АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«06» сентября 2017 года.Дело № А53-20173/17

Резолютивная часть решения объявлена «30» августа 2017 года.

Полный текст решения изготовлен          «06» сентября 2017 года.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Колесник И. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «АККО»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

3-е лицо: ГБУ Ростовской области   «Онкологический диспансер»

о признании незаконным решения от 05.06.2017 по делу № РНП-61-61, об исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности ФИО2;

от заинтересованного лица:  представитель по доверенности  ФИО3;

от третьего лица: представитель по доверенности ФИО4;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «АККО» (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 05.06.2017 по делу № РНП-61-61, об исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ГБУ Ростовской области   «Онкологический диспансер» (Заказчик). 

Представитель заявителя высказал свои доводы по заявленным требованиям. Просит суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица пояснил свою позицию по заявленным требованиям. Просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица высказал свою позицию по заявленным требованиям. Поддерживает позицию заинтересованного лица. Просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

21.12.2016 в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС)размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0358200019716000339(далее - аукцион) на право заключения контракта на поставку расходных материаловдля лабораторных исследований для нужд государственного бюджетного учрежденияРостовской области «Онкологический диспансер».

Начальная (максимальная) цена контракта 1 808 233,20 руб.

По итогам аукциона заявитель признан аукционной комиссией победителем. Указанное решение аукционной комиссии зафиксировано в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 11.01.2017 № 0358200019716000339-3.

23.01.2017 между заказчиком и исполнителем заключен государственныйконтракт.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта поставка товара осуществляется отдельными партиями в течение трех рабочих дней с момента направления заявки Заказчиком; периодичность поставки - не менее одного раза в месяц в рабочие дни с 09:00 до 15:00 (по московскому времени).

По состоянию на 05.04.2017 согласно информации, представленной Заказчиком, поставленный товар на общую сумму 51 362,00 руб. не соответствовал условиям контракта.

Согласно пункта 1.1 контракта поставщик обязуется поставить и передать заказчику расходные материалы для лабораторных исследований в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью контракта.

12.02.2017 заказчиком направлена заявка на поставку расходных материалов -пробирки с гелем для ускоренного получения сыворотки в количестве 20 упаковок и микропробирки для автоматического анализатора с кодировкой «сиреневая» в количестве 12 упаковок на общую сумму по обеим позициям 100 522,40 руб.

02.03.2017 произведена поставка товара, который не был принят приемочной комиссией. В соответствии с актом от 02.03.2017 при визуальном осмотре товар оказался не соответствующим спецификации: размер поставленных микро пробирок составляет 10x45 мм, тогда как в спецификации заявлен размер 13x75 мм. Как указывает Заказчик, в сертификатах соответствия нет указания на возможность применения поставленного товара в автоматических анализаторах, при том что закупались пробирки размером 13x75 мм. Кроме того, пробирки с гелем для ускоренного получения сыворотки отсутствовали в комплекте поставки.

15.03.2017 исполнитель поставил товар, который также оказался не соответствующим спецификации к контракту: поставленные пробирки имеют международную кодировку «красная» (не содержат разделительный гель для отделения эритромассы (сгустка) от плазмы), в то время как требуемые Заказчику пробирки имеют международную кодировку «оранжевая» согласно пункта 2 документации об электронном аукционе.

23.03.2017 заказчиком направлена в адрес исполнителя телеграмма с уведомлением о досрочном расторжении контракта и одностороннем отказе от исполнения контракта № 171-А/ф.2017.8117 от 23.01.2017 в связи с неоднократным нарушением ООО НПП «АККО» сроков поставки товара. 

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 34409107121767 телеграмма получена адресатом 23.03.2017.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в Управление поступило обращение Заказчика о включении сведений об ООО «НПП «АККО» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта с реестровым номером 2616502353017000035 № 171-А/ф.2017.8117 от 23.01.2017 (далее - Контракт).

При рассмотрении антимонопольной службой обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в рамках дела №  РНП-61-61, комиссией Управления установлено следующее.

07.02.2017 ООО НПП «АККО» направило в адрес МК «РЕАЛ КЭР» - официального представителя завода «Weihai Hongyu Medical Devices Со.» в России заявку на поставку требуемых Заказчику товаров.

10.02.2017 ООО НПП «АККО» получило информационное письмо от «Veihai Hongyu Medical Devices Со.», согласно которому запуск производства и поставка пробирок в Россию перенесены на первый квартал 2018 года.

24.03.2017 ООО «НПП «АККО» направило в адрес Заказчика письмо, в котором сообщило о невозможности поставки пробирок 13x100 мм в связи с приостановлением производства указанных пробирок китайским производителем. В связи с этим Поставщик просил Заказчика принять в дар пробирки с теми же характеристиками производителя ООО «Эйлитон».

03.04.2017 Заказчиком выражена готовность принять в дар указанные пробирки. Вместе с тем, в соответствии с актом приемки от 05.04.2017 количество геля оказалось незначительным, что исключает возможность хранения и многократного использования сыворотки в пробирке для различных исследований без наступления гемолиза (частичного смешения эритроцитов с сывороткой), что сделает дальнейшее исследование сыворотки невозможным и повлечет необходимость повторного забора крови у пациента, повторного использования расходных материалов и реагентов. Следовательно, принятие в дар таких пробирок явилось бы нецелесообразным для Заказчика.

Представитель ООО «НПП «АККО» указал, что «Weihai Hongyu Medical Devices Со.» является единственным производителем пробирок, имеющих международную кодировку «оранжевая».

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 29.12.2016 №0358200019716000339-1 к участию в аукционе комиссией Заказчика допущено два участника закупки из двух подавших заявки.

Исходя из содержания заявки № 1, участник закупки предложил к поставке товар производителя «Бектон Дикинсон энд Компани» с соответствующими положениям документации характеристиками. Указанный факт опровергает довод заявителя о том, что «Weihai Hongyu Medical Devices Со.» является единственным производителем указанных пробирок.

По результатам рассмотрения дела № РНП-61-61 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 05.06.2017 вынесено решение, о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «НПП «АККО» сроком на 2 года.

Не согласившись с вынесенным решением по делу № РНП-61-61 воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: 

- нарушение оспариваемым решением Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; 

- несоответствие оспариваемого решения Управления закону или иному нормативному правовому акту. 

Оценивая доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 6 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 27 августа 2007 года № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» сведения об участниках размещения заказов, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 1 настоящего Приказа, а также сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включать в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.13 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из содержания положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок.

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона регламентируется статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», вступившего в силу с 01.01.2014.

На основании части 1 статьи 70 Закона № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 4 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, необходимыми условиями для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора являются: возникновение оснований для одностороннего отказа, которые предусмотрены в качестве таковых Гражданским кодексом РФ, а также наличие в контракте условия о возможности одностороннего отказа.

Пункт 10.2 контракта содержит условие о том, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения настоящего контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с частью 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Исполнитель поставил товар ненадлежащего качества и недостатки не могли быть устранены в приемлемый для Заказчика срок, т.к. производство пробирок с необходимыми характеристиками производителем, указанным Заказчиком, приостановлено до 2018 года.

Согласно подпункта «а» пункта 1 части 1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта должна содержать согласие участника такого аукциона на поставку товара.

Подавая заявку на участие в электронном аукционе, победитель электронного аукциона выразил свое согласие на поставку товара согласно техническому заданию электронного аукциона № 0358200019716000339. Принимая участие в аукционе, участник закупки должен действовать с должной степенью бдительности и осмотрительности в целях выполнения взятых на себя обязательств согласно условиям контракта и извещению о проведении электронного аукциона.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров.

Таким образом, поскольку общество заключило государственный контракт в процессе осуществления предпринимательской деятельности, оно не вправе ссылаться при нарушении своих обязательств по контракту на нарушение обязанностей со стороны своего контрагента, в данном случае - «Weihai Eongyu Medical Devices Со.».

Вина участника закупки может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Кроме того, согласно актам приемки товара, представленным в материалах дела, поставщик неоднократно нарушил сроки поставки товара.

Таким образом, в действиях ООО «НПП «АККО» выявлены существенные нарушения условий контракта. 

Довод заявителя о том, что за все время действия контракта в адрес поставщика не направлено ни одной подписанной руководителем заявки, судом отклонены как необоснованные, по следующим основаниям.

Пунктом 2.1. контракта предусмотрено, что поставка товара осуществляется отдельными партиями в течение 3-х рабочих дней с момента направления заявки Заказчиком.

В материалах дела имеется скрин-шот переписки Заказчика, подтверждающий направление заявки на поставку товара по электронной почте в адрес ООО «НЛП «АККО».

Контрактом не регламентировано какой способ направления заявки следует считать надлежащим, что позволяет расценивать направление заявки по электронной почте как действие, не противоречащее условиям контракта.

Кроме того, из материалов дела следует, что поставщик предпринимал попытки поставить товар в соответствии с заявкой Заказчика, следовательно, такую форму заявки считал надлежащей.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое решение выносилось в отсутствии надлежащего уведомления заявителя, судом также отклонены как необоснованные, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестныхпоставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1062 Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок,уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках,исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказазаказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением имиусловий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица,информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случаенеявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопросаосуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11настоящих Правил.

Очевидно, что указанная проверка должна проводиться по принципу состязательности сторон, который подразумевает под собой проведение открытого заседания в присутствии представителя заказчика и представителя организации, сведения о которой могут быть включены в реестр недобросовестных поставщиков, в ходе которого сторонам должна быть предоставлена возможность изложить доводы в обоснование своей позиции, а представителю организации также должно быть предоставлено право на защиту.

26.05.2017 ООО «НЛП «АККО» обеспечило явку представителей на заседание комиссии Управления, в ходе которого представило пояснения и необходимые доказательства, что зафиксировано в решении Управления от 05.06.2017 № РНП-61-61.

29.05.2017 Управлением в адрес электронной почты ООО «НПП «АККО» akko4@yandex.ru направлено уведомление о переносе рассмотрения дела № РНП-61-61 на 05.06.2017 на 17 часов 00 минут.

В материалах дела имеются скрин-шоты, подтверждающие получение ООО «НЛП «АККО» указанного уведомления: «Уведомляем Вас, что akko4@yar.dex.ru прочитал(а) Ваше письмо». Также скрин-шот отражает информацию о том, что получатель удалил письмо 07.07.2017.

Более того, как следует из пояснений заинтересованного лица, Управление и ранее использовало указанный адрес электронной почты для уведомления ООО «НПП «АККО» о дате и времени места рассмотрения дела. Уведомления получены заявителем, что подтверждается участием представителей ООО «НПП «АККО» на заседаниях комиссии Управления 10.05.2017, 26.05.2017.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом заявителем не представлено в материалы дела доказательств того, что оспариваемые решение Управления не соответствуют закону и нарушает права лиц в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 05.06.2017 по делу № РНП-61-61 является законным и обоснованным, соответствующим действующему законодательству.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Заявителем платежным поручением № 939 от 28.06.2017 оплачена государственная пошлина в сумме 6000 руб.

Таким образом, в соответствии с положениями статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом отказа в удовлетворении заявленных требований, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. подлежат отнесению на заявителя,  а излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 3000 руб. подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «АККО»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 3000 руб. излишне оплаченной государственной пошлины платежным поручением № 939 от 28.06.2017 на сумму 6000 руб.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяКолесник И. В.