ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-9899/2017

г. Саратов

17 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Самохваловой А.Ю.,

судей  Грабко О.В.,  Макарихиной Л.А.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционные жалобы   акционерного общества «Главное управление обустройства войск» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), акционерного коммерческого банка «Инвестиционный Торговый банк» (публичное акционерное общество) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ликвидатора должника ООО «СтройСервис-2» ФИО8 и  конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» ФИО2 на определение Арбитражного суда Саратовской области от 25 июля 2019 года по делу № А57-9899/2017 (судья Федорова Ю.Н.) по заявлению арбитражного управляющего ФИО3 и Инвестиционного Торгового банка о привлечении лиц к субсидиарной ответственности в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» (413100, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей ФИО4 - ФИО5, ФИО6, действующих на основании доверенностей от 03.11.2017,  представителей акционерного коммерческого банка «Инвестиционный Торговый банк» - ФИО7, действующей на основании доверенностей от 01.02.2019,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Саратовской области от 26 октября 2017 года (резолютивная часть объявлена 24 октября 2017 года) общество с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» (413100, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре сроком на четыре месяца, по 24 февраля 2018 года. Конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис-2» утвержден ФИО3 (ИНН 

<

***>; регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих 9856), член Ассоциации «Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих» (109240, 

<

...>; адрес для корреспонденции арбитражного управляющего: 115372, г Москва, а/я 15). 

         Определением Арбитражного суда Саратовской области от 03.07.2018 (резолютивная часть оглашена 26.06.2018) ФИО3 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис2». 

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 18.09.2018 (резолютивная часть оглашена 11.09.2018) конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» утвержден  ФИО2 (ИНН 

<

***>; регистрационный номер в сводном государственном реестре арбитражных управляющих 240, адрес для направления почтовой корреспонденции: 410009, г. Саратов 9, а/я 1101), из числа членов Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа» (109316, 

<

...>). 

30.05.2018 в Арбитражный суд Саратовской области поступило заявление конкурсного управляющего ООО «Строй-Сервис-2» ФИО3 о привлечении ликвидатора должника - ФИО8 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на общую сумму 748 662 882,10 руб.  

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 07.06.2018 заявление конкурсного управляющего ООО «Строй-Сервис-2» ФИО3 принято к производству, назначено судебное заседание по рассмотрению его обоснованности с последующим отложением. 

В ходе судебного разбирательства, в порядке статьи 49 АПК РФ, вновь утвержденный конкурный управляющий ООО «Строй-Сервис-2» ФИО2 уточнил заявленные требования, просит привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО8 и ФИО4 

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 07.11.2018 к участию в деле в качестве соответчика привлечен ФИО4.  

11.02.2019 в Арбитражный суд Саратовской области поступило заявление АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО), о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4 по обязательствам ООО «Строй-Сервис-2» в размере 914 673 218,84 руб. 

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 12.02.2019 заявление АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) принято к производству, назначено судебное заседание по рассмотрению его обоснованности. 

Определением Арбитражного суда Саратовской  области от 13.02.2019 уточненное заявление конкурсного управляющего ООО «Строй-Сервис-2» ФИО2 и заявление АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

25 июля 2019 года Арбитражным судом Саратовской области признано наличие оснований для привлечения бывшего руководителя общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» ФИО8 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.  Приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» ФИО2 и заявления Инвестиционного Торгового банка о привлечении лиц к субсидиарной ответственности, в рамках дела № А57-9899/2017 до реализации имущества должника и окончания расчетов с кредиторами. В части заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности  ФИО4 отказано.          

Акционерное общество «Главное управление обустройства войск», акционерный коммерческий банк «Инвестиционный Торговый банк» (публичное акционерное общество), ликвидатор должника ООО «СтройСервис-2» ФИО8 и  конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» ФИО2 не согласились с принятым судебным актом и обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда первой инстанции отменить  по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) в обоснование апелляционной жалобы указывает, что выводы суда первой инстанции противоречат вступившим в законную силу судебным актам по делу №А40-137776/2016, №А40-43164/2016. Кроме того, судом не принято во внимание, что большая часть денежных средств, полученных в качестве аванса была перечислена должником в лице ФИО4 в компанию ООО «Строй-Сервис-2», расположенную по тому же адресу, что и должник, а также в ООО «ЗЖБИ Строй-Сервис-2», ООО «Завод КБИ Строй-Сервис-2», учредителем и директором которых являлся ФИО4.

АО «ГУОВ» полагает оспариваемый судебный акт необоснованным, поскольку выводы суда первой инстанции противоречат вступившим в законную силу судебным актам по делу №А40-137776/2016, №А40-43164/2016, судом не дана оценка тому факту, что большая часть денежных средств, полученных в качестве аванса была перечислена должником в лице ФИО4 в компанию ООО «Строй-Сервис-2», расположенную по тому же адресу, что и должник, а также в ООО «ЗЖБИ Строй-Сервис-2», ООО «Завод КБИ Строй-Сервис-2», учредителем и директором которых являлся ФИО4.

Ликвидатор ООО «Строй-Сервис-2» просит отменить определение в части привлечения бывшего руководителя ООО «Строй-Сервис-2» ФИО8 к субсидиарной ответственности, поскольку конкурсным управляющим не представлены доказательства наличия в его действиях как ликвидатора состава правонарушения.

Конкурсный управляющим ООО «Строй-Сервис-2» ФИО2 просит отменить определение в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, поскольку факт недобросовестного поведения последнего подтвержден вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда города Москвы. При проявлении со стороны ФИО4 должной осмотрительности при руководстве должником, добросовестности в отношениях с Генподрядчиком АО «ГУОВ» размер убытков оказался бы существенно ниже. 

Проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

  В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

  Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено Законом. 

 Основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности руководителя и (или) учредителей (участников) должника в случае нарушения ими положений действующего законодательства, повлекшего причинение вреда имущественным правам кредиторов должника, были предусмотрены нормами статьи 10 Закона о банкротстве (утратила силу в связи с принятием Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ). 

  В силу пункта 3 статьи 4 данного Закона привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам производится по заявлениям, поданным с 01.07.2017. 

  Учитывая, что заявления конкурсного управляющего и АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) поданы 30.05.2018 и 11.02.2019, к рассматриваемым требованиям применимы положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ. 

  В силу пункта 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе, либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы. 

   Таким образом, конкурсный управляющий ФИО2 и конкурсный кредитор АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) наделены законным правом на обращение в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. 

  Согласно представленным в материалы дела документам, руководителем должника - ООО «Строй-Сервис-2» с 16.11.2007 по 09.10.2016 являлся ФИО4, с 10.10.2016 по 04.02.2018 – ФИО8 

  Согласно уточненному заявлению конкурсного управляющего, основанием его обращения в арбитражный суд стало: 

- не передача руководителем должника - ФИО8 документации, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему, предусмотренная статьей 126 Закона о банкротстве; 

- неподача руководителем должника – ФИО4 заявления о банкротстве должника в установленный срок, предусмотренный статьей 9 Закона о банкротстве. 

  Согласно заявлению АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО), основанием его обращения в арбитражный суд стало наличие виновных действий со стороны руководителя должника – ФИО4, которые привели к банкротству должника.  

  В силу пункта 1 статьи 61.10. Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее, либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (п.п.1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве). 

  В рассматриваемом случае ФИО8 и ФИО4 являлись лицами, контролирующими должника, и, соответственно, являются субъектами, которые в силу Закона о банкротстве могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

  При этом, по смыслу подпункта 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия руководителя, пока не доказано иного. 

  Таким образом, вина руководителя должника презюмируется, если он не докажет обратного, а именно: отсутствие своей вины в том, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие его действий и (или) бездействия. По названному основанию, именно презумпция вины является определяющим моментом привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности. 

  Исходя из вышеизложенного, ФИО8 и ФИО4 должны доказать отсутствие своей вины в том, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие их действий и (или) бездействия. 

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы ФИО8 о том, что конкурсным управляющим не представлены доказательства наличия в его действиях как ликвидатора состава правонарушения, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

   В соответствии с положениями подпунктов 2, 4 пункта 2 статьи 61.11. Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: - документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; - документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены. 

  Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве, с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника. Руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. 

  В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

  Как указывает конкурсный управляющий и не опровергается лицами, участвующими в деле, 09.10.2016 прекращены полномочия ФИО4, решением от 13.09.2016 директором назначен ФИО8 

  В связи с принятием решения о добровольной ликвидации должника, ликвидатором назначен ФИО8, который был ответственным за организацию по передаче имущества и документов. 

  Материалами дела подтверждается, что конкурсным управляющим неоднократно, а именно 17.01.2018, 14.02.2018, направлялись запросы ликвидатору о предоставлении оригиналов всех бухгалтерских документов, сведений о дебиторской задолженности, первичных документов, подтверждающих наличие задолженности, иное имущество и материальные ценности. 

  22.02.2018 ликвидатором должника переданы конкурсному управляющему оригиналы учредительных документов, печать Должника, что свидетельствует об осведомленности бывшего руководителя об открытии конкурсного производства. 

  При этом, согласно данным бухгалтерской отчетности на последнюю дату, баланс должника составляет 963 703 000,00 руб., из которых 624 679 000,00 руб. – запасы, 309 988 000,00 руб. – дебиторская задолженность. 

  Как указывает заявитель, исходя из бухгалтерского баланса денежные средства, полученные от реализации имущества и взыскания дебиторской задолженности, могли быть направлены на частичное погашение реестровой задолженности должника, однако ввиду отсутствия каких-либо документов и имущества, конкурсный управляющий не имеет возможности выполнить весь комплекс мероприятий, необходимый для формирования конкурсной массы.   Кроме того, в ходе конкурсного производства получены справки из ГИБДД и Гостехнадзора, из которых следует, что Должником проданы и сняты с учета более 30 транспортных средств, около 30 самоходных машин, однако конкурсному управляющему не переданы договоры купли-продажи, соглашения, денежные средства от реализации имущества не поступали на расчетный счет ООО «Строй Сервис-2».  Как указывает заявитель, данные действия привели к невозможности оспаривания сделок по отчуждению имущества, направлении претензий контрагентам о возврате денежных средств. Первичная документация и список дебиторов, также не переданы конкурсному управляющему, что лишило его возможности взыскания дебиторской задолженности. В настоящий момент конкурсный управляющим не располагает сведениями о местонахождении запасов должника на общую сумму 624 679 000,00 рублей. 

  Согласно п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» сама по себе не передача предыдущим руководителем новому необходимых документов, не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.). 

  Поскольку в силу положений пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве передача конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации является обязанностью руководителя должника, или иного лица, исполнявшего обязанности на момент утверждения конкурсного управляющего, то и доказывать надлежащее исполнение данной обязанности в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен бывший руководитель должника или иное лицо, исполнявшее соответствующие обязанности. 

  В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств. Если иное не предусмотренное не предусмотрено законом или договором, лицо не исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. В силу п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности. 

  В соответствии с пунктом 1 статьи 50 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество обязано хранить следующие документы: договор об учреждении общества, за исключением случая учреждения общества одним лицом, решение об учреждении общества, устав общества, а также внесенные в устав общества и зарегистрированные в установленном порядке изменения; протокол (протоколы) собрания учредителей общества, содержащий решение о создании общества и об утверждении денежной оценки не денежных вкладов в уставный капитал общества, а также иные решения, связанные с созданием общества; документ, подтверждающий государственную регистрацию общества; документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе; внутренние документы общества; положения о филиалах и представительствах общества; документы, связанные с эмиссией облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг общества; протоколы общих собраний участников общества, заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, коллегиального исполнительного органа общества и ревизионной комиссии общества; списки аффилированных лиц общества; заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора, государственных и муниципальных органов финансового контроля; иные документы, предусмотренные федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества. Указанные документы общество хранит по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества (пункт 2 статьи 50 названного Закона). 

  Таким образом, для осуществления своих полномочий руководитель имеет доступ ко всей документации, связанной с деятельностью общества, и как его исполнительный орган общества отвечает за сохранность документов. 

  В соответствии со статьей 9 Закона о бухгалтерском учете каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. 

 Согласно пунктам 1, 3 статьи 7 Закона о бухгалтерском учете ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, который обязан возложить ведение учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, либо, в случае применения упрощенных способов ведения бухгалтерского учета, включая упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность - принять ведение бухгалтерского учета на себя. 

  Понятие руководителя экономического субъекта содержится в пункте 7 статьи 3 Закона о бухучете - лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа. 

   Первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность, аудиторские заключения о ней подлежат хранению экономическим  субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года. Экономический субъект должен обеспечить безопасные условия хранения документов бухгалтерского учета и их защиту от изменений. При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. 

  Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно (статья 29 Закона о бухгалтерском учете). 

  При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно (пункт 4 названной статьи). 

  Таким образом, бывший руководитель общества обязан передать всю документацию, касающуюся деятельности общества, конкурсному управляющему. Сведениями о том, что документация была утрачена, уничтожена, в суд не представлено. 

  Совокупность указанных выше обстоятельств позволяет вести речь о бездействии контролирующего должника лица. 

  Учитывая вышеизложенные обстоятельства, документация должника находится в распоряжении ФИО8, которая не передана конкурному управляющему, по неустановленным причинам. 

  В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ФИО8 не мог передать документацию, по независящим от него причинам. 

  Согласно пункту 2 статьи 61.15 Закона о банкротстве, лицо, в отношении которого подано заявление о привлечении к ответственности, обязано направить или представить в арбитражный суд и лицу, подавшему заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, отзыв на заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, соответствующий требованиям к отзыву на исковое заявление, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

  В случае непредставления лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности, отзыва, указанного в пункте 2 статьи 61.15 настоящего Федерального закона, по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, или явной неполноты возражений относительно предъявленных к нему требований по доводам, содержащимся в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, бремя доказывания отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности может быть возложено арбитражным судом на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности. 

  Из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» следует, что применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с не передачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее. Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в не передаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. 

  Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе, невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: - невозможность определения основных активов должника и их идентификации; - невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; - невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов. 

  Сама по себе не передача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.). 

  У конкурсного управляющего отсутствует возможность завершения инвентаризации имущества должника, формирования конкурсной массы, соответственно, бездействия бывшего ликвидатора могут быть расценены как воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего, что является незаконным. 

  Доказательств отсутствия своей вины в банкротстве должника и невозможности удовлетворить требования кредиторов, ФИО8 не представил. Поэтому оснований для освобождения ФИО8 от субсидиарной ответственности у суда первой инстанции не имелось. 

  Учитывая вышеизложенное, факт неисполнения руководителем должника - ФИО8 обязанности по передаче документов, материальных и иных ценностей, свидетельствует о наличии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности в порядке пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве. 

  Доводы апелляционной жалобы ФИО8 отклоняются судебной коллегией как несостоятельные.

  Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. 

  В настоящее время формирование конкурсной массы должника не завершено,  средства от продажи  в полном объеме не получены, в связи с чем, определить размер субсидиарной ответственности не представляется возможным. Доказательств завершения мероприятий конкурсного производства, в том числе работы по получению денежных средств в материалы дела конкурсным управляющим  не представлено, следовательно, имеется возможность пополнения конкурсной массы должника и, как следствие, последующее погашение требований кредиторов. 

 Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, природы субсидиарной ответственности, а также принимая во внимание тот факт, что до завершения мероприятий по формированию конкурсной массы, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, поскольку существует вероятность поступления в конкурсную массу денежных средств и удовлетворение требований кредиторов за счет указанных средств. 

  В статье 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу, в том числе и в случаях, прямо не поименованных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, при условии, что такая обязанность предусмотрена иным федеральным законом. 

  В рассматриваемых условиях, суд, установив доказанность наличия оснований для привлечения бывшего руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, выносит определение о приостановлении рассмотрения заявления конкурсного управляющего о привлечении лица к субсидиарной ответственности, до реализации имущества должника и окончания расчетов с кредиторами.  

  В соответствии со статьей 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приостановлении производства по делу, его возобновлении или об отказе в возобновлении арбитражный суд выносит определение. Приостановление производства по делу преследует собой прекращение процессуальных действий на неопределенный срок до устранения причин, препятствующих рассмотрению дела.  

  Также, возможность приостановления производства по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника предусмотрена нормами Закона о банкротстве в редакции, действующей на дату подачи заявления уполномоченным органом. 

  Так, согласно пункта 5 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 данной статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. 

  При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно приостановлено производство по рассмотрению настоящего заявления до окончания расчетов с кредиторами. 

  Отказывая в привлечении бывшего руководителя должника – ФИО4 к субсидиарной ответственности за неподачу в установленный законом срок заявления о признании должника банкротом, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.  

  Заявление конкурсного управляющего мотивировано тем, что по состоянию на июль 2013 года должник отвечал признакам недостаточности имущества и неплатежеспособности, в связи с чем, по истечению, срока, предусмотренного п.п. 2,3 статьи 9 Закона о банкротстве у  ФИО4 возникла обязанность по подаче заявления должника в арбитражный суд, в нарушение статьи 9 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» руководитель должника ФИО4 в арбитражный суд с таким заявлением не обратился. 

  Абз. 6 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве обязывает руководителя обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. 

  В силу абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. 

  По смыслу п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. 

  Пункт 2 статьи 6 Закона о банкротстве установлено, что производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее трехсот тысяч рублей, а также имеются признаки банкротства установленные ст. 3 настоящего ФЗ. 

  Следовательно, из системного толкования абз.34 ст. 2, п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 6 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» следует, что юридическое лицо является неплатежеспособным, то есть неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если требования к должнику составляют не менее чем триста тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. 

 В соответствии с п.18 Постановления Пленума ВАС РФ №53 от 21.12.2017, контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве). 

  Первоначально конкурсный управляющий указывал на дату возникновения у должника признаков неплатежеспособности - 31.03.2016, а моментом истечения срока для обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании предприятия несостоятельным (банкротом) - 31.07.2016. 

  В обоснование своих доводов конкурсный управляющий ссылается на задолженность, установленную решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2016 по делу №А40-138944/16-60-1230, на основании которого с ООО «Строй-Сервис-2» в пользу ООО «ЛИСЕЦ СНГ Машиностроение» взыскано 307 390,60 евро, 101 970 руб. 

  ФИО4 представлены в материалы дела письменные пояснения и документы, которые свидетельствуют о следующем.  

  Между ООО «ЛИСЕЦ СНГ Машиностроение» (продавец) и ООО «СТРОЙСЕРВИС-2» (покупатель) был заключен договор №080063 от 08.05.2008, в соответствии с которым ООО «ЛИСЕЦ СНГ Машиностроение» приняло на себя обязательство продать и передать в собственность ООО «СТРОЙ-СЕРВИС-2» производственное оборудование, перечень которого определен в Приложении №1 к договору, а ООО «СТРОЙ-СЕРВИС-2» приняло на себя обязательство принять и оплатить указанное оборудование. 

  В соответствии с п.2.2 договора общая стоимость договора №080063 составляет сумму в рублях, эквивалентную 2.363.149, 00 Евро, в т.ч. НДС 18% - 360.480,36 Евро. 

 С учетом всех дополнительных соглашений сторонами был утвержден график платежей. 

  Однако, в виду того, что сумма ежемесячного платежа проводилась в ЕВРО, а в 2013 году курсы стремительно пошли вверх, ФИО4 велись продолжительные переговоры о заключении мирового соглашения. 

  31.03.2016 решением Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-138944/16-601230, с ООО «Строй-Сервис-2» в пользу ООО «ЛИСЕЦ СНГ Машиностроение» было взыскано 307 390,60 евро, 101 970 рублей. 

  В ходе судебных заседаний велись переговоры, что отражено в определениях суда. В ходе переговоров стороны пришли к соглашению и ООО «Строй-Сервис-2» была предоставлена отсрочка платежа до декабря 2016 года. Кроме того, решение вступило в законную силу только 02.10.2017, т.к. было обжаловано в суде апелляционной и кассационной инстанции, а полномочия ФИО4 прекращены 09.10.2016. 

  Таким образом, анализируя представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что действия ФИО4 не выходили за пределы делового риска. 

  Также в заявлении конкурсного управляющего идет ссылка на задолженность, установленную решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2016 по делу №А40-137776/2016, в соответствии с которой с ООО «Строй-Сервис-2» в пользу АО «ГУОВ» по договору № 2014/2-89 на выполнение работ «под ключ» от 16.04.2014 года, взыскано неосновательное обогащение в размере 122 908 979 руб. 85 коп., а также расходы по уплате госпошлины в размере 200 000 рублей. Однако, указанное решение также не могло быть основанием для обращения с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) ввиду того, что вступило в законную силу 03.10.2017, а полномочия ФИО4 прекращены с 09.10.2016. 

  Кроме того, в период рассмотрения указанного спора ООО «Строй-Сервис-2» производилась работа по заключенным иным договорам, в том числе, по договору №2014/2-236 от 05.06.2014 на выполнение работ «под ключ», который был обеспечен банковской гарантией. 

  Соглашения о выдаче банковских гарантий № 20/бг-14 (соглашение 1) в размере 541 843 830,00 руб. и № 21/бг-14 (соглашение 2) в размере 108 368 766,00 руб. в пользу ОАО «Главное управление обустройства войск» (бенефициар), заключенные 23.07.2014 между АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) (гарант, банк) и ООО «Строй-Сервис-2» (принципал). Суд считает включение в объем ответственности ФИО4 указанных требований необоснованно, поскольку в период полномочий ФИО4 имелась дебиторская задолженность на сумму 105 773 958,34 руб., что подтверждается определением суда по делу № А40-2985/2016 об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу. Согласно финансового анализа ООО «Строй-Сервис-2» по состоянию на 01.01.2015 внеоборотные активы общества составили 157 932 тыс. руб. Кроме того, данные сравнительного аналитического баланса ООО «Строй-Сервис2» на 01.01.2017, свидетельствуют о том, что по сравнению с началом 2013 года имущество предприятия увеличилось с 279 176 тыс. руб. до 963 703 тыс. руб. Согласно сравнительного анализа по состоянию на начало 2016 года ООО «СтройСервис-2» закончило свою производственно-хозяйственную деятельность с прибылью, обществом в установленные законом сроки были уплачены соответствующие налоги. Финансовое состояние ООО «Строй-Сервис-2» на 01.01.2017 на основе коэффициентов, характеризующих финансовую устойчивость, можно охарактеризовать как устойчивое, связанное с незначительной зависимостью от внешних источников финансирования, прибыльностью деятельности, достаточной обеспеченностью оборотных активов собственными источниками финансирования. 

 Согласно ОКВЭД, основным видом деятельности ООО «Строй-Сервис-2» является строительство жилых и нежилых зданий, строительство инженерных коммуникаций для водоснабжения и водоотведения, газоснабжения, разборка и снос зданий, деятельность вобласти технического регулирования, стандартизации, метрологии, аккредитации, каталогизации продукции, а также деятельность в области архитектуры, инженерных изысканий и предоставление технических консультаций в этих областях. 

  В период с 2015 по 2016 года общество продолжало свою деятельность, получало предварительные заявки от контрагентов, что предполагало выполнение работ. 

  Доходы предприятия в зависимости от их характера, условия получения и направления деятельности подразделяются на доходы от обычных видов деятельности и прочие доходы. Экономическая выгода (доход) предприятия - это доход, который представляет собой выручку от реализации строительной продукции, работ, услуг за вычетом материальных затрат. Доходами от обычных видов деятельности являются выручка от сданных заказчику объектов, комплексов или иных выполненных работ. 

  Однако, потребительский спрос был снижен, что повлекло ухудшение финансового состояния ООО «Строй-Сервис-2». 

  В период с 2016 года и до подачи заявления о признании ООО «Строй-Сервис-2» несостоятельным банкротом, действуя разумно и предусмотрительно, должник не принимал па себя дополнительных обязательств, а выполнял текущие обязательства. Необходимыми условиями привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности являются вина ответчика в доведении должника до банкротства и причинно-следственная связь между действиями и наступившим банкротством. 

   Учитывая изложенное, несмотря на временные финансовые затруднения, ФИО4 приложил необходимые усилия, рассчитывая на взыскание в разумный срок дебиторской задолженности и преодоление финансовых затруднений. 

  Таким образом, в период 2015-2016 годы у ООО «Строй-Сервис-2» отсутствовали признаки неплатежеспособности и (или недостаточности имущества), следовательно, действия ФИО4 не выходят за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов общества. 

  Негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор - ФИО4, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62). 

  Конкурсный управляющий не предоставил в материалы дела доказательств наличия в действиях ФИО4 состава правонарушения, не доказана дата возникновения у руководителя обязанности для обращения с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в порядке статьи 9 Закона о банкротстве. 

  Следовательно, вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего в части привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 61.12. Закона о банкротстве, является верным. 

  Между тем, отказывая в удовлетворении заявления АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) о привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности, судом первой инстанции не учтено следующее. 

          Как предусмотрено абзацем 4 пункта 20 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям ст. 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. 

          При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе, установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

  Из указанных разъяснений следует, что возможность суда самостоятельно квалифицировать предъявленное требование, вовсе не исключает необходимость доказывания сторонами обстоятельств, входящих в предмет доказывания того или иного требования.

  Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации среди способов защиты гражданских прав называет возмещение убытков.

  Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

  Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

  В силу ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 3 ст. 53 ГК РФ), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

  Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

  В случае совместного причинения убытков юридическому лицу лица, указанные в п.п. 1-3 настоящей статьи, обязаны возместить убытки солидарно.

  Таким образом, взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом.

  Так, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба и юридически значимую причинную связь между поведением указанного лица и наступившим вредом.

  Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

  В свою очередь, согласно пункту 56 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).

 При этом, бремя доказывания отсутствия вины возложено на контролирующее должника лицо.

  Как установлено апелляционным судом, Акционерное общество «Главное управление обустройства войск» (далее - АО «ГУОВ», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» (далее - ООО «Строй-Сервис-2», ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 122 908 979,85 руб.

  Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2017 и постановлением Арбитражного суда московского округа от 03.10.2017, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

  Судами установлено, что 16.05.2014 истец оплатил ответчику аванс в размере 122 908 979,85 руб. Между тем, договор расторгнут истцом в одностороннем порядке в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ответчиком работ на сумму перечисленного аванса и приемки таких работ истцом, в связи с чем суды пришли к обоснованному выводу об обоснованности требований истца о взыскании неотработанного аванса.

   Ни в ходе судебного разбирательства по делу № А40-137776/2016, № А40-43164/2016, ни в рамках настоящего дела со стороны ответчика не представлено доказательств, подтверждающих объективную невозможность выполнения им обязательств по выполнению строительных работ.

   Решением Арбитражного суда Саратовской области по делу №А57-9899/17 от 26.10.2017 требования АО «ГУОВ» включены в размере 123 108 979,88 руб., в том числе: сумма основного долга 122 908 979,85 руб., госпошлина—200 000 руб. в реестр требований кредиторов Должника для удовлетворения в третью очередь.

  Из материалов дела также следует, что в рамках дела о банкротстве должника - общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» (далее - ООО «Строй-Сервис-2», должник) акционерное общество «Главное Управление Обустройства Войск» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением об установлении и включении в реестр требования кредиторов должника задолженности в размере в размере 84 063 853 руб. 27 коп.

  Определением Арбитражного суда Саратовской области от 07.11.2018, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 и постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 12.04.2019, признаны обоснованными и включены требования кредитора - АО «ГУОВ» в реестр требований кредиторов должника - ООО «Строй-Сервис-2» в размере 84 063 853 руб. 27 коп., для удовлетворения в третью очередь.

 При рассмотрении спора по существу судами установлено, что между АО «ГУОВ» (генподрядчик) и ООО «Строй-Сервис-2» (подрядчик) 16.04.2014 был заключен договор № 2014/2-91 на выполнение работ "под ключ" по объекту: "Жилая застройка на 188 квартир для служебного проживания военнослужащих в г. Камышин, Волгоградской области" (шифр объекта 12095), по которому генподрядчик-кредитор обязался осуществить финансирование, подрядчик-должник обязался выполнить обследование, работы по инженерным изысканиям для разработки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы.

  Кредитор надлежащим образом исполнил свои обязательства, осуществив авансирование должника в размере 84 063 853 руб. 27 коп., что подтверждается платежным поручением от 16.05.2014 № 3272.

 Должник в свою очередь свои обязательства по договору не выполнил.

 Подрядчик-должник неотработанный аванс не возвратил, доказательств выполнения работ не представил.

 Таким образом, по всем Договорам подряда требования кредиторов включены третью очередь в размере выданных и не отработанных авансов, что свидетельствует о неисполнении своих обязанностей Должника по выполнению работ.

  При проявлении со стороны ФИО4 должной осмотрительности при руководстве должником, добросовестности в отношениях с Генподрядчиком АО «ГУОВ», размер убытков оказался бы существенно ниже. 

  Выводы суда первой инстанции в рамках рассмотрения заявления по настоящему делу о том, что именно со стороны АО «ГУОВ» имелось ряд отступлений, приведших к срыву установленных Договорами сроков выполнения работ и невозможности их дальнейшего продолжения из-за отсутствия правоустанавливающих документов на земельный участок переданный под строительство, разрешения на строительство и заключения государственной экспертизы, направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами.

  Апелляционным судом также установлено, что в качестве субподрядчика по Договорам с АО «ГУОВ» была привлечено ООО «Строй-Сервис-2» (ИНН 

<

***>), учредителем и директором которого являлся ФИО4.

  Согласно выписке по расчетному счету Должника в АКБ «Инвестторгбанк» (ПАО) № 40702810400000000076, большая часть денежных средств, полученных от АО «ГУОВ» в качестве аванса, была перечислена Должником в лице ФИО4 в ООО «Строй-Сервис-2» (ИНН 

<

***>) с идентичным наименованием и расположенным по тому же адресу, что и Должник, а также на компанию ООО «ЗЖБИ Строй-Сервис-2», ООО «Завод КБИ Строй-Сервис-2», учредителем и директором которых также являлся ФИО4.

  Так за период с августа 2014 года по март 2015 года Должником были перечислены 407 398 461,27 руб.:

  180 693 461,27 руб. на счет ООО «Строй-Сервис-2» (ИНН 

<

***>) с назначением платежа: за выполненные работы по договору субподряда 15 от 09.12.2013; за выполненные работы по договору субподряда 145 от 01.08.2014.

  50 705 млн. руб. на счет компании ООО «ЗЖБИ Строй-Сервис-2» с назначением платежа за товарный бетон;

  31 млн. руб. на счет компании ООО «Завод КБИ Строй-Сервис-2» с назначением платежа за плиты, перекрытия, сваи.

  70 млн. руб. на счет компании - ООО «РемМостСтрой» (ИНН 

<

***>) с назначением платежа: за СМР по договору субподряда 164 от 08.09.2014 г.

  75 млн. руб. на счета Должника в другие банки.

  При этом в настоящее время названные контрагенты находятся в процедуре банкротства (решением Арбитражного суда Саратовской области от 31.08.2017 по делу № А57-11173/2017 ООО «Завод КБИ Строй-Сервис-2» признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, открыто конкурсное производство; решением Арбитражного суда Саратовской области от 25.10.2017 по делу № А57-11171/2017 ООО «ЗЖБИ Строй-Сервис-2» признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, открыто конкурсное производство; решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2018 г. по делу № А40-183816/17 в отношении Должника ООО «РемМостСтрой» (ИНН 

<

***>) введена процедура наблюдения).

  Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или; учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

  При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

  Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

 Добросовестность и разумность в данном случае означают такое поведение лица, которое характерно для обычного "заботливого хозяина" или "добросовестного коммерсанта". Соответственно, для определения недобросовестности и неразумности в действиях (бездействии) конкретного лица его поведение нужно сопоставлять с реальными обстоятельствами дела, в том числе с характером лежащих на нем обязанностей и условиями оборота и с вытекающими из них требованиями заботливости и осмотрительности, (которые во всяком случае должен проявлять любой разумный и добросовестный участник оборота.

Разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен прилагать максимальные усилия для достижения; качественного результата выполняемых возглавляемым им юридическим лицом работ, оказываемых услуг и при наличии объективно выявленных недостатков в выполненных работах или казанных услугах принимать меры по их устранению. В противном случае, нарушается принцип юридического равенства и добросовестности участников гражданских правоотношений.

 Как следует из материалов дела, ФИО4 являлся руководителем ООО «Строй-Сервис-2» и его единственным учредителем.

Заключая от имени общества с АО «ГУОВ» договоры на выполнение работ «под ключ», ответчик должен был осознавать возникновение неблагоприятных последствий в случае неисполнения обществом обязательства по выполнению работ предусмотренных проектной документацией, в обусловленные договором сроки. Должностное лицо ФИО4, который подписывал указанные договоры действовал не в интересах кредиторов и должника, выплаченные авансы использовал по своему усмотрению, в отсутствие необходимой для начала выполнения работ документации, чем причинил кредиторам существенный вред.

          На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что в результате неразумного действия руководителя ФИО4 должнику причинены убытки на общую сумму неотработанных авансов 206 972 833,12 руб. (122 908 979,85 руб. + 84 063 853 руб. 27 коп.), установленную определением Арбитражного суда Саратовской области от 07.11.2018 по делу № А57-9899/2017 и решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2016 по делу №А40-137776/2016.

          При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что бывшим руководителем должника ФИО4 совершено действие, приведшее к возникновению убытков у должника.  

Суд апелляционной инстанции считает необходимым взыскать с ФИО4 в конкурсную массу должника - общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» убытки в размере 206 972 833,12 руб. В удовлетворении заявлений в остальной части в отношении ФИО4 отказать.

         Поскольку суд первой инстанции, принимая оспариваемое определение не учел положения абз.4 п.20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», определение Арбитражного суда Саратовской области от 25 июля года по делу № А57-9899/2017 в части отказа в привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

  руководствуясь статьями 188, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Саратовской области от 25 июля 2019 года по делу № А57-9899/2017 отменить в части отказа в удовлетворении заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4. 

В указанной части принять новый судебный акт. 

Взыскать с ФИО4 в конкурсную массу должника - общества с ограниченной ответственностью «Строй-Сервис-2» убытки в размере 206 972 833,12 руб.                                            

В удовлетворении заявлений в остальной части в отношении ФИО4 отказать. В остальной части определение Арбитражного суда Саратовской области от 25 июля 2019 года оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.        

         Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший определение.

   Председательствующий                                                                А.Ю. Самохвалова

   Судьи                                                                                               О.В. Грабко

 

                                                                                                              Л.А. Макарихина