АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А45-19032/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена  04 мая 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 мая 2023 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Аникиной Н.А.,

судей                                                                  Клат Е.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Муталиповым Р.Б., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» на постановление от 16.12.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Подцепилова М.Ю., Марченко Н.В., Сухотина В.М.) по делу № А45-19032/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью «Эконом - Телеком» (630088, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (630123, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании заключить договор.

Третьи лица, участвующие в деле: Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Новосибирска (630000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Гребенюк Д.В.) в заседании участвовали представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Эконом - Телеком» - ФИО2, доверенность от 09.01.2023, диплом, паспорт;

от муниципального казенного предприятия г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» - ФИО3, доверенность № 66 от 01.09.2021, диплом, паспорт.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Эконом - Телеком» (далее - ООО «Эконом - Телеком», общество, истец) обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» (далее - МКП «ГЭТ», предприятие, ответчик) об обязании заключить договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи ООО «Эконом - Телеком» на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих МКП «ГЭТ» на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Новосибирска (далее – департамент).

Решением от 17.02.2021 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 29.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено (статья 51, часть 6.1 статьи 268, часть 4 статьи 270 АПК РФ), к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России), в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 21.10.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа принятые судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области. При новом рассмотрении указано на необходимость установить все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, в круг которых входит установление наличия либо отсутствия у ответчика признаков доминирующего положения на соответствующем рынке.

Решением от 13.09.2022 Арбитражного суда Новосибирской области суд урегулировал разногласия, возникшие между ООО «Эконом - Телеком» и МКП «ГЭТ» при заключении договора о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи сети связи ООО «Эконом - Телеком», изложив спорные пункты договора в приведенной в резолютивной части решения редакции, в том числе пункт 3.1 договора в следующей редакции: «Стоимость услуг по настоящему договору за предоставление доступа к одному сопряженному объекту инфраструктуры Исполнителя определяется в соответствии с разделом VI Постановления Правительства РФ от 29.11.2014 № 1284 (ред. от 20.11.2018) «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи («Порядок возмещения экономически обоснованных затрат и обеспечения необходимой прибыли владельцев инфраструктуры на предоставление доступа к инфраструктуре»), но не более 79,53 рублей, без учета НДС 20%.».

Постановлением от 16.12.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено, в том числе пункт 3.1 договора изложен в следующей редакции: «Цена пользовании Опорами устанавливается в учетом Решения Комиссии Новосибирского УФАС России от 08.11.2017 по делу № 02-01-13-10-17, Решения Комиссии Новосибирского УФАС России от 29.11.2022 по делу № 054/01/10-301/ 2022, в соответствии с пунктами 3 и 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и ст.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и составляет 5,29 (Пять рублей двадцать девять копеек), без учета НДС 20%, за пользование одной опорой в месяц. Указанная цена пользования Опорами определена согласно заключению эксперта № 016-020-00018 от 13.05.2020 г., выполненного экспертом Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата», и с применением индекса потребительских цен.».

МКП «ГЭТ» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином судебном составе. При этом доводы жалобы касаются несогласия с редакцией пункта 3.1 договора, установленной судами.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что в настоящее время законность решения от 29.11.2022 и предписания Новосибирского УФАС России по делу № 054/01/10-301/2022 оспаривается МКП «ГЭТ» в деле № А45-25041/2022; исполнение данного предписания приостановлено до дня вступления в законную силу решения суда по делу № А45-25041/2022; определив в договоре стоимость услуг МКП «ГЭТ» в размере 5 руб. 29 коп., без налога на добавленную стоимость (НДС), за одно место крепления, суд разрешил вопрос об экономической обоснованности цены услуг хозяйствующего субъекта; при этом указанный вопрос не входит в компетенцию арбитражного суда и должен разрешаться антимонопольными органами; проект договора МКП «ГЭТ» предусматривал, что стоимость услуги устанавливается в соответствии с размером цены, определенным в результате исполнения предприятием предписания антимонопольного органа по делу № 054/01/10-301/2022; однако указанные предложения предприятия апелляционный суд проигнорировал; единообразный подход к вопросу о размере цены услуги МКП «ГЭТ» должен сформироваться в результате рассмотрения дела № А45-25041/2022, исполнения МКП «ГЭТ» предписания, установления единой цены для всех участников товарного рынка - потребителей услуг предприятия; вывод суда об экономической обоснованности стоимости услуги в размере 5 руб. 29 коп., без НДС, основан на утратившим актуальность заключении Новосибирской торгово-промышленной палаты № 016-020-00018 от 13.05.2020; суд не привел формулы расчета индексации; в пяти аналогичных заключениях Новосибирской торгово-промышленной палаты оценщики приходят к разным результатам; ответчиком в материалы дела представлена рецензия на заключение эксперта № 016-020-00018; апелляционным судом не дана оценка заключениям экспертиз, проведенных в ходе рассмотрения дел № № А45-9140/2018, А45-11686/2020, А45-13204/2020, А45-24134/2021, А45-24635/2021 с выводами об экономической обоснованности стоимости одного места крепления в размере 527 руб. 52 коп., без НДС.

В возражениях на кассационную жалобу ООО «Эконом - Телеком» считает доводы, изложенные в кассационной жалобе, несостоятельными, постановление законным, обоснованным и не подлежащим отмене. Указывает на то, что материалами дела, в том числе аналитическими отчетами Новосибирского УФАС России от 31.7.2021, 08.08.2022 подтверждается наличие у МКП «ГЭТ» доминирующего положения на рынке предоставления мест крепления самонесущих волоконно-оптических кабелей связи на опорах контактной сети городского электротранспорта за весь период рассмотрения настоящего дела.

В дополнениях к кассационной жалобе предприятие отмечает, что суд, подменив собой антимонопольный орган, неправомерно предопределил итоги исполнения МКП «ГЭТ» предписания; операторами связи активно формируется судебная практика, основанная на оспариваемом постановлении; целью скоординированных действий операторов связи является оказание превентивного воздействия на позицию Новосибирского УФАС России в вопросе определения экономически обоснованной цены услуг МКП «ГЭТ», которая еще только должна быть установлена предприятием в результате исполнения предписания. Ссылается на заключения экспертов, представленные в рамках дел № А45-11686/2020, № А45-13204/2020, № А45-24134/2021, № А45-24635/2021, указывает на оспаривание законности решения Новосибирского УФАС России в деле № А45-25041/2022; указывает, что действующей и экономически обоснованной ценой услуг предприятия является цена 527 руб. 52 коп., без учета НДС.

В возражениях на дополнения к кассационной жалобе ООО «Эконом - Телеком» просит постановление оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Указывает, что обстоятельства, установленные в рамках дел № А45-11686/2020, № А45-13204/2020, № А45-24134/2021, № А45-24635/2021 не имеют преюдициального значения для рассматриваемого спора; в рамках настоящего спора суд первой инстанции предлагал ответчику рассмотреть вопрос о назначении финансово-экономической экспертизы для установления экономически обоснованной цены, однако, ответчик отказался; заключение Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» от 13.05.2020 является надлежащим доказательством по делу, индекс потребительских цен применен правомерно.

Также в суд округа поступили письменные пояснения Новосибирского УФАС России.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали изложенные правовые позиции.

Заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность обжалуемого постановления на основании статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва на кассационную жалобу, дополнений, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами, ООО «Эконом - Телеком» является оператором связи, обеспечивающим юридических и физических лиц на территории города Новосибирска и Новосибирского района услугами связи.

В целях размещения своего оборудование связи, в том числе волоконно-оптического кабеля (далее - ВОЛС) на опорах контактной сети городского электротранспорта, находящихся в оперативном управлении МКП «ГЭТ», истец в соответствии с Порядком согласования размещения сооружений связи на объектах муниципального имущества города Новосибирска, утвержденным Постановлением мэрии города Новосибирска № 8998 от 28.09.2011, обратился в Управление цифровой инфраструктуры Департамента связи и информатизации мэрии города Новосибирска с соответствующим запросом.

Получив необходимые согласования на размещение ВОЛС на опорах, предусмотренные Постановлением № 8998, истец обратился к ответчику с предложением (№ 1077 от 25.06.2020) подписать договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи сети связи ООО «Эконом - Телеком» с приложением проекта договора, составленного по типовой форме, установленной вступившим в законную силу решением от 28.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-35307/2018.

Указывая на наличие подтвержденной решениями Новосибирской УФАС России от 10.06.2016 по делу № 67, от 08.11.2017 по делу № 02-01-12-10-17 МКП «ГЭТ», а также вступившим в законную силу решением от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-991/2018 обязанности у ответчика по заключению договора, как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта, а также отсутствие согласия ответчика на заключение договора по типовой форме, не поступление от ответчика протокола разногласий на предложенный проект договора, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При новом рассмотрении частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия у ответчика доминирующего положения на спорном рынке услуг по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта в городе Новосибирске за период с 01.01.2019 по 31.05.2022, в том числе аналитическими отчетами Новосибирского УФАС России от 02.08.2021 и от 08.08.2022; необходимости соответствия заключаемого договора, имеющего публичный характер, обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения, признав соразмерной цену одного места крепления в размере 79 руб. 53 коп., без учета НДС, поскольку она признана обоснованной арбитражными судами при рассмотрении иных исков операторов связи о понуждении МКП «ГЭТ» к заключению договора, со ссылкой на необходимость соблюдения принципа баланса сторон и положений Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 № 1284 (далее – Правила).

Отменяя решение и принимая новый судебный акт, суд апелляционной инстанции исходил из того, что предприятие не является субъектом естественных монополий, в связи с чем на него не распространяется действия Правил, в действиях предприятия, уклоняющегося от заключения договора с истцом, имеются признаки злоупотребления правом; в пункте 3.1 договора установлена цена пользования опорами с учетом решений Комиссий Новосибирского УФАС России от 08.11.2017, от 29.11.2022, в соответствии с пунктами 3, 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в размере 5 руб. 29 коп., без учета НДС 20 %, за пользование одной опорой в месяц.

Апелляционным судом приобщено к материалам дела решение Новосибирского УФАС России от 29.11.2022 по делу № 054/01/10-301/2022 (далее – решение Новосибирского УФАС России от 29.11.2022) о нарушении предприятием антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены в размере 527 руб. 52 коп. за одно место крепления в месяц, без учета НДС, о выдаче предприятию предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. ФАС России установлено отсутствие документального подтверждения установления МКП «ГЭТ» цены на услугу по предоставлению мест креплений ВОЛС на опорах контактной сети городского электротранспорта затратным методом на уровне экономически обоснованных затрат и нормы необходимой прибыли, что свидетельствует об отсутствии доказательств исполнения предписания.

Суд апелляционной инстанции установил, что ответчиком не предприняты шаги по составлению и согласованию указанной в судебных постановлениях сметы. В материалы настоящего дела представлено заключение эксперта Союза «Новосибирская торгово-промышленная палата» № 016-020-00018 от 13.05.2020 об экономически обоснованной средней рыночной стоимости права пользования местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта в г. Новосибирске для размещения участков волоконно-оптических линий связи (включая ремонтно-монтажные шкафы) за одно место крепления на одной опоре в месяц по состоянию на 15.04.2020 - в размере 4 руб. 60 коп. в месяц за одно место крепления к опорам контактной сети, без НДС. Используя индекс потребительских цен за период с 2014 (год финансовых документов МКП «ГЭТ», положенных в основу заключения эксперта, согласно показаниям в судебном заседании) по 2022 годы (год принятия обжалуемого решения по настоящему делу), цена за предоставление одного места крепления на (столбовой) опоре контактной сети рассчитывается путем умножения цены в размере 4 руб. 60 коп., без НДС на индекс в каждом месяце периода, и составляет на август 2022 года: 5 руб. 29 коп., без НДС.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено упомянутым Кодексом. Таким образом, по общему правилу суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов судов нижестоящих инстанций только в той части, которая обжалована в суд (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2015 № 306-ЭС15-2370 по делу № А55-6250/2009).

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (пункт 2 статьи 445 ГК РФ).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В соответствии с пунктом 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара устанавливается антимонопольным органом при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 указанного закона.

В статье 10 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет для занимающего доминирующее положение на рынке хозяйствующего субъекта на: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Норма подпункта 6 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, следовательно, хозяйствующему субъекту предписывается реализация товаров по одинаковой цене независимо от контрагента, учитывая, что в антимонопольных отношениях максимально ограничивается право дифференцировать условия договора.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Учитывая изложенное, принимая во внимание неоднократное рассмотрение судами вопроса о цене на спорные услуги с иными контрагентами, определение судами формы соответствующего проекта договора в рамках дел № № А45-35307/2018, А45-44442/2019, А45-438/2021 (статья 16 АПК РФ), вывод апелляционного суда о применении иной цены - 5 руб. 29 коп. за одно место крепления в месяц, без учета НДС, значительно ниже определенной судами ранее в иных делах, принимая во внимание, что взаимоотношения сторон по установлению условий договора об оказании услуг, в том числе условия о цене, складываются на одном товарном рынке,  не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При наличии у сторон спора о цене оказываемых услуг и рассмотрении в указанных делах судами разногласий с иными контрагентами по условиям оказания аналогичных услуг тем же ответчиком, доминирующее положение которого на соответствующем рынке подтверждено материалами дела, установление цены, кардинально отличающейся как в большую, так и в меньшую сторону, в отсутствие доказательств определения данной цены в установленном законом порядке, принимая во внимание принцип сопоставимых цен на аналогичные товары при сравнимых обстоятельствах, не соответствует нормам материального и процессуального права.

Выводы суда первой инстанции о том, что цена одного места крепления в размере 79 руб. 53 коп., без учета НДС, признанная обоснованной арбитражными судами при рассмотрении иных исков операторов связи о понуждении МКП «ГЭТ» к заключению договора, подлежит включению в текст договора по настоящему делу, является правомерным, соответствует правилам и нормам осуществления деятельности хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем рынке, принципам  добросовестного осуществления гражданских прав, баланса интересов сторон.

При этом права ответчика в данном случае гарантируются положениями пункта 3.4 договора о том, что в случае изменения прямых, экономически обоснованных расходов предприятия, напрямую связанных с содержанием опоры, цена договора может быть изменена при предоставлении ответчиком предусмотренных договором свидетельств.

Вместе с тем изложение пункта 3.1 договора судом первой инстанции с указанием на то, что цена устанавливается не в твердой сумме, а не более 79 руб. 53 коп., не соответствует нормам материального права и не достигает основной цели урегулирования разногласий, поскольку создает неопределенность в расчетах сторон, фактически условие о цене оказываемых услуг в данной редакции остается несогласованным, а имеющиеся разногласия сторон - неурегулированными.

Учитывая изложенное, решение и постановление в части требований об урегулирования разногласий по пункту 3.1 договора подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ.

Согласно пункту 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, если установленные судами фактические обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам и позволяют правильно применить нормы права, подлежащие применению.

Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанций установлены, дополнительного исследования доказательств не требуется, а потому суд округа на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ полагает возможным, не передавая спор на новое рассмотрение, в указанной части принять новый судебный акт, изложив пункт 3.1 договора, устанавливающий цену услуг в размере 79 руб.  53 коп. в месяц, без НДС 20 %, за пользование одной опорой.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 16.12.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-19032/2020 отменить в части урегулирования разногласий по пункту 3.1 договора, в указанной части принять новый судебный акт.

Изложить пункт 3.1 договора в следующей редакции:

«До момента утверждения Сметы в порядке, установленном пунктом 3.4 и подпунктами 3.4.1, 3.4.2 и 3.4.3 стоимость пользования Обществом Опорами устанавливается в размере 79 (семьдесят девять) рублей 53 копейки в месяц, без НДС 20 %, за пользование одной Опорой».

В остальной части постановление от 16.12.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                       Н.А. Аникина

 

Судьи                                                                                    Е.В. Клат

 

ФИО1