства за обеспечение безопасности дорожного движения над ответственностью граждан, участвующих в дорожном движении; соблюдение интересов граждан, общества и государства при обеспечении безопасности дорожного движения; программно-целевой подход к деятельности по обеспечению безопасности дорожного движения.

В ходе рассмотрения дела Администрация ЗАТО Железногорск пояснила, что для улучшения транспортного обслуживания населения, снижения аварийности на пассажирском транспорте, оптимизации муниципальной маршрутной сети был проведен мониторинг действующей маршрутной сети района и определены рентабельные и низкорентабельные маршруты. Результаты мониторинга послужили основанием для включения 19 маршрутов муниципального образования в единый лот. Объединение в один лот нескольких маршрутов продиктовано необходимостью выполнения основной задачи проводимой закупки - удовлетворение потребностей населения ЗАТО Железногорск в пассажирских перевозках. В целях реализации указанной задачи в один лот были включены как высокорентабельные, так и низкорентабельные маршруты. В судебном заседании представители пояснили, что включенные в состав одного лота низкорентабельные маршруты не субсидируются в полном объеме и являются убыточными. В материалы настоящего дела заявителем представлены расчеты, данные экономического анализа, расчеты экономических показателей маршрутов расчеты необходимых и фактических субсидий, свидетельствующие об экономической неэффективности отдельных маршрутов, недостаточности субсидий.

Таким образом, приведенные доводы заявителя подтверждены представленным документами и не опровергнуты антимонопольным органом.

Исходя из материалов дела, администрация ЗАТО г. Железногорск имела интерес не на определение исполнителя услуг регулярных перевозок по регулируемым тарифам на каком-либо одном муниципальном маршруте, а на определение исполнителя услуг всех регулярных перевозок по регулируемым тарифам на муниципальных маршрутах на территории ЗАТО Железногорск (как рентабельных, так  и нерентабельных) для надлежащего достижения цели обеспечения нужд проживающего на территории соответствующего муниципального образования населения в использовании общественного транспорта.

Объединение маршрутов является логически обоснованным; экономическая целесообразность такого объединения подтверждается прогнозными расчетами движения пассажиропотока и рентабельности, результатами выполненной научно-исследовательской работы и анализами прибыльности маршрутов по предшествующим периодам. Дополнительно суд принимает во внимание пояснения представителей администрации о том, что объединение лотов так же создает дополнительные гарантии того, что победителем конкурса будут обслуживаться все маршруты, вошедшие в лот, независимо от их экономических и технических характеристик.

При этом, проанализировав выставленные на аукцион маршруты регулярных автобусных перевозок в границах муниципального образования, никаких технологических или функциональных различий, препятствующих объединению маршрутов регулярных перевозок с целью выставления их на конкурс судом установлено не было.  При таких обстоятельствах, выставление единого лота в виде группы маршрутов предоставляет победителю конкурса право осуществления перевозок по каждому из входящих в эту группу маршрутов и не свидетельствует о том, что на аукцион в обязательном порядке должен быть выставлен каждый маршрут в отдельности.

Аналогичный правовой вывод при схожих обстоятельствах  нашел свое отражение в определении Верховного суда РФ от 24.11.2010 №78-Г10-25, в Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.04.2013 по делу А33-10489/2012.

Как уже указывалось, ни нормы Закона о контрактной системе, ни нормы Положения о конкурсном отборе не содержат предписаний, ограничивающих право заказчика и организатора конкурса на формирование в таком виде лотов для участия в конкурсе, а ограничение при формировании лотов для проведения конкурса в виде включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически не связанной с товарами, работами, услугами поставки, выполнение которых является предметом конкурса, администрацией соблюдены.

При этом доводы Красноярского УФАС о том, что объединение в один лот ограничило число потенциальных участников и привело к ограничению конкуренции, лишив часть из них возможности подать заявку на участие в аукционе, а разделение выставленного лота на несколько позволило бы увеличить число участников аукциона, рассмотрен судом  и признан подлежащим отклонению на основании следующего.

Как уже указывалось, исходя из сформированных сложившейся судебной практикой подходов, условия аукционной документации, касающиеся определения объекта закупки, могут быть признаны противоречащими Закону о контрактной системе либо антимонопольному законодательству только в том случае, если антимонопольным орган докажет, что соответствующее условие включено в документацию специально, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующего субъекту и фактически исключает возможность участия в торгах какого-либо иного лица.

Вместе с тем в рассматриваемом деле таких доказательств представлено не было. Напротив, во-первых, как следует из результатов проведения оспариваемой закупки по извещению 0119300038917000129 для участия в конкурсе не было подано ни одной заявки (что ставит под сомнение вероятность формирования документации с целью победы определенного хозяйствующего субъекта); во-вторых, в самом тексте оспариваемого решения Красноярским УФАС изложен вывод  о наличии двух хозяйствующих субъектов, соответствующих условиям закупки; в-третьих, по результатам повторной закупки, проведенной 19.01.2018 для участия в аукционе было подано две заявки.

Кроме того, заявителем представлены полученные из ответы на запросы  хозяйствующих субъектов о наличии возможности при соответствующей заинтересованности принять участие в закупке (к письмам приложены описание объекта закупки и расчет начальной максимальной цены контракта).

Письмом от 20.02.2018 №33-08/161 МП «ПАТП» сообщило, что являлось потенциальным участником вышеуказанной закупки, более того, подавало заявку на участие в аукционе, но отозвало ее в связи с подачей жалобы и выдачей  предписания об отмене определения поставщика. При этом письмом от 28.03.2018 №33-08/406 муниципальное предприятие уточнило, что при ответе на запрос администрации учитывало свои провозные способности и имеет в наличие необходимые для обслуживания маршрутной сети 88 автобусов.

Письмом от 07.03.2018 №396 УМ АТП сообщило, что соответствует требованиям, указанным в закупке, могло принять в ней участие, однако на момент проведения аукциона у унитарного предприятия отсутствовала заинтересованность в указанной закупке. Письмом от 04.04.2018 №551 унитарное предприятие дополнительно сообщило, что имеет провозные возможности парка в количестве 88 автобусов.

Письмом от 27.02.2018 №157 МП г.Красноярска «КПАТП №5» сообщило, что не имеет возможности принять участи в аукционе, так как все имеющееся у муниципального предприятия имущество используется им в соответствии с Муниципальной программой пассажирских перевозок на 2017-2018 годы.

Также, МП «ПАТП» в ответ на запрос администрации представлен прогнозный расчет экономических параметров сети муниципальных маршрутов на территории ЗАТО г. Железногорск в 2018 году на основе данных за 9 месяцев 2017 года. Исходя из представленного расчета, по всем маршрутам за исключением одного финансовый результат без учета субсидий является отрицательным. В сумме убытки составляют 79 172,39 тыс. руб. При этом расчетная субсидия предполагается в размере 80 174,30 тыс. руб. Однако исходя из общего финансового результата, учитывая размер субсидии, часть маршрутов остается убыточными и лишь часть будут приносить прибыль.

В своем отзыве антимонопольный орган указывает на то, что при принятии оспариваемого решения им учитывалось, что на территории ЗАТО г.Железногорск существует два автотранспортных предприятия, которые обладают необходимым количеством техники: ООО «Горавтотранс»  и МП ПАТП. Приведенный довод административного органа отклоняется судом, так как противоречит материалам дела (в частности ответам от автотранспортных предприятий, которые сообщали о наличие необходимой техники), а также антимонопольным органом не представлено документального подтверждения заявленного довода.

Иных доказательств того, что включение маршрутов в единый лот привело к ограничению конкуренции и создало ситуацию, когда в аукционе может принять участие один единственный участник – в материалы дела не представлено.

Довод ООО «Горавтотранс» при подаче жалобы в антимонопольный орган о том, что стоимость контракта более 100 млн. руб. влечет за собой наложение штрафа за допущение нарушений в большем размере, чем если бы цена контракта составляла менее 100 млн. руб. не может быть принят судом во внимание, так как предполагается, что хозяйствующий субъект добросовестно и с должной степенью внимательности и осмотрительности будет выполнять принятые на себя по контракту обязательства. Более того, размер штрафа за нарушение условий государственного (муниципального) контракта устанавливается императивно, постановлением Правительства Российской Федерации. А кроме того, изменение размера возможность штрафа за нарушение контракта не влечет ограничение числа участников закупки.

Также судом отклоняется довод третьего лица, изложенный в жалобе, поданный в антимонопольный орган о том, что ранее с 2013 года по тем же маршрутам, что включены в рассматриваемый электронный аукцион, администрация определяла исполнителя услуг путем проведения трех аукционов. Однако данный довод не свидетельствует о том, что включение всех маршрутов в один лот привело к ограничению конкуренции среди участников закупки (как указывалось ранее, несколько хозяйствующих субъектов могли принять участие в закупки и имели необходимые технические характеристики).

На основании изложенного, учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, арбитражный суд приходит к выводу, что объединение всех маршрутов муниципального образования в один лот обусловлено достижением целей Федерального закона № 131-ФЗ О местном самоуправлении, не противоречит положениям Закона о контрактной системе и не повлекло ограничения конкуренции.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано ни нарушение администрацией положений статьи 64 Закона о контрактной системе, ни вывод о выявленных нарушения положений статьи 17 Закона о защите конкуренции. Формирование спорного лота путем включения более одного маршрута направлено на наиболее эффективное решение вопросов, отнесенных к компетенции администрации и не имеет своей целью ограничение свободы экономической деятельности хозяйствующих субъектов, равно как и не направлено на ограничение числа участников электронного аукциона.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требования Администрации ЗАТО город Железногорск подлежат удовлетворению. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 04.12.2017 №1965 о признании жалобы обоснованной, а заказчика  нарушившим положения Закона о контрактной системе суд признает не соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и нарушающими права заявителя.

 

Выданное во исполнение решения антимонопольного органа  предписание от 04.12.2017 № 1965  также подлежит признанию незаконным в связи с установлением судом факта несоответствия закону решения, послужившего основанием для выдачи указанного предписания.

 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям. Вместе с тем, в рамках настоящего дела как заявитель, так и ответчик освобождены от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации. На основании изложенного, государственная пошлина по настоящему делу взысканию не подлежит.

 

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

 

РЕШИЛ:

заявление удовлетворить. Признать недействительным принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю решение от 04.12.2017 № 1965 и предписание от 04.12.2017 № 1965.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

О.Г. Федорина