АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-1435/2019

г. Тюмень

16 января 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 09 января 2020 года 

Решение в полном объеме изготовлено 16 января 2020 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Михалевой Е.В., рассмотрев единолично в открытом судебном заседании исковое заявление 

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 316723200096810, ИНН 

<

***>, дата регистрации 16.08.2016) 

к Администрации Ярковского муниципального района (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 27.09.2002, место нахождения: 626050, 

<

...>) 

о признании недействительным распоряжения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта и взыскании 455 205,34 рубля,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 - на основании доверенности от 16.05.2019, 

от ответчика: ФИО4  - на основании доверенности от 10.12.2019,

эксперты: ФИО5 (предъявлен паспорт), ФИО6 (предъявлен паспорт), ФИО7 (предъявлен паспорт)

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – истец, ИП ФИО1, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Администрации Ярковского муниципального района (далее – ответчик, Администрация) о признании недействительным распоряжения №189 от 28.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 08.10.2018  №01673000026718000088_63482 на выполнение работ по содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) Ярковского муниципального района, взыскании задолженности за выполненные работы в размере 455 205,34 рубля.

Требования истца со ссылкой на статьи 309, 310, 715, 753, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) мотивированы необоснованным отказом ответчика от приемки и оплаты работ, выполненных в рамках исполнения муниципального контракта от 08.10.2018 №0167300026718000088_63482 в отсутствие доказательств того, что работы выполнены истцом с существенными и неустранимыми недостатками. Кроме того, истец ссылается на нарушение ответчиком порядка уведомления об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке, предусмотренного ч. 12 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Ответчик иск не признал, представил отзыв на исковое заявление, указав, что, что работы выполнены истцом с ненадлежащим качеством, предъявленный к оплате объем работ не соответствует объему фактически выполненных работ, распоряжение заказчика о расторжении контракта опубликовано на сайте http://zakupki.gov.ru своевременно 28.12.2018.

В судебном заседании истец и ответчик поддержали свои позиции, изложенные  в исковом заявлении, отзыве на иск, возражениях на отзыв.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив в совокупности представленные доказательства по делу, суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между индивидуальным предпринимателем ФИО1 (исполнитель) и Администрацией Ярковского муниципального района с соблюдением требований Закона № 44-ФЗ, и на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 24.09.2018 №0167300026718000088, заключен муниципальный контракт от 08.10.2018  №01673000026718000088_63482 (далее – контракт), по условиям которого исполнитель обязуется выполнить, а заказчик принять и оплатить на условиях и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, работы по содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) Ярковского муниципального района, согласно техническому заданию на выполнение работ по текущему содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений (приложению к настоящему контракту).

Пунктом 2.1 контракта установлен срок выполнения работ: с момента заключения сторонами настоящего контракта по 01.12.2018.

Цена контракта является твердой и составляет 638 702, 79 рубля (пункт 3.1 контракта).

Финансирование работ по контракту производится за счет средств бюджета Ярковского муниципального района. Оплата производится по факту выполненных работ на основании акта сдачи-приемки выполненных работ в течение 15 календарных дней со дня его подписания сторонами (пункт 3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта исполнитель обязан оказывать работы в соответствии с настоящим контрактом, с требованиями ТУ, ГОСТ и СНиП. 

В соответствии с пунктом 5.3 контракта исполнитель обязан немедленно извещать заказчика о возникновении независящих от исполнителя обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ либо создающие невозможность ее завершения в срок.

Порядок приемки выполненных работ определен разделом 6 контракта. Так, в соответствии с пунктом 6.1 контракта заказчик в течение 5 календарных дней со дня получения акта сдачи-приемки работы осуществляет приемочной комиссией проверку выполненной исполнителем работы на предмет соответствия требованиям и условиям настоящего контракта.

Пунктом 6.2 контракта установлено, что для проверки результатов выполненной работы в части их соответствия условиям настоящего контракта заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов выполненных работ может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты (экспертные организации) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Заказчик принимает выполненную работу, передает исполнителю подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки работы или отказывает в приемке, направляя Исполнителю письменный мотивированный отказ от приемки работы (пункт 6.3 договора).

Как указывает истец, в период с 08.10.2018 по 27.11.2018 в рамках исполнения контракта им были выполнены работы по содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений (пять участков противопаводковой дамбы) Ярковского муниципального района, о чем в адрес заказчика направлено уведомление о готовности к сдаче результата выполненных работ от 27.11.2018, акт приемки законченного ремонтом объекта от 01.12.2018 по форме КС-11, справка о стоимости выполненных работ и затрат за ноябрь 2018 года, а также акты по форме КС-2 от 27.11.2018 о приемке работ в отношении соответственно участков №№1-5 на сумму 638 702, 79 рубля.

Из материалов дела усматривается, что заказчик, получив акты от исполнителя, в целях приемки выполненных работ, 30.11.2018 произвел осмотр противопаводковой дамбы с. Ярково.

Актом осмотра от 30.11.2018 установлено, что выполненные работы по участкам №№ 1, 2, 4 дамбы соответствуют техническому заданию; в отношении участков №№ 2 и 5 выполнены работы по расчистке дамбы от кустарника и мелколесья, вывозу отходов, однако, работы по устройству дела дамбы выполнены из существующего грунта подошвы (согласно актам осмотра от 12.11.2018, 23.11.2018, 24.11.2018, 27.11.2018) вместо указанного в смете грунта глинистого. В ходе проведения осмотра использована бурильная установка, пробурено две скважины, в результате извлечен однородный грунт.

По результатам осмотра заказчик оформил акт приемки работ от 30.11.2018, в соответствии с которым полностью принял работы по участкам дамбы № 1, 2, 4; в отношении участков № 3 и № 5 заказчик работы принял частично, исключив из них позиции, связанные с грунтом глинистым, определив общую стоимость фактически выполненных работ по контракту в размере 183 497,45 руб.

Заказчик произвел оплату принятых работ на сумму 183 497,45 руб. платежным поручением № 20405 от 19.12.2018.

28.12.2018 заказчик издал оспариваемое распоряжение № 189 от 28.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, мотивированное неисполнением предпринимателем ФИО1 обязательств  в части позиций №№ 2, 3, 4 локального сметного расчет № 03/06-2018 на участке № 3 и позиции № 5 локального сметного расчета №05/06-2019 на участке № 5.

Истец представил возражения от 28.01.2019 на уведомление о расторжении контракта, указав, что заказчик необоснованно отказывается от подписания актов и оплаты выполненных работ, акт осмотра от 30.11.2018 составлен в отсутствие подрядчика, а также истец выразил несогласие с замечаниями, изложенными в акте приемки работ от 30.11.2018. В этой связи истец потребовал отменить не вступившее в законную силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и оплатить выполненные работы в полном объеме.

Поскольку требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в суд с рассматриваемым иском.

Исходя из условий контракт, суд считает, что между сторонами сложились гражданские правоотношения, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ и Законом № 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд  подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии гражданским законодательством Российской Федерации. Порядок принятия сторонами контракта решения об одностороннем отказе от исполнения контракта установлен статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Частью 19 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В статьях 715 и 717 ГК РФ предусмотрены случаи отказа заказчика от исполнения контракта.

Статьей 715 ГК РФ предусмотрено, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с о статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, указанные нормы предусматривают различные правовые последствия, наступающие в зависимости от обоснования отказа заказчика от исполнения обязательств по договору.

В обоснование одностороннего отказа от исполнения договора ответчик указывает на выполнение истцом работ с ненадлежащим качеством и меньшим объемом, на отказ подрядчика устранить недостатки выполненных работ. 

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из материалов дела усматривается, что  02.11.2018 заказчик направил исполнителю уведомление о том, что исполнитель не приступил к выполнению работ по контракту и просил ускорить осуществление работ. 

Согласно актам осмотра работ по содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений от 12.11.2018 и 23.11.2018 комиссией заказчика установлено, что работы по завозке грунта для планировки откосов и полотна механизированным способом не выполняются на участках дамбы № 3 и № 5. К актам осмотра приложена фотосъемка.

В этой связи заказчик направил исполнителю уведомление от 23.11.2018 №1985 о том, что работы по заводу грунта не исполняются, что может повлечь незавершенность работ к установленному в контракте сроку. 

24.11.2018 актом осмотра зафиксирован завоз грунта трех самосвалов объемом 25 т на участке № 5 дамбы.

27.11.2018 составлен акт осмотра участков № 3, № 5 дамбы в с. Ярково, согласно которому работы по завозке грунта для планировки откосов и полотна механизированным способом не выполняются.

28.11.2018 (вх. №4246) в адрес заказчика поступило уведомление исполнителя о готовности к сдаче результатов выполненных работ с приложением справок по форме КС-2, КС-3, КС-11 и счета на оплату на сумму 638 702,79 рубля. 

Для подтверждения объема выполненных работ заказчик запросил у подрядчика документальное подтверждение завоза грунта глинистого, на что подрядчик ответил отказом (письмо исх.№2033 от 29.11.2018; ответ от 30.11.2018 без номера).

29.11.2018 подрядчик был уведомлен о приемке выполненных работ 30.11.2018 в 10 часов, начиная с участка № 1.

Комиссия, назначенная распоряжением администрации района от 30.11.2018 №171, в составе представителей заказчика, при участии ФИО1 и его представителя ФИО3 произвели осмотр пяти участков дамбы, о чем составлен акт осмотра от 30.11.2018. 

Как уже указывалось выше, актом осмотра от 30.11.2018 установлено, что выполненные работы по участкам № 1, 2, 4 дамбы соответствуют техническому заданию; в отношении участков № 2 и 5 дамбы выполнены работы по расчистке дамбы от кустарника и мелколесья, вывозу отходов, однако, работы по устройству дела дамбы выполнены из существующего грунта подошвы (согласно актам осмотра от 12.11.2018, 23.11.2018, 24.11.2018, 27.11.2018) вместо указанного в смете грунта глинистого. 

В ходе проведения осмотра использована бурильная установка, пробурено две скважины, в результате извлечен однородный грунт, что позволило заказчику сделать вывод, что тело дамбы поднято в значительной степени из существующего грунта дамбы (а не привезенного исполнителем).

По результатам осмотра 30.11.2018 (исх.№2045) в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ о приемки выполненных работ по контракту по участкам № 3 и № 5 дамбы со ссылкой на обстоятельства, установленные актом осмотра от 30.11.2018.

06.12.2018 заказчик направил письмо (исх.№2071) о предоставлении актов по форме КС-2, КС-3, счет на оплату за фактически выполненные работы с учетом замечаний, на что подрядчик ответил, что акты приемки выполненных работ не редактируются и потребовал в своей претензии от 06.12.2018 оплатить работы в полном объеме.

В ответе на претензию администрация со ссылкой на акт осмотра от 30.11.2018 сообщила о приемке работ только по участкам дамбы № 1, 2, 4 и готовности оплатить выполненные работы в указанной части, предложив  предоставить  в двухдневный срок откорректированные акты по объемам работ, по стоимости этих работ и счет по фактически выполненным работам (письмо от 11.12.2019 № 1421). В отношении участков №№ 3, 5  администрация указала на то, что работы по устройству тела дамбы выполнены из существующего грунта подошвы, работы произведены без завоза грунта глинистого,  

Заказчик оформил акт приемки работ от 30.11.2018, подписанный 18.12.2019, в соответствии с которым принял работы по участкам дамбы №№ 1, 2, 4 в полном объеме; в отношении участков № 3 и № 5 заказчик работы принял частично, исключив из них позиции, связанные с грунтом глинистым, определив общую стоимость фактически выполненных работ по контракту в размере 183 497,45 руб.

19.12.2018 администрацией была произведена оплата стоимости выполненных работ в размере 183 497,45 руб.

28.12.2018 заказчик издал оспариваемое распоряжение №189 от 28.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

Истец настаивает на том, что работы по контракту выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством. 

Как следует из материалов дела объем и стоимость выполненных работ по участкам №№ 1, 2, 4 противопаводковой дамбы с. Ярково сторонами не оспариваются, предметом спора являются работы, выполнение на участках №№ 3 и 5.

В ходе судебного разбирательства Администрацией Ярковского муниципального района заявлено ходатайство о производстве судебной экспертизы с целью установления объема и стоимости выполненных ИП ФИО1 работ по муниципальному контракту от 08.10.2018 №0167300026718000088_63482.

В связи с возникшим между сторонами спором о качестве, объемах и стоимости выполненных работ определением суда от 05.04.2019 ходатайство ответчика удовлетворено, назначено строительно-техническая экспертиза по делу,  проведение которой поручено ООО «Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз», экспертам: ФИО5, ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Установить, соответствует ли объем и качество работ, выполненных индивидуальным предпринимателем ФИО1 по муниципальному контракту от 08.10.2018 №0167300026718000088_63482, условиям самого контракта, технического задания, локальным сметным расчетам, обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации?

2. В случае несоответствия качества выполненных работ указать выявленные недостатки, установить являются ли данные недостатки существенными и неустранимыми, указать стоимость их устранения, установить возможно ли использование гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) заказчиком по назначению как результат выполненных работ?

3. Установить стоимость выполненных работ по устройству гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) с надлежащим качеством с учетом фактически использованного подрядчиком грунта?

В материалы дела представлено экспертное заключение №RU00216/1  от 22.10.2019. 

Экспертами проведено, в частности, натурное обследование участков № 3 и № 5 гидротехнических сооружений (противопаводковые дамбы), расположенных в с. Ярково Ярковского района Тюменской области, в ходе которого установлено следующее: по участку № 3: гребень очищен от кустов и мелколесья; откосы очищены частично, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев. Откосы заросли травой, мелким кустарником. Имеются остатки прошлогодней растительности в виде сухой травы; у подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта; имеются трещины грунта на границе гребня и откосов; обнаружена куча растительных остатков, складированных у основания дамбы. 

По участку № 5 в ходе визуального осмотра установлено, что откосы очищены частично, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев. Откосы заросли травой, мелким кустарником. Имеются остатки прошлогодней растительности в виде сухой травы; У подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта. Имеются трещины грунта на границе гребня и откосов; обнаружены растительные остатки, складированные в кучи или перемещенные к основанию дамбы; обнаружены остатки строительной конструкции на откосе дамбы; обнаружен участок гребня дамбы, засыпанный перемещенным от основания грунтом, грунт с растительными остатками в виде травы, веток и стволов мелколесья не выровнен и не уплотнен; обнаружен шурф глубиной 400 мм, выполненный ранее при осмотре дамбы. Толща грунта на глубину шурфа сложена одним видом грунта, а именно супесью. В месте расположения заезда на дамбу выявлены признаки подсыпания привозным грунтом: супесь с большим содержанием песка. Определить объем привезенного грунта не представляется возможным. 

В соответствии с пунктом 51 ГОСТ 19185-73 «Государственный стандарт Союза ССР. Гидротехника. Основные понятия. Термины и определения» (утв. и введен в действие Постановлением Госстандарта СССР от 31.10.1973 № 2410) дамба представляет собой гидротехническое сооружение в виде насыпи для защиты территории от наводнений, для ограждения искусственных водоемов и водотоков, для направленного отклонения потока воды

В соответствии с пунктом 4.14 СП 104.13330.2016 «Инженерная защита территории от затопления и подтопления. Актуализированная редакция СНиП 2.06.15-85» (утв. Приказом Минстроя России от 16.12.2016 N 964/пр) проект инженерной защиты должен обеспечивать: надежность защитных сооружений, их бесперебойную эксплуатацию при наименьших эксплуатационных затратах; возможность проведения систематических наблюдений за работой и техническим состоянием сооружений и оборудования; оптимальные режимы эксплуатации водосбросных, водопропускных и водозаборных сооружений; максимальное использование местных строительных материалов и природных ресурсов.

В соответствии с пунктом 6.4.2, 6.4.6 СП 81.13330.2017 «Мелиоративные системы и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 3.07.03-85*», утв. Приказ Минстроя России от 25.11.2017№ 1580/пр) при возведении тела насыпной дамбы необходимо соблюдать следующие правила: уплотнение грунта необходимо производить при оптимальной влажности; при избыточной влажности карьерного грунта следует произвести его подсушку во временных отвалах или в насыпи; при недостаточной влажности глинистые грунты необходимо увлажнять в местах разработки, а песчаные - в отсыпаемом слое с помощью поливочно-моечных машин; грунт в насыпь следует вносить послойно с учетом наименьшего его перемещения при разравнивании; грунт должен разравниваться горизонтальными слоями, а глинистый - с уклоном 0,005 в сторону внешнего откоса. Уплотнение грунта следует контролировать путем определения объемной массы скелета. Контрольные пробы необходимо отбирать равномерно через каждые 50 - 100 м в местах, где можно ожидать понижения плотности, с расчетом, что на одну пробу приходится не более 200 м3 уложенного грунта.

В соответствии с пунктом 6.7.9 этих же СП 81.13330.2017 при операционном контроле качества выполняемых работ следует проверять насоответствие проекту и требованиям нормативных документов: расчистку полосы отвода под дамбы и резервы; положение оси дамбы; срезку плодородного слоя почвы, его использование и складирование; подготовку основания дамбы; виды грунтов в основании дамбы и резервах; плотность каждого слоя грунта, уложенного в дамбу; планировку откосов и гребня дамбы; подготовку под крепление дамбы; крепление дамбы. 

В соответствии с пунктом 6.8 СП 81.13330.2017 возведение дамб в зимнее время осуществляется по следующим правилам:при укладке песчаного грунта в тело дамбы допускается наличие до 15% объема мерзлого грунта. Мерзлые комья должны иметь размеры не более 1/3 толщины уплотняемого слоя. Укладка в насыпь снега и льда не допускается. Перед отсыпкой грунта в дамбу снег должен быть удален по всему фронту работ.  При влажности грунта менее оптимальной более чем на 20% допускается возводить насыпь с увеличением ее высоты, учитывая последующую осадку грунта.

В соответствии с Локальным сметным расчетом № 03/06-2018 на содержание и обслуживание противопаводковой дамбы (участок № 3), расположенной по адресу: Тюменская область, Ярковский район, с. Ярково, р. Тобол (приложением к техническому заданию) определены виды и объемы работ на участке № 3: расчистка площадей от кустарника и мелколесья вручную: при редкой поросли - 14707,0 м2; устройство каналов, дамб обвалования одноковшовыми экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5-0,8) мЗ в грунтах группы 1 (отсыпка тела дамбы грунтом глинистым) - 60 куб.м, планировка откосов выемок и насыпей экскаваторами, группа грунтов: 1-2 – 200 кв.м, погрузо-разгрузочные работы при автомобильных перевозках: кустарники – 15т, перевозка  грузов  автомобилями-самосвалами  грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: I класс груза до 5 км – 15 т.

В соответствии с Локальным сметным расчетом № 05/06-2018 на содержание и обслуживание противопаводковой дамбы (участок №5), расположенной по адресу: Тюменская область, Ярковский район, с. Ярково, р. Тобол (приложением к техническому заданию) определены виды и объемы работ на участке №5: рсчистка площадей от кустарника и мелколесья вручную: при редкой поросли - 13412,0 м2,  Устройство каналов, дамб обвалования одноковшовыми экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5-0,8) мЗ в грунтах группы 1 (отсыпка тела дамбы грунтом глинистым)- 600 куб.м;  Планировка откосов выемок и насыпей экскаваторами, группа грунтов: 1-2 - 2121,07 м2;  Погрузо-разгрузочные работы при автомобильных перевозках: кустарники - 16т; Перевозка  грузов  автомобилями-самосвалами  грузоподъемностью  10  т работающих вне карьера на расстояние: 1 класс груза до 5 км - 16 т.

По результатам проведенной экспертизы были даны следующие ответы.

По вопросу 1. Объем и качество работ, выполненных индивидуальным предпринимателем по муниципальному контракту от 08.10.2018 №0167300026718000088 63482, не соответствуют условиям самого контракта, технического задания, локальным сметным расчетам, обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации. Выполнены работы по расчистке поверхности дамб от кустарника и мелколесья, планировка откосов и полотна не выполнена, вывозка отходов выполнена частично (выявлены участки складирования растительных отходов, наличие растительных отходов в грунте на откосах и гребне дамб).

Выявлены несоответствия объектов экспертизы требованиям нормативных документов: откосы дамб не защищены в нарушение требования п. 5.15 СП 39.13330.2012, п. 10.10 СП 100.13330.2016; не выполнено разравнивание и послойное уплотнение грунта в нарушение требования п.6.4.2 СП 81.13330.2017; ширина гребня дамбы менее 4,5м в нарушение требования п.5.11 СП 39.13330.2012; при выполнении работ использован грунт, содержащий не полностью разложившиеся органические вещества (остатки растений) в нарушение требований п.5.5 СП 39.13330.2012; выполнение заложение откосов менее 1:3 в нарушение требований п. 10.11 СП 100.13330.2016.

По вопросу 2. В результате проведенного обследования выявлены следующие недостатки.  Участок № 3: очищен от кустов и мелколесья только гребень; работы по очистке откосов выполнены частично, откосы заросли травой, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев. Растительные отходы вывезены частично; у подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта; имеются трещины грунта на границе гребня и откосов.

Участок № 5: очищен от кустов и мелколесья только гребень; откосы заросли травой, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев; обнаружены растительные остатки, складированные в кучи или перемещенные к основанию дамбы;у подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта; имеются трещины грунта на границе гребня и откосов; обнаружены остатки строительной конструкции на откосе дамбы; обнаружен участок гребня дамбы, засыпанный перемещенным от основания грунтом, грунт с растительными остатками в виде травы, веток и стволов мелколесья не выровнен и не уплотнен; в месте расположения заезда на дамбу выявлены признаки подсыпания привозным грунтом: супесь с большим содержанием песка. Определить объем привезенного грунта не представляется возможным.

Выявлены несоответствия объектов экспертизы требованиям нормативных документов: откосы дамб не защищены в нарушение требования п. 5.15 СП 39.13330.2012, п. 10.10 СП 100.13330.2016; не выполнено разравнивание и послойное уплотнение грунта в нарушение требования п.6.4.2 СП 81.13330.2017; ширина гребня дамбы менее 4,5м - нарушение требования п.5.11 СП 39.13330.2012; при выполнении работ использован грунт, содержащий не полностью разложившиеся органические вещества (например, остатки растений) в нарушение требований п.5.5 СП 39.13330.2012; выполнение заложение откосов менее 1:3 в нарушение требований п. 10.11 СП 100.13330.2016.

Все выявленные недостатки являются существенными и устранимыми. 

Однако эксперты пришли к выводу, что использование гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) заказчиком по назначению как результат выполненных работ невозможно. Не спланированные и не уплотненные откосы не выдержат напора воды в половодье.

Стоимость устранения недостатков определена на момент проведения экспертного обследования и составила: в соответствии с локальным сметным расчетом № 3 на участке № 3 - 150 000 рублей; в соответствии с локальным сметным расчетом № 4 на участке № 5 - 759 801 рубль.

По вопросу 3. Работы по устройству гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) выполнены частично с ненадлежащим качеством.  Стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством на момент выполнения работ по МК, составила: в соответствии с Локальным сметным расчетом № 1 на участке №3 – 2290,38 рублей; в соответствии с Локальным сметным расчетом № 2 на участке №5 - 15 599,60 рублей. Объем фактически использованного подрядчиком грунта в количестве 25т (13,89мЗ) определен в соответствии с актом от 24.11.2018.

При этом судом установлено, что заказчиком произведена частичная оплата выполненных работ по участкам №№ 3, 5 в сумме, превышающей установленную экспертами стоимость работ по вышеуказанным участкам дамбы. Оснований для взыскания с ответчика задолженности в заявленном размере не имеется.

Истец с выводами экспертного заключения не согласился, представил ряд возражений по существу заключения, указав, что выводы эксперта опровергаются материалами дела, выводы противоречивы и позволяют усомниться в их правильности, в заключении имеются ошибки, количество завозимого грунта экспертами не определено (т. 3 л.д. 77-78).

Экспертами представлены письменные ответы на указанные замечания, а также эксперты в судебном заседании дали устные пояснения по представленному заключению.

Довод истца о противоречивости выводов эксперта относительно ширины по гребню дамбы судом отклоняется как необоснованный.

В соответствии с пунктом 5.11 СП 39.13330.2012 Плотины из грунтовых материалов. Актуализированная редакция СНиП 2.06.05-84* (с Изменениями № 1, 2, 3) ширину гребня плотины следует устанавливать в зависимости от условий производства работ и эксплуатации (использования гребня для проезда, прохода и других целей), но не менее 4,5 м.

Согласно материалам инвентаризации противопаводковых дамб с. Ярково от 2003 г: ширина по гребню: участок № 3 - 4,2м, участок № 5 - 2,3 - 3,7м. Согласно Техническому паспорту на противопаводковую дамбу, участок № 3, от ПК22+08 до ПК25+93, ППД-3 от 05 июля 2013 года: средняя ширина - 4,2м;... Согласно Техническому паспорту на противопаводковую дамбу, участок № 5, от ПК10 до ПК19+60, ППД-5 от 05 июля 2013 года: -средняя ширина - 2,3-3,7м.

Таким образом, экспертами был сделан вывод о не соответствии дамб нормативному требованию по ширине гребня. Эксперты считают, что в процессе длительной эксплуатации геометрические характеристики дамб могли измениться. Работы по устройству дамб выполнялись в 1986-1987 гг., а технические паспорта составлены в 2013 году по обмерам, выполненным с целью составления данных паспортов.

Довод истца о том, что количество завозимого грунта экспертами не определено, является несостоятельным в связи с однозначным выводом экспертов о невозможности использования дамб по назначению, что уже свидетельствует о недостаточности завезенного грунта. При этом суд критически относится к пояснениям истца о завозе грунта с личного участка предпринимателя. 

Обнаруженные экспертами на участках дамб трещины свидетельствуют об отсутствии работ по уплотнению дамбы.

Доводы истца о том, что акты администрацией подписаны и, следовательно, должны быть оплачены, судом отклоняется, поскольку администрацией в соответствии с требованиями гражданского законодательства представлен мотивированный отказ в приемке работ, выполненных с ненадлежащим качеством (т. 1 л. д. 109).

Более того, как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждено, что работы, выполненные подрядчиком, не являются тем результатом, которым заказчик может воспользоваться по назначению, не имеют для заказчика потребительской ценности.

В силу статьи 708 ГК РФ сроки выполнения подрядных работ относятся к существенным условиям договора подряда и подрядчик несет ответственность за их нарушение.

Кроме того, для заказчика существенным условием выполнения работ по устройству дамбы является завоз грунта глинистого в объеме 660 куб.м стоимостью 414 716,91 рублей, что позволит снизить риск затопления села Ярково весенним паводком, а также возможность использования противопаводковой дамбы по ее назначению

Учитывая, что цель контракта не достигнута, работы в полном объеме не выполнены до настоящего времени, подрядчик к устранению заявленных заказчиком недостатков не приступал, суд приходит к выводу, что односторонний отказ заказчика от исполнения договора на основании статьи 715 ГК РФ является законным и обоснованным, указанные нарушения со стороны подрядчика являются существенным нарушением контракта, в связи с чем заказчик обоснованно издал распоряжение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

Довод истца о нарушении ответчиком процедуры расторжения муниципального контракта судом отклоняется, поскольку не находит своего подтверждения в материалах дела и основан на ошибочном толковании положений действующего законодательство.

Истец ссылается на то, что заказчиком был нарушен порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренный частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, поскольку решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не было размещено на официальном сайте в течение трех рабочих дней с даты его принятия.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из толкования положений части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Кроме того, в соответствии с абзацем шестым пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации адресат юридически значимого сообщения, своевременно получивший и установивший его содержание, не вправе ссылаться на то, что сообщение было направлено по неверному адресу или в ненадлежащей форме.

В возражениях на уведомление о расторжении контракта истец указывает, что уведомление о расторжении контракта в одностороннем порядке направлено ему 29.12.2018.

Таким образом, лицо, которому было доставлено от заказчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, не вправе в последующем заявлять о несовершении заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Государственный (муниципальный) контракт считается расторгнутым по смыслу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений.

Кроме того, заказчиком представлены скриншоты страниц сайта Портала закупок Администрации Ярковского муниципального района, которыми подтверждается опубликование распоряжения 28.12.2018 (т. 1 л.д. 77-78).

С учетом указанных обстоятельств, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. 

При рассмотрении настоящего дела ответчиком понесены судебные расходы на оплату строительно-технической экспертизы, которые подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Определением суда от 05.04.2019 установлена стоимость  экспертизы в размере 150 543 рубля,

Ответчик платежным поручением от 07.05.2019 № 6533 произвел оплату судебной экспертизы в размере 150 543 руб. 

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Таким образом, судебные расходы ответчика на оплату судебной экспертизы по делу подлежат возмещению за счет истца в размере 150 543 руб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины суд относит на истца.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать. 

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО1 в пользу Администрации Ярковского муниципального района судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 150 543 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

 Судья

Михалева Е.В.