1136/2018-67811(1) 

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, i № fo@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-10052/2018

28 декабря 2018 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2018 года Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Грязниковой А.С. судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П. 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 08АП-14410/2018) Инспекции Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда  Омской области от 29.10.2018 по делу № А46-10052/2018 (судья Ярковой С.В.), принятое  по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому  административному округу г. Омска (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) к  руководителю общества с ограниченной ответственностью «Софико» ФИО5  ФИО2 о привлечении к административной ответственности за совершение  правонарушения, предусмотренного частью 5.1 статьи 14.13 Кодекса Российской  Федерации об административных правонарушениях,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному  округу г. Омска – ФИО3 (удостоверение УР № 883821  действительно до 30.09.2023, по доверенности № 09-28/10625 от 15.10.2018 сроком  действия один год),  

от Шмаковой Елены Дмитриеве – ФИО4 (паспорт, по  доверенности № 55 АА 1906411 от 17.07.2018 сроком действия один год),  

установил:

инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному  округу г. Омска (далее по тексту – заявитель, налоговый орган, Инспекция, ИФНС по  Октябрьскому АО г. Омска) обратилась в Арбитражный суд Омской области с  заявлением о привлечении руководителя общества с ограниченной ответственностью  «Софико» ФИО5 (далее по тексту – ФИО5,  

заинтересованное лицо) к административной ответственности за совершение  правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5.1 статьи 14.13  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту  – КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении от  13.06.2018 № 7/2018.  

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.10.2018 в удовлетворении  заявленных Инспекцией требований отказано, в связи с отсутствием в бездействии  ФИО5 состава вменяемого правонарушения.  

При принятии решения суд исходил из того, что представленные налоговым  органом доказательства в полной мере подтверждают наличие у Общества просроченной  свыше трех месяцев задолженности по обязательным платежам в бюджет в сумме,  превышающей 300000 руб. по состоянию на 13.06.2018 (включая задолженность, не  вошедшую в состав задолженности, наличие которой послужило основанием для  привлечения заинтересованного лица к ответственности постановлением от 21.09.2017 №  42/2017), что свидетельствует о наличии у руководителя ООО «Софико»  предусмотренной частью 2 статьи 9 Закона о банкротстве обязанности в месячный срок  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании общества несостоятельным  (банкротом).  

При этом, суд первой инстанции указал, что само по себе наличие в определенный  момент кредиторской задолженности не порождает обязанность руководителя подать  заявление о банкротстве должника; проанализировав бухгалтерские балансы Общества,  суд установил, что размер кредиторской задолженности, без учета выставленного  заявителем требования, значительно меньше общих активов предприятия, а также чистой  прибыли, что позволило суду прийти к выводу о том, что налоговым органом  мероприятия, предусмотренные статьями 46, 47, 69 Налогового кодекса Российской  Федерации, в полном объеме не проведены, доказательства недостаточности имущества  для погашения задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет не  представлены.  

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилось с  апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит  решение Арбитражного суда Омской области от 29.10.2018 отменить, принять новое  решение об удовлетворении заявленных требований.  

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает, что по состоянию на  13.06.2018 Общество отвечало признакам неплатежеспособности (наличие непогашенной  

свыше трех месяцев задолженности по обязательным платежам в сумме, превышающей  300 000 рублей), однако Шмакова Е.Д. не исполнила возложенную на нее статьей 9  Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»  (далее по тексту – Закон о банкротстве); считает не соответствующим фактическим  обстоятельствам дела вывод суда о то, что мероприятий, предусмотренные статьями 46,  47, 69 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ), в полном  объеме не проведены, доказательств недостаточности имущества для погашения  задолженности по уплате обязательных платежей в бюджет не представлено.  

ФИО5 в представленном суду апелляционной инстанции письменном  отзыве на апелляционную жалобу не согласилась с доводами жалобы, просила решение  суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения, при этом указала на отсутствие повторности совершения  правонарушения, ненадлежащее извещение о составлении протокола об  административном правонарушении, а также на достаточность имущества ООО  «Софико» для погашения задолженности.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции  поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение  суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.  

Представитель руководителя ООО «Софико» ФИО5, с доводами  апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на  апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу  без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.  

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную  жалобу, заслушав представителей Инспекции и руководителя ООО «Софико» ФИО5, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.  

Как следует из материалов дела, постановлением Инспекции от 21.09.2017 №  42/2017 ФИО5, привлечена к административной ответственности за совершение  административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.13 КоАП РФ,  выразившегося в неподаче заявления в арбитражный суд о признании ООО «Софико»  несостоятельным (банкротом) при наличии задолженности по основному долгу 361  012,25 руб., из которой просроченная свыше трех месяцев - 361 012 руб. 25 коп.  

Постановление Инспекции от 21.09.2017 № 42/2017 направлено почтой и  получено ФИО5 - 12.10.2017, датой вступления в силу указанного  постановления налоговый орган указывает - 23.10.2017.  

После привлечения Шмаковой Е.Д. к административной ответственности по части  5 статьи 14.13 КоАП РФ, у ООО «Софико» вновь была образована задолженность по  налогам и по состоянию на 13.06.2018 указанная задолженность составила – 1 361 322  руб. 55 коп., из которой просроченная свыше трех месяцев – 324 496 руб. 58 коп.  

Инспекцией выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа,  процентов № 504411 от 03.11.2017 на сумму основного долга 324 496 руб. 58 коп., срок  исполнения по требованию установлен - 24.11.2017.  

В связи с тем, что задолженность по обязательным платежам не была добровольно  оплачена, инспекцией было принято решение о взыскании задолженности за счет  денежных средств, находящихся на счетах банках № 148488 от 06.12.2017 на сумму  324 496 руб. 58 коп.  

Инспекция указывает, что поскольку ФИО5 является директором ООО  «Софико» (с 04.03.2017), при наличии указанных выше обстоятельств она должна была  обратиться в арбитражный суд с соответствующим заявлением не позднее 26.03.2018.  

В связи с неисполнением директором ООО «Софико» ФИО5 обязанности  по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным  (банкротом), учитывая, что заинтересованное лицо ранее привлекалось к  административной ответственности за административное правонарушение,  регламентированное частью 5 статьи 14.13 КоАП РФ, 13.06.2018 налоговым органом  составлен протокола об административном правонарушении № 7/2018 по части 5.1  статьи 14.13 КоАП РФ.  

На основании данного протокола и в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ  административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении  ФИО5 к административной ответственности, предусмотренной частью 5.1  статьи 14.13 КоАП РФ.  

29.10.2018 Арбитражным судом Омской области принято решение об отказе в  удовлетворении заявления Инспекции, обжалуемое в апелляционном порядке.  

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке  статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по  тексту – АПК РФ), суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене,  исходя из следующего.  

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к  административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании  устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли  

факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об  административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола  об административном правонарушении и полномочия административного органа,  составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за  совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к  административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а  также определяет меры административной ответственности.  

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к  административной ответственности, не может быть подвергнуто административному  наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.  

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным  правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие)  физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами  субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена  административная ответственность.  

В силу части 5 статьи 14.13 КоАП РФ неисполнение руководителем юридического  лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином обязанности по подаче  заявления о признании соответственно юридического лица либо индивидуального  предпринимателя, гражданина банкротом в арбитражный суд в случаях,  предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве), влечет  наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до  десяти тысяч рублей.  

В соответствии с частью 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ повторное совершение  административного правонарушения, предусмотренного частью 5 настоящей статьи,  влечет дисквалификацию должностного лица на срок от шести месяцев до трех лет.  

Таким образом, объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью  5.1 статьи 14.13 КоАП РФ, образует неисполнение руководителем юридического лица в  установленных законом случаях обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о  признании юридического лица банкротом, допущенное повторно.  

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим обязательному  выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены  наличие события административного правонарушения, в действиях лица, привлекаемого  к административной ответственности, состава административного правонарушения, в  том числе установление вины.  

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной  инстанции, считает, что обращаясь с заявлением о привлечении к административной  ответственности, Инспекция верно указала на наличие события административного  правонарушения, исходя из следующего.  

Статьей 3 Закона о банкротстве предусмотрено, что юридическое лицо считается  неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о  выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по  трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей,  если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение  трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.  

Согласно пункту 2 статьи 6 Закона о банкротстве, производство по делу о  банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к  должнику юридическому лицу в совокупности составляют не менее триста тысяч рублей.  

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан  обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение  требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности  исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате  обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими  кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными  документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об  обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным  собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об  обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на  имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную  деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или)  признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех  месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате  выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему  работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с  трудовым законодательством.  

Пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве установлено, что заявление должника  должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1  настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты  возникновения, соответствующих обстоятельств.  

Исходя из статьи 2 Закона о банкротстве, недостаточность имущества -  превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных  платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника;  неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных  обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное  недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств  предполагается, если не доказано иное.  

В Постановлении Верховного суда Российской Федерации от 02.03.2017 № 56- АД17-5 указано, что из буквального содержания пунктов 1 и 2 статьи 9 Закона о  банкротстве следует, что обязанность обратиться с заявлением должника в арбитражный  суд возникает у руководителя должника при обнаружении любого из упомянутых  признаков (неплатежеспособность и (или) недостаточность имущества), каждого из  которых достаточно для возникновения соответствующей обязанности. При этом в  Законе о банкротстве не содержится указание на необходимость достоверного  установления факта наличия неплатежеспособности или недостаточности имущества  должника, достаточно лишь наличия признаков этих обстоятельств.  

В данном случае обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о  несостоятельности (банкротстве) возникла у руководителя общества ФИО5 в  связи с его неплатежеспособностью. Наличие данного признака нашло свое  подтверждение в ходе производства по делу, установлено, что обществом прекращено  исполнение обязанностей по уплате обязательных платежей ввиду недостаточности  денежных средств, которая в силу статьи 2 Закона о банкротстве предполагается, если не  доказано иное.  

Обстоятельства и доказательства возникновения задолженности Общества по  обязательным платежам подтверждены материалами дела (решение, требование  налогового органа) и участвующими в деле лицами не оспариваются.  

В связи с изложенным, указание суда первой инстанции на сведения  бухгалтерской отчетности, являются ошибочными, поскольку наличие активов у  должника превышающих сумму задолженности не является основанием для  освобождения руководителя общества от обязанности обращения в суд с  соответствующим заявлением в случае признаков неплатежеспособности.  

Установление достаточности имущества должника, наличия или отсутствия  оснований для признания его банкротом, в том числе при определении разницы, между  

кредиторской и дебиторской задолженности, подлежит рассмотрению арбитражным  судом в случае принятия к производству соответствующего заявления.  

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку у ООО «Софико»  образовалась задолженность по уплате обязательных платежей в сумме 324 496 руб. 58  коп., которая исходя из требования об уплате является задолженностью за 3 квартал 2017  года, данная задолженность просроченная свыше трех месяцев, постольку у руководителя  общества ФИО5 возникла обязанность по обращению с соответствующим  заявлением о признании общества банкротом в установленном законом порядке, что  прямо следуют из статьи 9 Закона о банкротстве.  

Вывод суда первой инстанции о том, что само по себе наличие в определенный  момент кредиторской задолженности не порождает обязанность руководителя подать  заявление о банкротстве должника, является верным. Однако, в случае, если эта  задолженность превышает установленный законом предел и просрочена более чем на три  месяца, такая обязанность у руководителя юридического лица возникает, что и имело  место в настоящем случае.  

Кроме того, суд первой инстанции в решении суда также констатировал наличие  этой обязанности у руководителя общества ФИО5, указав, что представленные  налоговым органом доказательства в полной мере подтверждают наличие у Общества  просроченной свыше трех месяцев задолженности по обязательным платежам в бюджет в  сумме, превышающей 300000 руб. по состоянию на 13.06.2018 (включая задолженность,  не вошедшую в состав задолженности, наличие которой послужило основанием для  привлечения заинтересованного лица к ответственности постановлением от 21.09.2017 №  42/2017), что свидетельствует о наличии у руководителя ООО «Софико»  предусмотренной частью 2 статьи 9 Закона о банкротстве обязанности в месячный срок  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании общества несостоятельным  (банкротом).  

Вывод суда первой инстанции, о непроведении налоговым органом мероприятий,  предусмотренных статьями 46, 47, 69 НК РФ противоречат материалам дела.  

В материалы дела представлены доказательства принятия мер принудительного  взыскания на сумму 324 496 руб. 58 коп. (требование об уплате налога от 03.11.2017   № 504411, решение о взыскании за счет денежных средств от 06.12.2017 № 148488).  

Кроме того, согласно пункту 3 статьи 6 Закона о банкротстве, требования  уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание  для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования  

подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании  задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо  вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда.  

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ повторным совершением  административного правонарушения является совершение правонарушения в тот период,  когда лицо считается подвергнутым административному наказанию за совершение  однородного административного правонарушения.  

При этом, как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в  пункте 16 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у  судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях», однородным считается правонарушение, имеющее единый родовой  объект посягательства, независимо от того, установлена ли административная  ответственность за совершенные правонарушения в одной или нескольких статьях КоАП  РФ.  

Лицо, которому назначено административное наказание за совершение  административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня  вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания  до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления (статья  4.6 КоАП РФ).  

Как указано выше, постановление Инспекции от 21.09.2017 № 42/2017 о  привлечении ФИО5, к административной ответственности за совершение  административного правонарушения, предусмотренной частью 5 статьи 14.13 КоАП РФ,  вступило в силу 23.10.2017. Соответственно, для вывода о наличии повторности  правонарушение должно быть совершено после 23.10.2017.  

При этом, рассматриваемое административной правонарушение заключается в  том, что при наличии просроченной более трех месяцев задолженности в сумме,  превышающей 300 000 руб., руководитель не исполнил обязанность по обращению в  течение месяца в суд с заявлением о признании юридического лица несостоятельным  (банкротом).  

То есть правонарушение совершено не в момент образования задолженности, на  что указывает ФИО5, а в момент истечения месячного срока на обращение  руководителя юридического лица в суд с заявлением о признании его банкротом,  который подлежит исчислению с момента окончания трехмесячного срока.  

В данном случае, с учетом периода образования задолженности (3 квартал 2017  года), указанный срок истек после 23.10.2017 года. Соответственно, и правонарушение  совершено руководителем общества Шмаковой Е.Д. после 23.10.2017, что  свидетельствует о наличии повторности.  

Доводы ФИО5 об обратном основаны на неверном толковании  положений КоАП РФ.  

Оценив, в совокупности и взаимосвязи, установленные обстоятельства и  представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд  приходит к выводу о наличии в бездействии руководителя ООО «Софико» ФИО5 признаков объективной стороны административного правонарушения,  ответственность за которое предусмотрена в частью 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ.  

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении  мер административного принуждения предполагает не только наличие законных  оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение  установленного законом порядка привлечения лица к административной  ответственности.  

В представленном отзыве на апелляционную жалобу, ФИО5 указывает на  то, что представленные в материалы дела требования о необходимости ее явки в  налоговый орган для составления протокола об административном правонарушении не  были получены.  

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о  совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение  гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии  физического лица в составлении протокола, предоставлении возможности ознакомления  с протоколом об административном правонарушении.  

Согласно пункту 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или  законного представителя физического лица, или законного представителя юридического  лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном  правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об  административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об  административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он  составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.  

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с  

введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной  ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ,  направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об  административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться  основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о  привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, протокол № 7/2018 от 13.07.2018 об  административном правонарушении составлен Инспекцией в отсутствие ФИО5  

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в  судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  (далее по тексту – Постановление № 10) при выявлении в ходе рассмотрения дела факта  составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об  административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу  сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с  которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о  невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.  

В силу части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу  об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к  должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с  уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или  телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и  доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение  адресату.  

При этом, арбитражный суд при разрешении вопроса о надлежащем извещении  лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте  составления протокола об административном правонарушении обязан проверить  соблюдение порядка доставки такому лицу почтовой корреспонденции.  

Процедура доставки (вручения) почтовых отправлений определена разделом III  Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от  31.07.2014 № 234 (далее по тексту – Правила № 234).  

Согласно пункту 32 Правил № 234 почтовые отправления доставляются в  соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи.  

Пунктом 35 Правил № 234 предусмотрено, что почтовое отправление  возвращается по обратному адресу: по заявлению отправителя; при отказе адресата (его  законного представителя) от его получения; при отсутствии адресата по указанному  адресу; при невозможности прочтения адреса адресата; при иных обстоятельствах,  исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по  договору об оказании услуг почтовой связи.  

В подтверждение извещения ФИО5 о дате, времени и месте составления  протокола об административном правонарушении таким способом как «заказным  письмом с уведомлением» административный орган представил сведения о почтовом  отправлении (почтовый идентификатор 64401028079654), направленном по адресу:  644074, 

<

...>.  

Факт направления уведомления от 22.05.2018 о дате и времени составления  протокола на 13.06.2018 об административном правонарушении «заказным письмом с  уведомлением» подтверждается списком внутренних почтовых отправлений № 91 от  23.05.2018 (л.д. 6, 8).  

Таким образом, Инспекция направила уведомление о дате, времени и месте  составления протокола об административном правонарушении по адресу регистрации  ФИО5, при направлении уведомления формат указания адреса  административным органом соблюден.  

Согласно сведениям, полученным с официального сайта «Почта России»,  25.05.2018 состоялась неудачная попытка вручения почтовой корреспонденции,  25.06.2018 указанная почтовая корреспонденция направлена обратно в адрес  отправителя.  

В силу абзаца третьего пункта 24.1 Постановления № 10, не могут считаться  неизвещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не  явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 63 Постановлении  Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по  смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное  гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства  или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам, либо его представителю  (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). При этом необходимо учитывать, что гражданин,  индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий  

неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам,  перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия  по указанным адресам своего представителя. Сообщения, доставленные по названным  адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не  проживает (не находится) по указанному адресу.  

Согласно пункту 67 вышеуказанного Постановления, юридически значимое  сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому  оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или  адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение  считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в  отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск  неполучения поступившей корреспонденции несет адресат.  

Доказательств нарушения органом почтовой связи Правил № 234,  заинтересованным лицом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ в материалы дела не  представлено.  

То, что протокол об административном правонарушении составлен 13.07.2018, а  почтовое извещение вернулось в уполномоченный орган только 26.06.2018 не является  основанием для признания факта ненадлежащего извещения, поскольку на дату  составления протокола об административном правонарушение состоялась неудачная  попытка вручения, информация о которой находилась в свободном доступе.  

Указанное свидетельствует о том, что уполномоченный орган надлежащим  образом известил ФИО5 о составлении протокола.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции, проверив процедуру привлечения  ФИО5, к административной ответственности, считает ее соблюденной.  

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной  ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых  установлена его вина.  

В силу статьи 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит  должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с  неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.  

Вина физического лица определяется в форме умысла и неосторожности.  

Согласно статье 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается  совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный  характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало  

наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним  безразлично.  

Будучи ранее привлеченным к административной ответственности за совершение  правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.13 КоАП РФ (постановление по  делу об административном правонарушении № 42/2017 о назначении административного  наказания от 21.09.2017, вступило в законную силу 23.10.2017), ФИО5, как  руководитель юридического лица при наличии признаков неплатежеспособности  Общества должна была понимать противоправный характер своего бездействия, но не  принимала соответствующие меры к его прекращению.  

Доказательств, подтверждающих принятие всех возможных и необходимых мер  по соблюдению требований законодательства о банкротстве, а именно положений статьи  9 Закона о банкротстве и доказательств невозможности соблюдения требований Закона о  банкротстве в материалы дела не представлено.  

Учитывая, что ФИО5 не представила доказательств невозможности  исполнения предусмотренной в статье 9 Закона о банкротстве обязанности, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины в форме умысла,  выразившейся в виновном бездействии руководителя Общества, знавшего, что в связи с  неисполнением обязанности по уплате налоговых платежей, размер задолженности ООО  «Софико» по обязательным платежам превысил сумму 300 000 руб. и указанная  задолженность не уплачена в течение трех месяцев, но не принявшего мер по подаче в  суд заявления о признании Общества несостоятельным (банкротом).  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том,  что материалами дела подтверждается в полном объеме состав административного  правонарушения, ответственность за которое установлена в части 5.1 статьи 14.13 КоАП  РФ.  

Процессуальных нарушений норм КоАП РФ, носящих существенный характер и  влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности,  при производстве по данному делу об административном правонарушении  апелляционным судом не установлено.  

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном  правонарушении, не установлено (статья 24.5 КоАП РФ).  

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной  опасности правонарушения, оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ при  рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.  

Санкция части 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ предусматривает наложение для  должностных лиц дисквалификацию на срок от шести месяцев до трех лет. Санкция  указанной нормы предусматривает единственный вид наказания - дисквалификацию.  

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении  административного наказания должны учитываться смягчающие и отягчающие  административную ответственность обстоятельства.  

Доказательств, подтверждающих наличие смягчающих или отягчающих  ответственность обстоятельств лицами, участвующим в деле, не представлено, об их  наличии не заявлено.  

Административное наказание назначается апелляционным судом по правилам  статьи 4.1 КоАП РФ, с учетом характера и обстоятельств совершения правонарушения,  отсутствия смягчающих, отягчающих ответственность обстоятельств дела, в пределах  санкции, установленной данной статьей, в виде дисквалификации сроком на шесть  месяцев.  

Исходя из всех обстоятельств дела, коллегия судей считает, что назначенное  административное наказание в виде дисквалификации на минимально установленный  законом срок, предусмотренный санкцией указанной статьи (6 месяцев), соответствует  тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости,  неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности,  принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного  правонарушения, особую значимость охраняемых правоотношений.  

Поскольку состав административного правонарушения, предусмотренного частью  5.1 статьи 14.13 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, срок давности  привлечения к административной ответственности не истек, а процедура привлечения к  административной ответственности соблюдена, суд апелляционной инстанции приходит  к выводу об удовлетворении заявления Инспекции.  

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает доводы  апелляционной жалобы Инспекции обоснованными, а выводы суда первой инстанции,  основанными на неверном толковании приведенных выше норм Закона о банкротстве,  что привело к принятию неправильного судебного акта и в силу пункта 4 части 1 статьи  270 АПК РФ является основанием для его отмены, с принятием по делу в порядке пункта  2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявленных Инспекцией  требований.  

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются,  поскольку исходя из положений статей 202, 204 АПК РФ апелляционные жалобы на  решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной  ответственности государственной пошлиной не облагаются.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4  части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 29.10.2018 по делу № А46- 10052/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Привлечь директора общества с ограниченной ответственностью «Софико»  ФИО5 (ИНН 

<

***>, дата рождения: 20.10.1971, место  рождения: Омская область, г.Калачинск, зарегистрирована по адресу: 644074, 

<

...>) к  административной ответственности, предусмотренной частью 5.1 статьи 14.13 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде  дисквалификации сроком на шесть месяцев.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно- Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме.  

Председательствующий А.С. Грязникова  Судьи Н.Е. Иванова  

 Е.П. Кливер