Дело № А43-35943/2016

05 июня 2017 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена  29.05.2017. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено   05.06.2017. 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕГРИТИ-НН» (603000, 

<

...>, пом. П20, оф. 3; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.02.2017 

по делу № А43-35943/2016, 

принятое судьей Соколовой Л.А. 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕГРИТИ-НН» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной   службы    по   Нижегородской   области   от   23.09.2016 

№ 1104-ФАС52-07/16,

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 по доверенности от 23.09.2016 № СС-07/9202 сроком действия три года;

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Интегрити-НН», (далее – ООО «Интегрити-НН», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.09.2016 № 1104-ФАС52-07/16.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 03.02.2017  заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Интегрити-НН» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушение и неправильное применение норм материального права.

Общество настаивает на том, что размещенные им сведения не являются рекламой, в связи с чем антимонопольный орган принял необоснованное решение, следовательно, и арбитражный суд первой инстанции принял незаконный судебный акт.

ООО «Интегрити-НН» ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, выразил несогласие с позицией Общества, указал на законность обжалуемого судебного акта, просил оставить без изменения.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 06.06.2016, осуществляя контроль за соблюдением требований рекламного законодательства в г.Нижнем Новгороде, уполномоченные лица Управления на фасаде дома № 4/2 на площади Горького выявили конструкцию, содержащую следующее сообщение «ТУРФИРМА Соmраnеrа, companera-travel.com... заботимся о вашем отдыхе. Туры, отели, экскурсии (в России и за рубежом). Билеты (автобус, авиа, ж/д)»,о чем составили акт наблюдения от 06.06.2016.

Установив, что владельцем рекламной конструкции является ООО «Интегрити-НН», у которого отсутствует разрешение на ее установку и эксплуатацию, определением от 10.06.2016 антимонопольный орган возбудил дело № 1104-ФАС52-07/16 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

22.09.2016 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение по делу № 1104-ФАС52-07/16 (с учетом определения об исправлении опечатки от 16.01.2017), которым  признала действия ООО «Интегрити-НН», выразившиеся в установке и эксплуатации рекламной конструкции без соответствующего разрешения, нарушением части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе».

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителя Управления, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или  изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10. Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом,  в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. 

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. 

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В силу части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при отсутствии разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.

По смыслу приведенных норм перечень рекламных конструкций является открытым. 

Рекламные конструкции, требующие разрешения, должны отвечать определенным признакам: являться техническим средством или приспособлением стабильного территориального размещения, предназначенным только для размещения рекламы. Другие объекты, на которых может быть размещена реклама, рекламными конструкциями признаны быть не могут.

Объекты материального мира, которые в силу своих физических характеристик не могут быть отнесены к подобным техническим средствам стабильного территориального размещения информации, не должны рассматриваться в качестве рекламных конструкций.

Исходя из буквального толкования положений статьи 19 Закона о рекламе, требование к получению разрешения предусмотрено лишь для установки рекламной конструкции.

В рассматриваемом случае антимонопольный оран выявил  рекламную конструкцию, содержащую информацию «ТУРФИРМА Соmраnеrа, companera-travel.com... заботимся о вашем отдыхе. Туры, отели, экскурсии (в России и за рубежом). Билеты (автобус, авиа, ж/д)», которая является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования – ТУРФИРМЕ Соmраnеrа.

Рекламораспространителем является ООО «Интегрити-НН».

Факт установки и эксплуатации рекламной конструкции без разрешения подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств и отсутствием разрешения уполномоченного органа на установку и эксплуатацию рассматриваемой рекламной конструкции.

Поскольку уполномоченный орган не выдавал разрешение на установку и эксплуатацию указанной конструкции, антимонопольный орган правомерно признал Общество нарушившим положения части 9 статьи 19 Закона о рекламе, что означает, что у Управления имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Довод Общества о том, что указанное выше сообщение является вывеской и не содержит сведений рекламного характера, несостоятелен,  поскольку размещенное ООО «Интегрити-НН» объявление не может быть признано информацией, подлежащей обязательному размещению на вывеске и обязательной для доведения до потребителей, перечень которой установлен в статье 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей».

В силу пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске). 

Информация о номерах телефонов, сайте компании, а также фраза «заботимся о вашем отдыхе», которая фактически является слоганом компании, не является обязательной к размещению в силу Закона о защите прав потребителей, и относится к сведениям рекламного характера, адресованным неопределенному кругу лиц в целях продвижения реализуемых обществом услуг на рынке.

То обстоятельство, что наименование организации и перечень оказываемых услуг, размещенные на спорной конструкции, сами по себе не преследуют целей, связанных с рекламой, не свидетельствует о законности размещения спорной конструкции, поскольку в данном случае оценке подлежало сообщение в целом, а не его отдельные фрагменты (слова).

Аргументы Общества о том, что номера телефонов указаны в сообщении для возможности потенциального клиента связаться с сотрудниками организации в целях уточнения местоположения офиса внутри здания, судом отклоняются как необоснованные.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества об отсутствии доказательств того, что рассматриваемая конструкция, с учетом размера и места расположения, способна сформировать у людей предпочтительный интерес приобрести услуги именно в этой организации, направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса у неопределенного круга лиц к фирме и ее услугам или способствует продвижению на рынке, поскольку само размещение данной конструкции свидетельствует о потенциальной возможности привлечения внимания потребителей к организации и оказываемым ей услугам.

Представленная в материалы дела видеозапись не свидетельствует об обратном.

В данном случае Общество разместило на фасаде дома № 4/2 на площади Горького в г. Нижнем Новгороде именно рекламу туристической фирмы.

Проверив процедуру соблюдения антимонопольным органом возбуждения, рассмотрения и принятия решения по делу о нарушении законодательства о рекламе, арбитражный суд не выявил нарушений, которые могли бы послужить самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения Управления незаконным, в  связи с чем аргументы Общества опровергающие установленные обстоятельства и позицию антимонопольного органа, отклоняются как необоснованные.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение по делу, оценив представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному заключению о том, что Управление располагало правовыми основаниями для принятия решения от 23.09.2016 по делу № 1104-ФАС52-07/16, которое соответствует Закону о рекламе и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции  в данном случае отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается  необоснованной и не подлежащей удовлетворению. 

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый  арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.02.2017 по делу № А43-35943/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя. 

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 03.02.2017 по делу № А43-35943/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕГРИТИ-НН» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

А.М. Гущина

Т.В. Москвичева