№ 09АП-9460/2021

Дело № А40-300571/2019

г. Москва

22 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 22 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

ООО "СТРОЙ-МЕНЕДЖМЕНТ "ОТКРЫТИЕ" 

на определение Арбитражного суда г.Москвы от 16.11.2020, на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2020 по делу №А40-300571/19, ООО СК "Фасадные Технологии" (в порядке ст.42 АПК РФ) 

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2020 

по иску ПАО Банк "ФК Открытие" (ИНН 

<

***>) 

к ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" (ИНН 

<

***>) 

о взыскании денежных средств в размере 46.128.588 руб. 96 коп. 

и по иску ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" 

к ПАО Банк "ФК Открытие" 

о взыскании задолженности в размере 16 344 546 руб.56 коп., 

при участии в судебном заседании:

ООО СК "Фасадные Технологии": не явился, извещен,

от истца: ФИО2 по доверенности от 27.06.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 29.05.2020,

У С Т А Н О В И Л:

Банк «ФК Открытие» (ПАО) (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Менеджмент «Открытие» (далее – ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 46.128.588 руб. 96 коп.

ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к Банку «ФК Открытие» (ПАО) о взыскании задолженности по Договору в размере 16 344 546 руб.56 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.11.2020 первоначальный иск удовлетворен на сумму 29 969 719 руб. 51 коп. Также с ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» взысканы расходы на оплату стоимости экспертизы в размере 1 557 600 руб.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО СК «Фасадные Технологии» в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы отменить.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что решение суда первой инстанции по настоящему делу принято о его правах и обязанностях, однако заявитель не был привлечен к участию в деле.

Заявитель в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом. 

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ООО СК «Фасадные Технологии»,  проверив    законность    обжалуемого судебного акта первой инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (в редакции Постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 61, от 24 марта 2011 года № 30), при применении статей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт.

В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 61).

Как следует из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (в редакции Постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 61, от 24 марта 2011 года № 30), в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом, оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

В апелляционной жалобе обоснований, каким образом, решением Арбитражного суда   города Москвы непосредственно затрагиваются права и обязанности ООО СК «Фасадные Технологии», в том числе, создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора заявителем не приведено.

Исходя из изложенного, производство по апелляционной жалобе ООО СК «Фасадные Технологии» в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит прекращению. 

Ответчик, также не согласившись с решением суда первой инстанции, подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что экспертное заключение № 7/ССТЭ является ненадлежащим и недостоверным доказательством по делу.

Ссылается на неправомерность вывода суда первой инстанции о нарушении ответчиком обязательств по предоставлению отчетов.

Полагает, что судом первой инстанции при удовлетворении требований сделаны ненадлежащие выводы о качестве выполненных работ, оказанных услуг и наличии существенных недостатков.

Утверждает, что судом первой инстанции неправомерно отказано во взыскании с истца задолженности по оплате выполненных работ в размере 16 344 546 руб. 56 коп., учитывая, что работы приняты истцом без возражений.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 22 февраля 2018 года между ПАО Банк «ФК Открытие» (Банк) и ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» (Техзаказчик) был заключен Договоров №ХОЗ-01-2018/149. В силу п. 1.1 Договора техзаказчик от имени, по поручению, и за счет Банка обязуется выполнять определенные договором функции, в том числе принимает на себя обязательство по выполнению комплекса строительно-монтажных работ и мероприятий по незавершенному строительством административно-торговому зданию (далее — работы), расположенного по адресу: 

<

...>, площадь застройки 2 549 кв.м., кадастровый номер 66:41:0601018:47, расположенного на земельном участке 3 562 кв.м, с кадастровым номером 66:41:0401030:16, расположенного по адресу: 

<

...>. 

Перечень и стоимость работ отражены в Приложение №1 к Договору (Сметный расчет), сроки выполнения работ отражены в Приложение №2 к Договору (График выполнения комплекса мероприятий и строительно-монтажных работ). 

В рамках действия Договора, Банк передает, а техзаказчик выполняет также функции подрядчика (генподрядчика) по выполнению комплекса строительномонтажных работ и вправе действовать на стороне генподрядчика при заключении договоров на строительство с третьими лицами (п. 1.3 Договора). 

Разделом 2 Договора определены функции техзаказчика, в рамках которых техзаказчик осуществляет помимо прочего выбор исполнителей на поставку материалов, подрядчиков на выполнение работ, оказание услуг в строительстве и заключение с ними договоров (п. 2.7.8); контроль качества работ (п. 2.7.15); контроль за строительством, соответствием объема, стоимости и качества работ проектам, сметным расчетам, строительным нормам и правилам на производство и приемку этих работ (п. 2.7.22). 

В соответствии с п.4.1 договора в ходе выполнения функций техзаказчик обязуется выполнить указанные в п.1.1 договора работы на объекте в соответствии с условиями договора, собственными и/или привлеченными силами, а также вправе привлекать субподрядиков. 

Сроки производства работ определяются сторонами дополнительно в Графике выполнения мероприятии и строительно-монтажных работ (Приложение №2 к Договору) (п. 43 договора). 

Общая стоимость работ и мероприятий по Договору определяется на основании сметного расчета (Приложение №1 к Договору) и устанавливается в размере не более 163 445 465,60 рублей, в указанную сумму включены сумма вознаграждения техзаказчика и оплата третьим лицам по договорам на выполнение работ и оказание услуг (п. 5.1 Договора). 

В соответствии с п. 5.2 Договора сумма вознаграждения техзаказчика за период срока действия Договора составляет 1 250 000 рублей и включена в общую цену Договора. 

Оплата вознаграждения осуществляется Банком ежемесячно, равными авансовыми платежами в размере 156 250 рублей, но не более общей суммы вознаграждения, а в случае увеличения срока исполнения функций размер общей суммы вознаграждения не изменяется. 

Порядок финансирования Банком работ осуществляется Банком следующим образом: согласно п. 5.3.1 Договора по общестроительным и другим затратам (п.1.1.1, п.1.1.2, п.1.1.4. Договора) стоимость финансирования составляет 66 992 463 рублей 82 копеек, в том числе НДС 18%, и оплачивается в следующем порядке: Банк, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты заключения Договора и выставления Техзаказчиком счета, оплачивает аванс в размере 20 097 739 рублей 15 копеек, в том числе НДС 18%, что составляет 30% от стоимости общестроительных и других затрат.

Последующая оплата выполненных и сданных Банку общестроительных и других работ (в порядке, предусмотренном условиями Договора) осуществляется Банком ежемесячно на основании подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных Работ и Справок о стоимости выполненных работ и затрат с учетом ранее выданного авансового платежа, который зачитывается пропорционально, в следующем порядке: 30% (тридцать процентов) от стоимости работ сданных по Акту о приемке выполненных работ и Справке о стоимости выполненных работ и затрат засчитываются в счет ранее оплаченного авансового платежа; 70% (семьдесят процентов) от стоимости работ сданных по Акту о приемке выполненных работ и Справке о стоимости выполненных работ и затрат оплачиваются Банком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Сторонами указанных документов. 

Согласно п. 5.3.2 Договора по работам по устройству части фасада (п. 1.1.3 Договора) стоимость финансирования составляет 95 203 001 рубль 78 копеек, в том числе НДС 18%, и оплачивается Банком в следующем порядке: 60% авансовый платеж, от суммы работ по устройству части фасада в размере 57121 801 рубль 07 копеек, в том числе НДС 18%, оплачивается Банком двумя платежами. 

Первый платеж, в размере 33 321 050 рублей 62 копейки, в том числе НДС 18%, Банк оплачивает в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты заключения Договора и выставления Техзаказчиком счета на оплату. 

Второй платеж в размере 23 800 750 рублей 45 копеек Банк оплачивает в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты оплаты первого платежа, при условии своевременного выставления Техзаказчиком счета на оплату - не менее чем за 5 рабочих дней, до истечения 30 (тридцати) календарных дней с даты оплаты первого платежа. 

Последующая оплата выполненных и сданных Банку работ по устройству части фасада (в порядке, предусмотренном условиями Договора) осуществляется Банком ежемесячно на основании подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных Работ и Справок о стоимости выполненных работ и затрат с учетом ранее выданного авансового платежа, который засчитывается пропорционально, в следующем порядке: 60% (шестьдесят процентов) от работ сданных по Акту о приемке выполненных работ и Справке о стоимости выполненных работ и затрат засчитывается в счет ранее оплаченного авансового платежа; 40% от стоимости работ сданных по Акту о приемке выполненных работ и Справке ости выполненных работ и затрат оплачиваются Банком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Сторонами указанных документов и выставления Техзаказчиком счета на оплату. 

Согласно п. 5.4 Договора окончательный расчет за выполненные работы в размере 10% (десять процентов) от общей стоимости Работ, оплачиваются Банком по факту полного выполнения комплекса строительно-монтажных работ, указанных в п. 1.1. настоящего Договора, и подписания Сторонами Акта окончательной сдачи-приемки работ, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Сторонами указанного акта и выставления Техзаказчиком счета на оплату. 

Истец произвел оплату стоимости работ в размере 147 100 919,04 рублей, что подтверждается платежными поручениями, приложенными к материалам дела. 

Сторонами подписаны Акты о приемке выполненных работ (КС-3) на сумму 135 176 913,01 рублей. 

Истцом указано на то, что за период с января по апрель 2019 Акты о приемке выполненных работ истцом не подписывались, ответчиком были выставлены счета за указанный период на сумму 27 018 552,60 рублей, что акт окончательной сдачи-приемки работ со стороны Банка также не подписывался. 

Истцом указано на то, что за отказ в подписании Актов о приемке выполненных работ за период с января по апрель 2019, а также Акта окончательной сдачи-приемки работ мотивирован Банком в претензиях, направленных в адрес Ответчика исх. № 01-4-09/11278 от 20.03.2019, исх. № 01-4-10/13697, № 01-4-10/13698 от 03.04.2019, исх. № 01-4-10/15370 от 16.04.2019, исх. № 01-4-10/17361 от 29.04.2019, исх. № 01-4-09/19330 от 21.05.2019, исх. № 01-4-0/20377 от 28.05.2019. 

В направленных претензиях Банк указывал на нарушение техзаказчиком обязанностей по Договору в части не предоставления в адрес Заказчика исполнительной документации, а также отчетов о расходовании денежных средств Банка (исх. № 01-4-10/15370, № 01-4-10/15320 от 16.04.2019, исх. № 01-4-08/17410 от 30.04.2019, исх. № 01-4-09/28809 от 19.07.2019). 

Истцом указано на то, что за при фактической приемке результатов выполненных работ в период с 14.05.2019 по 17.05.2019 представителями Банка были выявлены недостатки, которые отражены в замечаниях к акту окончательной сдаче-приемке выполненных работ по Договору №ХОЗ-01-2018/149 от 22.02.2018 (исх.№01-4-09/19330 от 21.05.2019, №01-4-09/20377 от 28.05.2019). 

Техзаказчиком указанные замечания не были устранены в виду несогласия с ними (вх. № 01-3-17/6/135226 от 06.06.2019). 

Письмом от 04.06.2019 (исх. №85/06) ООО «Строй-Менеджмент Открытие» уведомило Банк о передаче объекта незавершенного строительства с 10.06.2019 с приложением Акта передачи (возврата) строительной площадки. 

По результатам камеральных проверок, выполненных на основании выборочных контрольных обмеров по комплексу строительно-монтажных работ и мероприятий на объекте, специалистами Банка, имеющими строительное образование и являющимися членами Национального реестра специалистов в области строительства, Национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования был составлен Технический отчет. 

Истец ссылается на то, что согласно Техническому отчету специалистами Банка было выявлено несоответствие объема работ, указанных в актах КС-2, фактически выполненному объему работ (п. 4 Технического отчета) и разница объемов работ составила 17 954 299,38 рублей, учитывая, что Банком не произведен окончательный расчет за работы (п. 5.4 Договора), сумма к возмещению Банку за вычетом 10% составила 16 158 869,45 рублей, качество части работ, принятых по актам КС-2, не соответствует требованиям нормативных документов и не может быть принята в текущем состоянии: существенные недостатки, обнаруженные специалистами Банка после приемки работ, описаны в пунктах 2, 3 Технического отчета и согласно расчета задолженности за вычетом 10% по п. 5.4 Договора, сумма к возмещению Банку составляет 29 048 344,51 рублей. 

Также истцом указано на то, что техзаказчик ненадлежащим образом выполнял функции техзаказчика, что было оценено специалистами по методике расчета качества выполнения функций техзаказчика и согласно расчета сумма к возмещению Банку за вычетом 10% по п. 5.4 Договора составила 921 375 рублей. 

Итого общая сумма составила 46 128 588,96 руб. 

Истцом указано на то, что за в нарушение условий Договора техзаказчиком не представлялись в адрес принципала отчеты о выполнении им договора, как агентом Банка. 

Например, в части выполнения работ по пунктам 2.5, 2.7.4, 2.7.14 договора и иных, а именно тех. работ, где техзаказчик от имени и по поручению Банка совершал юридические и иные действия в рамках договора, за которые Банк обязан оплатить техзаказчику вознаграждение, согласно пункту 5.2 договора. Также не были представлены отчеты о расходовании денежных средств Банка. 

Также согласно Техническому отчету заказчиком выявлены несоответствия объемов работ, существенные недостатки в выполненных работах, которые оценены в представленных расчетах. 

Истцом указано на то, что поскольку ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» ненадлежащим образом исполнило свои обязательство по Договору, что подтверждается Техническим отчетом специалистов, денежные средства, оплаченные Банком, за фактически невыполненные работы, за работы, выполненные с неустранимыми недостатками, а также за фактически невыполненные функции техзаказчика, является неосновательным обогащением и подлежит возмещению в пользу Банка в размере 46 128 588,96 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить задолженность, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик обратился с иском к Банку «ФК Открытие» (ПАО) о взыскании задолженности по Договору в размере 16 344 546 руб.56 коп., которому был присвоен номер дела А40-308548/19-89-1743. 

Определением от 04.02.2020 объединены в одно производство дело № А40-308548/19-89-1743 с делом № А40- 300571/19-83-1618 для их совместного производства.

Определением суда первой инстанции от 11.03.2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «ЭтуальСтройПроект», экспертам ФИО4 и ФИО5, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно представленного экспертного заключения ООО «ЭтуальСтройПроект» № 7/ССТЭ на вопрос суда: Соответствуют ли объемы работ, указанные в актах КС-2, подписанных ПАО Банк «ФК Открытие» и ООО «Строй-Менеджмент «ОТКРЫТИЕ», в рамках договора № ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018г. (Договора) фактически выполненному объему работ? Если не соответствуют, то какие работы и в каком объёме?

экспертом дан ответ: Объемы работ, указанные в актах КС-2, подписанных ПАО Банк "ФК Открытие" и ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ", в рамках договора № ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018г. (Договора) не соответствуют фактически выполненному объему работ. Несоответствие работ и разница объёмов приведены в таблицах № 1 и 2. 

на вопрос суда: Соответствуют ли выполненные ООО «Строй-Менеджмент «ОТКРЫТИЕ» работы по договору № ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018г., в том числе в части функций техзаказчика требованиям нормативных документов, требованиям Градостроительного кодекса РФ, иных нормативно-правовых актов, технических регламентов, ГОСТов, СНиПов в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства? 

экспертом дан ответ: Часть работ по договору № ХОЗ-01-2018/49 от 22.02.2018г., выполненные ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ", не соответствуют требованиям нормативных документов, требованиям Градостроительного кодекса РФ, иных нормативно-правовых актов, технических регламентов, ГОСТов, СНиПов в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства. 

на вопрос суда: Есть ли какие-либо работы (части работ), качество которых не соответствует требованиям нормативных документов, если да, то какие и в каком объёме? Представить оценку выполнения функций Техзаказчика. 

экспертом дан ответ: На объекте строительства обнаружены работы, которые не отвечают требованиям нормативных документов. Работы и их объемы, качество которых не соответствует требованиям нормативных документов, представлены в Ответе на вопрос р5 Табл. 8. Оценка выполнения функций техзаказчика представлена в табл. 9. 

на вопрос суда: Соответствует ли принятая и утверждённая Техзаказчиком рабочая документация разделов «Архитектурные решения» (шифр 2018/02-АР ООО «Фирма АЛКУТА») и «Конструкции железобетонные» (шифр ЭП.51.Р-2-1-К)К2 изм. 3. шифр ЭП.51.Р-2-1-КЖЗ) друг другу, а также положениям соответствующих ГОСТов. 

экспертом дан ответ: Принятая и утверждённая Техзаказчиком рабочая документация разделов «Архитектурные решения» (шифр 2018/02-АР ООО «Фирма АЛКУТА») и «Конструкции железобетонные» (шифр ЭП.51.Р-2-1-КЖ2 изм.3. шифр ЭП.51 .Р-2-1-КЖЗ) не соответствуют друг другу. 

на вопрос суда: В случае обнаружения несоответствия качества и объёмов выполненных строительно-монтажных работ, качества проектных работ, качества и полноты выполнения функций технического заказчика требованиям градостроительных и технических регламентов, строительным нормам или условиям Договора, могли ли вышеуказанные несоответствия быть установлены при обычном способе приемки? 

экспертом дан ответ: При выполнении проектных, строительно-монтажных работ и их приемки, необходимо иметь сертифицированных специалистов, научно-инструментальную базу, а также быть членом в саморегулируемых организациях в области проектировании и строительства. Банк поручил выполнять данные работы Техническому заказчику, согласно условиям Договора. Таким образом, несоответствия качества и объёмов выполненных строительно-монтажных работ, качества проектных работ, качества и полноты выполнения функций технического заказчика требованиям градостроительных и технических регламентов, строительным нормам или условиям Договора, не могут быть установлены при обычном способе приемки специалистами ПАО Банк "ФК Открытие". 

на вопрос суда: Являются ли недостатки (в случае их обнаружения) устранимыми или не устранимыми. Позволяют ли обнаруженные недостатки дальнейшее пользование результат работ по назначению и эксплуатацию объекта? Могут ли выявленные недостатки быть устранены в ходе проведения последующих работ по завершению строительства объекта? 

экспертом дан ответ: Выявленные недостатки являются устранимыми. В соответствии с нормативными документами, представленными техническими решениями, дальнейшее использование результатов работ и эксплуатация объекта с обнаруженными недостатками, без их устранения пли выполнении компенсирующих мероприятий, недопустимо. Выявленные недостатки могут быть устранены в ходе проведения последующих работ по завершению строительства объекта. 

на вопрос суда: Исполнялись ли фактически Техзаказчиком обособлено функции генподрядчика в соответствии с Градостроительным кодексом РФ, СНиПами? 

экспертом дан ответ: Во всех представленных материалах ООО «Строй Менеджмент Открытие» выступает в роли либо Заказчика, либо Технического заказчика, либо представителя Заказчика и нигде не выступает в роли Генподрядчика. Изучив представленные документы: переписку, исполнительную документацию, приказы, журналы, акты сдачи-приемки работ, можно констатировать, что представитель от генподрядчика не участвовал в процессе строительно-монтажных работ, и фактически, Техзаказчиком обособлено функции генподрядчика не выполнялись. 

на вопрос суда: Соответствуют ли сведения об объемах выполненных работ в Техническом отчете ПАО Банк "ФК Открытие" (Таблицах № 1-3), фактически выполненным объемам работ на Объекте (незавершенное строительством административно-торговое здание, расположенное по адресу: 

<

...>)? Если не соответствуют, то в какой части не соответствуют, и в каких объемах не соответствуют? 

экспертом дан ответ: Соответствие объемов выполненных работ, приведённых в анализе соответствия фактически выполненных объемов работ - объемам работ, Указанным в Техническом отчете ПАО Банк «ФК Открытие» (Таблица №1), отражены в первом вопросе (см. Табл. №1). 

на вопрос суда: Соответствуют ли сведения о качестве выполненных работ в Техническом отчете ПАО Банк "ФК Открытие" (Таблицах № 1-3), приложенные к исковому заявлению, фактическому качеству выполненных работ на Объекте? Если не соответствуют, то в какой части не соответствуют, и в каких объемах не соответствуют? 

экспертом дан ответ: Соответствие объемов выполненных работ, приведённых в анализе расчета суммы к возмещению Банку за работы, указанные в актах приёмки выполненных работ КС-2, качество которых не соответствует требованиям нормативных документов и которые не могут быть приняты в текущем состоянии (Таблица № 2 Технического отчета ПАО Банк «ФК Открытие») см. таблицу №8. Соответствие объемов выполненных работ, приведённых в анализе расчета суммы к возмещению Банку составляющей разницу между стоимостью выполнения функций Техзаказчика по Актам приёмки выполненных работ КС-2 и стоимостью выполнения функций Техзаказчика по оценке специалистов (Таблица № 3 Технического отчета ПАО Банк «ФК Открытие») см. таблицу №9.

Оценив данное экспертное заключение, суд первой инстанции нашел его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение правомерно признано надлежащим доказательством по делу.

Исходя из буквального толкования условий Договора следует, что по своей природе рассматриваемый договор является смешанным, включающим элементы договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), агентского договора (гл. 52 ГК РФ) и договора подряда (гл. 37 ГК РФ). 

Согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно пункту 1 статьи 1008 ГК РФ, в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора. 

Пунктом 2 той же статьи определено, что, если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала. 

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Пунктом 1 ст. 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. 

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

В соответствии с п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. 

Как установлено судом, в нарушение условий Договора техзаказчиком не представлялись в адрес принципала отчеты о выполнении им договора, как агентом Банка, в том числе в части выполнения работ по пунктам 2.5, 2.7.4, 2.7.14 договора и иных, а именно тех. работ, где техзаказчик от имени и по поручению Банка совершал юридические и иные действия в рамках договора, за которые Банк обязан оплатить техзаказчику вознаграждение, согласно пункту 5.2 договора. 

Также не были представлены отчеты о расходовании денежных средств Банка. 

Исходя из представленных в материалы дела доказательств и результатов судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что качество части работ, принятых по актам КС-2, не соответствует требованиям нормативных документов и не может быть принята в текущем состоянии, а существенные недостатки, обнаруженные после приемки работ, описанные в пунктах 2, 3 Технического отчета, согласно расчета задолженности и согласно выводов судебной экспертизы за вычетом 10% по п. 5.4 Договора подлежат возмещению Банку в размере 29 048 344,51 рублей.

Согласно п.4. ст. 720 ГК РФ Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

На основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). 

Правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли, то есть указанная норма права устанавливает обязанность возвратить неосновательно приобретенное имущество независимо от вины потерпевшего, приобретателя, либо третьих лиц (пункт 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Истец принял работы без возражений по объему, качеству, цене, однако сумма в размере 29 048 344,51 рублей, составленная из выявленных несоответствий качеству работ подлежит взысканию с подрядчика, так как не соответствие работ требованиям нормативных документов требовало наличия специальных познаний и не могло быть определено при обычном способе приемки работ, в связи с этим истец не лишен возможности истребования неосновательного обогащения возникшего вследствие ненадлежащего выполнения качества работ ответчиком.

Кроме того, учитывая, что материалами дела подтверждается факт того, что техзаказчик ненадлежащим образом выполнял функции техзаказчика, что оценено специалистами по методике расчета качества выполнения функций техзаказичка и выводами судебной экспертизы, возмещению Банку за вычетом 10% по п. 5.4 Договора подлежат 921 375 рублей.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ). 

В соответствии с п. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). 

Исправление подрядчиком выявленных заказчиком после приема работы недостатков в течение гарантийного срока регламентируется ст. 722 ГК РФ и положениями контракта. 

Поскольку в актах сдачи-приемки работ не отражены недостатки, заказчик в силу п. 3 ст. 720 ГК РФ лишается права ссылаться на эти недостатки, но не лишен возможности предъявить подрядчику в установленном договором порядке претензии по качеству работ в период гарантийного срока. 

Доказательств того, что выявленное после приемки работ завышение объемов работ не могли быть выявлены при приемке работ, истцом не представлены. 

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика 16 158 869,45 рублей, составляющих разницу объемов работ. 

Соответственно, суд первой инстанции верно установил, что взысканию с ответчика подлежат денежные средства в размере в размере 29 969 719 руб. 51 коп. (29 048 344,51 руб. + 921 375 руб.).

Относительно требований по встречному иску, установлено следующее.

ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" ссылается на то, что ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" выполнен весь объем строительно-монтажных работ предусмотренный п. 1.1 Договора, что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и Актами о приемке выполненных работ (по форме КС-2), направленными ПАО Банк "ФК Открытие" в соответствии с п.п. 4.4, 4.5 Договора, на общую сумму 163 445 465 рублей 60 копеек, из которых ПАО Банк "ФК Открытие" оплачено только 147 100 919 рублей 04 копейки, а работы, выполненные ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" на сумму 16 344 546 рублей 56 копеек ПАО Банк "ФК Открытие" по настоящее время не оплачены.

Таким образом, данные требования являются по сути встречными по отношению к иску ПАО Банк "ФК Открытие". 

Согласно п. 4.5 Договора по окончании выполнения всего комплекса строительно-монтажных работ, указанных в п. 1.1 настоящего Договора, Техзаказчик предоставляет в Банк в течение 5 (пять) рабочих дней следующие документы: Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Акт окончательной сдачи-приемки работ, оформленные надлежащим образом. 

Банк, получивший от Техзаказчика документы, указанные в настоящем пункте Договора, обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения рассмотреть их и подписать соответствующие документы и передать подписанные экземпляры Техзаказчику, либо направить мотивированный отказ в письменной форме. По истечении указанного срока и отсутствия мотивированного отказа в письменной форме Работы считаются надлежаще исполненными, а функции Техзаказчика надлежаще выполненными, принятыми Банком без замечаний и подлежат оплате. 

Согласно п. 5.4 Договора окончательный расчет за выполненные работы в размере 10% (десять процентов) от общей стоимости Работ, оплачивается Банком по факту полного выполнения комплекса строительно-монтажных работ, указанных в п. 1.1. настоящего Договора, и подписания Сторонами Акта окончательной сдачи-приемки работ, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания Сторонами указанного акта и выставления Техзаказчиком счета на оплату. ООО "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ", в адрес ПАО Банк "ФК Открытие", направил претензию № 101/07 от 08.07.2019 с требование произвести окончательную оплату за выполненные работы. 

В ответ ПАО Банк "ФК Открытие" письмом № 01-4- 09/28753 от 19.07.2019 отказал от оплаты, обосновывая, что при проведении фактической проверки выявлены недостатки в выполненной работе на Объекте. 

Как следует из материалов дела, банк произвел оплату стоимости работ в размере 147 100 919,04 рублей, что подтверждается платежными поручениями, приложенными к материалам дела. 

Сторонами подписаны Акты о приемке выполненных работ (КС-3) на сумму 135 176 913,01 рублей. 

За период с января по апрель 2019 Акты о приемке выполненных работ банком не подписывались, техзаказчиком были выставлены счета за указанный период на сумму 27 018 552,60 рублей, акт окончательной сдачи-приемки работ со стороны Банка также не подписывался. 

Отказ в подписании Актов о приемке выполненных работ за период с января по апрель 2019, а также Акта окончательной сдачи-приемки работ мотивирован Банком в претензиях, направленных в адрес техзаказчика.

В направленных претензиях Банк указывал на нарушение техзаказчиком обязанностей по Договору в части не предоставления в адрес Заказчика исполнительной документации, а также отчетов о расходовании денежных средств Банка (исх. № 01-4- 10/15370, № 01-4-10/15320 от 16.04.2019, исх. № 01-4-08/17410 от 30.04.2019, исх. № 01- 4-09/28809 от 19.07.2019). 

При фактической приемке результатов выполненных работ в период с 14.05.2019 по 17.05.2019 представителями Банка были выявлены недостатки, которые отражены в замечаниях к акту окончательной сдаче-приемке выполненных работ по Договору №ХОЗ-01-2018/149 от 22.02.2018 (исх.№01-4-09/19330 от 21.05.2019, №01-4-09/20377 от 28.05.2019). 

Техзаказчиком указанные замечания не были устранены в виду несогласия с ними (вх. №01-3-17/6/135226 от 06.06.2019).

Произведенные техзаказчиком работы по договору выполнены с недостатками, качество части работ, принятых по актам КС-2, не соответствует требованиям нормативных документов и не может быть принята в текущем состоянии, а существенные недостатки, обнаруженные после приемки работ, подлежат возмещению Банку за счет техзаказчика. 

Каких-либо иных доказательств выполнения работ в рамках спорного договора тезаказчиком не представлено, в связи с чем, в удовлетворении встречного иска было правомерно отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение № 7/ССТЭ является ненадлежащим и недостоверным доказательством по делу, подлежит отклонению, в силу следующего.

В указанном экспертном заключении экспертом дан четкий и ясный ответ на поставленные арбитражным судом вопросы.

Каких-либо неясностей в заключении эксперта не усматривается.

В заключении эксперта исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного истцом не представлено.

Таким образом, экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Оценив, экспертное заключение, арбитражные суды обеих инстанций нашли его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение коллегия считает надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, суд отмечает, что ответчиком приведены общие, не конкретизированные замечания в отношении экспертного заключения, выражающих смысл в стандартных фразах.

На основании вышеуказанного арбитражный суд приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение является полным, мотивированным и не содержит противоречий, полностью соответствует Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ, экспертом соблюден стандарт оценки, экспертиза проведена компетентным лицом, имеющим значительный стаж экспертной работы, которое было предупреждено об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение, в связи с чем, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения эксперта, а также отсутствия противоречий в выводах эксперта оснований для признания представленного заключения необоснованным, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка заявителя на неправомерность вывода суда первой инстанции о нарушении ответчиком обязательств по предоставлению отчетов, не принимается судом апелляционной инстанции.

При фактической приемке результатов выполненных работ в период с 14.05.2019 по 17.05.2019 представителями Банка были выявлены недостатки, которые отражены в замечаниях к акту окончательной сдаче-приемке выполненных работ по Договору №ХОЗ-01-2018/149 от 22.02.2018 (исх.№01-4-09/19330 от 21.05.2019, №01-4-09/20377 от 28.05.2019). Техзаказчиком указанные замечания не были устранены в виду несогласия с ними (вх. №01-3-17/6/135226 от 06.06.2019).

Письмом от 04.06.2019 (исх. №85/06) ООО «Строй-Менеджмент Открытие» уведомило Банк о передаче объекта незавершенного строительства с 10.06.2019 с приложением Акта передачи (возврата) строительной площадки.

Согласно Техническому отчету специалистами Банка, имеющими строительное образование и являющимися членами Национального реестра специалистов в области строительства, Национального реестра специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, было выявлено несоответствие объема работ, указанных в актах КС-2, фактически выполненному объему работ (п. 4 Технического отчета) и разница объемов работ составила 17 954 299,38 рублей, учитывая, что Банком не произведен окончательный расчет за работы (п. 5.4 Договора), сумма к возмещению Банку за вычетом 10% составила 16 158 869,45 рублей, качество части работ, принятых по актам КС-2, не соответствует требованиям нормативных документов и не может быть принята в текущем состоянии: существенные недостатки, обнаруженные специалистами Банка после приемки работ, описаны в пунктах 2, 3 Технического отчета и согласно расчета задолженности за вычетом 10% по п. 5.4 Договора, сумма к возмещению Банку составляет 29 048 344,51 рублей.

Также ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» как техзаказчик ненадлежащим образом выполнял функции техзаказчика, что было оценено специалистами по методике расчета качества выполнения функций техзаказичка и сосласно расчета сумма к возмещению Банку за вычетом 10% по п. 5.4 Договора составила 921 375 рублей. Итого общая сумма составила 46 128 588,96 руб.

В нарушение условий Договора техзаказчиком не представлялись в адрес принципала отчеты о выполнении им договора, как агентом Банка. Например, в части выполнения работ по пунктам 2.5,2.7.4,2.7.14 договора и иных, а именно тех. работ, где техзаказчик от имени и по поручению Банка совершал юридические и иные действия в рамках договора, за которые Банк обязан оплатить техзаказчику вознаграждение, согласно пункту 5.2 договора. Также не были представлены отчеты о расходовании денежных средств Банка. Также согласно Техническому отчету заказчиком выявлены несоответствия объемов работ, существенные недостатки в выполненных работах, которые оценены в представленных расчетах.

На основании вышеуказанных обстоятельств, поскольку ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» ненадлежащим образом исполнило свои обязательство по Договору, Банком были заявлены требования о взыскании денежных средств, оплаченных Банком, за фактически невыполненные работы, за работы, выполненные с неустранимыми недостатками, а также за фактически невыполненные функции техзаказчика, как неосновательного обогащения ООО «Строй-Менеджмент «Открытие».

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции при удовлетворении требований сделаны ненадлежащие выводы о качестве выполненных работ, оказанных услуг и наличии существенных недостатков, опровергается представленным в материалы дела экспертным заключением.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано во взыскании с истца задолженности по оплате выполненных работ в размере 16 344 546 руб. 56 коп., учитывая, что работы приняты истцом без возражений, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

За период с января по апрель 2019 Акты о приемке выполненных работ банком не подписывались, техзаказчиком были выставлены счета за указанный период на сумму 27 018 552,60 рублей, акт окончательной сдачи-приемки работ со стороны Банка также не подписывался.

Отказ в подписании Актов о приемке выполненных работ за период с января по апрель 2019, а также Акта окончательной сдачи-приемки работ мотивирован Банком в претензиях, направленных в адрес техзаказяика исх. № 01-4-09/11278 от 20.03.2019, исх. № 01-4-10/13697, № 01-4-10/13698 от 03.04.2019, исх. № 01-4-10/15370 от 16.04.2019, исх. № 01-4-10/17361 от 29.04.2019, исх. № 01-4-09/19330 от 21.05.2019, исх. № 01-4-0/20377 от 28.05.2019.

В направленных претензиях Банк указывал на нарушение техзаказчиком обязанностей по Договору в части не предоставления в адрес Заказчика исполнительно документации, а также отчетов о расходовании денежных средств Банка (исх. № 01-4-10/15370, № 01-4-10/15320 от 16.04.2019, исх. № 01-4-08/17410 от 30.04.2019, исх. № 01-4-09/28809 от 19.07.2019).

При фактической приемке результатов выполненных работ в период с 14.05.2019 по 17.05.2019 представителями Банка были выявлены недостатки, которые отражены в замечаниях к акту окончательной сдаче-приемке выполненных работ по Договору № ХОЗ-01-2018/149 от 22.02.2018 (исх. № 01-4-09/19330 от 21.05.2019, № 01-4-09/20377 от 28.05.2019). Техзаказчиком указанные замечания не были устранены в виду несогласия с ними (вх. № 01-3-17/6/135226 от 06.06.2019).

Как было установлено арбитражным судом произведенные техзаказчиком работы по договору выполнены с недостатками, качество части работ, принятых по актам КС-2, не соответствует требованиям нормативных документов и не может быть принята в текущем состоянии, а существенные недостатки, обнаруженные после приемки работ, подлежат возмещению Банку за счет техзаказчика. Каких-либо иных доказательств выполнения работ в рамках спорного договора техзаказчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд правомерно на основе совокупности представленных доказательств и установленных обстоятельств, пришел к выводу, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» в размере 16 344 546 руб.56 коп.

ООО «Строй-Менеджмент «Открытие» также подало апелляционную жалобу на определение Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2020 об отказе в вызове экспертов в суд и о проведении повторной экспертизы.

Заявитель просит отменить указанное определение в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил определение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Определением суда от 11.03.2020 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «ЭтуальСтройПроект» экспертам ФИО4 и ФИО5

В ходе судебного заседания 13.11.2020 судом вынесено на рассмотрение ходатайство ответчика о вызове экспертов ООО «ЭтуальСтройПроект» ФИО4 и ФИО5 в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению №7/ССТЭ, а также изложенное ответчиком в возражениях на экспертное заключение ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, с учетом поступивших посредством системы «Электронное правосудие» (http://kad.arbitr.ru/) 09.11.2020 в материалы дела уточнений.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания. 

Ходатайство ответчика мотивировано тем, что по его мнению, выводы экспертов находятся в противоречии с действительными обстоятельствами дела и исходными данными, представленными для исследования, в заключении имеются неточности, содержатся противоречия и отраженные выводы об объемах работ, принимаемых экспертами, не содержат ссылки на расчеты и обоснование таких расчетов, выводы судебной экспертизы носят непонятный характер и требует уточняющих вопросов, которые можно разрешить только при вызове проводившего исследование эксперта в суд для дачи дополнительных пояснений. 

Из нормы абзаца второго части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Данное ходатайство рассматривается судом в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Таким образом, вызов эксперта в суд является правом, а не обязанностью суда. При этом реализация такого права необходима в случаях наличия в заключении эксперта противоречий либо неясностей, которые требуют пояснений и могут быть устранены именно путем пояснений эксперта, а не назначением повторной или дополнительной экспертизы. 

Вместе с тем, ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы в иной экспертной организации, что само по себе является взаимоисключающим ходатайством (о вызове экспертов в судебное заседание), кроме того, в заявленном ходатайстве ответчиком не указаны вопросы, подлежащие постановке перед экспертами. Что расценивается судом как действие, направленное на затягивание рассмотрения дела. 

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, суд первой инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения.

Указанное ходатайство мотивировано необходимостью проведения новой экспертизы, поскольку, по мнению ответчика, представленное экспертное заключение ООО «ЭтуальСтройПроект» содержит противоречия фактическим обстоятельствам дела, является недостоверным и вызывает сомнения в правильности и обоснованности выводов. 

Кроме того, заявитель заявил о необходимости наложения судебного штрафа на экспертное учреждение. 

В соответствии с п. 6 ст. 55 АПК РФ, в случае невыполнения требования арбитражного суда о представлении заключения эксперта в суд в срок, установленный в определении о назначении экспертизы, при отсутствии мотивированного сообщения эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения о невозможности своевременного проведения экспертизы либо о невозможности проведения экспертизы по причинам, указанным в части 4 настоящей статьи, судом на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения или виновного в указанных нарушениях эксперта налагается судебный штраф в порядке и в размерах, которые установлены в главе 11 настоящего Кодекса.

Для привлечения лица, участвующего в деле, к ответственности необходимо установить наличие противоправного поведения лица. Основания и условия привлечения к процессуально-правовой ответственности в случае невыполнения требования арбитражного суда о представлении заключения эксперта в срок, установленный в определении о назначении экспертизы, специально установлены ч. 6 ст. 55 АПК РФ, а также п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», однако, в указанной части ходатайство ответчика подлежит отклонению в виду его необоснованности, поскольку наличия со стороны ООО «ЭтуальСтройПроект» проявления противоправного поведения судом не усматривается. Заключение эксперта является одним из доказательств по делу (п. 2 ст. 64 АПК РФ).

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд не усмотрел оснований для признания экспертного заключения недостоверным доказательством, экспертиза была проведена в рамках арбитражного дела, в качестве экспертов были привлечены лица, обладающие специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным вопросам, экспертам было разъяснено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ. 

На экспертизу представлены все необходимые для выполнения исследования данные и документы. 

Таким образом, рассмотрев ходатайство ответчика, учитывая наличие в материалах дела заключения специалистов № 4281 от 23.10.2020, представленного ответчиком в материалы дела, а также при отсутствии доказательств внесения денежных средств на депозит суда за проведение повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности рассмотрения дела без назначения повторной судебной экспертизы, по имеющимся в деле доказательствам.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права. 

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное определение об отказе в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове экспертов в суд и о поведении повторной экспертизы.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения, поскольку заявителем не представлено доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 148, 150 (п.1ч.1), 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Производство по апелляционной жалобе ООО СК «Фасадные Технологии» (в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) прекратить.

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 16.11.2020,  решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.202020 по делу №А40-300571/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 П.А. Порывкин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.