ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2019

Постановление изготовлено в полном объеме  17.06.2019

 Дело № А09-7168/2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «ЕвроСтройСервис» – ФИО2 (доверенность от 25.07.2018); от ответчика – Администрации Унечского района – ФИО3 (доверенность от 10.01.2019 № 10), ФИО4 (доверенность от 10.01.2019 № 9), ФИО5 (доверенность от 22.03.2019 № 23); в отсутствие третьего лица – казенного учреждения «Управление автомобильных дорог Брянской области», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконферец-связи при содействии Арбитражного суда Брянской области апелляционную жалобу Администрации Унечского района на решение Арбитражного суда Брянской области от 21.02.2019 по делу                № А09-7168/2018 (судья Фролова М.Н.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЕвроСтройСервис» (г. Санкт-Петербург, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к Администрации Унечского района (Брянская область, г. Унеча, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – администрация) о признании незаконным распоряжения администрации от 21.02.2018     № 130-р «О расторжении муниципального контракта от 15.09.2017                                      № 0127200000217004020-0124439-03 в связи с односторонним отказом от его исполнения» (далее – распоряжение от 21.02.2018 № 130-р), взыскании расходов по оплате государственной пошлины (т. 1, л. д. 6 – 11).

Определением суда от 15.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено казенное учреждение «Управление автомобильных дорог Брянской области» (г. Брянск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – казенное учреждение) (т. 1,                       л. д. 174 – 175).

Решением суда от 21.02.2019 заявление общества удовлетворено: распоряжение администрации от 21.02.2018 № 130-р признано незаконным. С администрации в пользу общества взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме             3 000 рублей (т. 2, л. д. 66 – 76).

Судом установлено, что в срок, определенный пунктом 8.3 муниципального контракта (5 рабочих дней с момента получения актов) до 16.11.2017 заказчик не предоставил подрядчику подписанных документов и не направил мотивированный отказ с указанием конкретных недостатков либо несоответствий и сроков, в которые подрядчик должен исправить выявленные недостатки либо несоответствия. Факт того, что мотивированный отказ в установленный муниципальным контрактом срок не был направлен в адрес подрядчика, был подтвержден представителем заказчика.

Поскольку мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки услуг с указанием на конкретные недостатки и сроки их устранения не составлялся и не направлялся в адрес подрядчика, доказательств обратного в материалы дела не представлено, суд посчитал необоснованными и не подтвержденными материалами дела доводы заказчика о проведении экспертизы своими силами.

Судом установлено, что заказчиком были нарушены требования части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в части размещения в единой информационной сети решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указал, что казенное учреждение, общество с ограниченной ответственностью «Независимая испытательная строительная лаборатория «РемСтрой» (далее – ООО «НИСЛ «РемСтрой»), производственная лаборатория общество с ограниченной ответственностью «Спектр Брянск Строй» (далее – ООО «Спектр Брянск Строй») не являются экспертными организациями, а подготовленные ими протоколы испытаний не являются заключением экспертизы (не представлены в материалы дела и доказательства того, что между указанными организациями и администрацией заключены контракты на проведение экспертиз).

Более того, в протоколах испытаний не указано место и количество отбора проб, лицо, которое отбирало пробы, не указаны представители сторон, присутствовавшие при отборе проб, отсутствуют подписи представителей, в связи с чем данные доказательства (протоколы лабораторных испытаний), представленные администрацией в подтверждение довода о некачественности выполненных работ, не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами, в связи с чем являются ненадлежащими доказательствами.

Кроме того, протоколы лабораторных испытаний образцов (на которые ссылается заказчик, мотивируя односторонний отказ), взятых из асфальтобетонного покрытия (от 03.11.2017 № 487), выполнены отделом дорожного контроля и подготовки производства казенного учреждения и обществом с ограниченной ответственностью «Брянсагродорстрой» (далее – ООО «Брянсагродорстрой») от 02.11.2017 до момента окончания работ (акты направлены заявителю нарочно 09.11.2017), в связи с чем невозможно утверждать о качестве проведенных работ до момента их окончания.

Суд обратил внимание, что вызванный в качестве свидетеля специалист ООО «Брянскагродорстрой», проводивший испытания и подписавший протокол лабораторных испытаний, указал, что у него не имеется сведений относительно того, кем, когда и где отбирались образцы (вырубки); в ходе судебных заседаний представители ответчика пояснили, что после ноября 2017 и до настоящего времени какие-либо ремонтные работы по адресу 

<

...> не проводились.

В связи с изложенным суд посчитал, что администрацией в материалы дела на представлено доказательств, подтверждающих факт выполнения работ с нарушением их качества.

Судом установлено, что в материалы дела не представлены доказательства создания приемочной комиссии, участия в комиссионном обследовании представителя заявителя, а также факта уведомления о проведении совместного обследования выполненных работ и доказательства составления акта, что говорит о несоблюдении заказчиком процедуры принятия выполненных работ и недобросовестном поведении.

Поскольку администрацией не соблюден порядок приемки работ, надлежащим образом не зафиксированы недостатки в выполненной работе, не проведена экспертиза результатов выполненных работ, суд посчитал, что в оспариваемом акте администрацией сделан необоснованный вывод о том, что работы по контракту исполнены обществом ненадлежащим образом.

Возражения администрации о пропуске срока на оспаривание заявителем распоряжения от 21.02.2018 № 130-р со ссылкой на то обстоятельство, что распоряжение об одностороннем отказе от исполнения контракта было направлено в адрес заявителя по почте, что подтверждается почтовыми квитанциями и уведомлением о вручении, суд посчитал несостоятельным, поскольку единственным доказательством того, что именно содержалось в почтовом отправлении, является опись вложения, которая в материалы дела не представлена.

Не согласившись с судебным актом, администрация обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 21.02.2019 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований общества (т. 2, л. д. 86 – 87).

Полагает, что по смыслу положений статей 55, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результаты лабораторных исследований проб асфальтобетонного покрытия, проведенных обладающими специальными знаниями в области дорожного строительства специалистами ООО «НИСЛ «РемСтрой», ООО «Бринскагродорстрой» ООО «Спектр Брянск Строй», казенного учреждения соответствуют положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не могут быть признаны недопустимыми (ненадлежащими) доказательствами по тому основанию, что результаты специальных исследований оформлены в виде протоколов лабораторных исследований, а не заключениями экспертов.

По мнению заявителя, результаты лабораторных исследований проб асфальтобетонного покрытия достаточно и достоверно подтверждают факт того, что качество выполненных работ является ненадлежащим, в связи с чем использование отремонтированной автомобильной дороги по назначению затруднительно.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что заказчиком были нарушены требования части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в части размещения в единой информационной сети решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, так как информация об одностороннем отказе от исполнения контракта была размещена заказчиком в информационной сети в установленный срок – 26.02.2018, однако суд не принял во внимание скриншот страницы из сети «Интернет» о размещении решения об одностороннем отказе. Полагает, что при отсутствии познаний в области закупок для государственных и муниципальных нужд суд был обязан пригласить независимого специалиста для дачи консультаций по пользованию интернет-порталом «Закупки.гов» и удостовериться в размещении информации об одностороннем отказе от исполнения контракта в информационной сети либо отсутствии таковой. 

Считает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что заказчик надлежащим образом не уведомил подрядчика о решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку подрядчик был уведомлен посредством направления информации по адресу электронной почты, что признается надлежащим уведомлением в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 434 и части 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 63 – 68 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 

Полагает, что исполнителем был нарушен срок исполнения муниципального контракта: акты выполненных работ предоставлены заказчику нарочно 09.11.2017, то есть по истечении 9 суток после установленного пунктом 2.1 муниципального контракта срока (31.10.2017), в связи с чем, по мнению администрации, она имела законное право на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В отзыве на жалобу общество просит оставить решение суда от 21.02.2019 без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения (т. 2, л. д. 140 – 143). 

Указывает, что администрацией в нарушение положения статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что специалисты ООО «НИСЛ «Ремстрой», ООО «Брянскагродорстроой», ООО «СпектрБрянскстрой», казенного учреждения имеют квалификацию экспертов, а также доказательств заключения договоров на проведение экспертизы, не представлено и доказательств проведения экспертизы своими силами, создания приемочной комиссии из сотрудников или представления полномочий конкретному сотруднику.

Обращает внимание, что в суде представитель заинтересованного лица подтвердил тот факт, что приемочная комиссия в организации не создавалась, конкретный сотрудник полномочиями на проведение экспертизы выполненных работ не наделялся. 

Полагает необоснованными доводы администрации о том, что протоколы лабораторных испытаний представляют собой экспертные заключения, поскольку они выполнены не экспертами, в них не указано место и количество отбора проб, приборы, с помощью которых проводилось отобрание образцов, лицо, которое отбирало пробы, не указаны представители сторон, присутствовавшие при отборе проб, отсутствуют подписи представителей.

Согласен с выводом суда о том, что администрацией в установленные в законе и договоре сроки односторонний отказ с указанием причин, места и сроков устранения недостатков не был составлен и направлен в адрес подрядчика. 

Указывает, что информация о расторжении контракта была размещена в разделах «Информация о контракте» и «Информация об исполнении (расторжении) контракта» 16.04.2018. 

Возражая против довода администрации о выполнении работ с нарушением срока, установленного пунктом 2.1 контракта, общество указало, что основанием для одностороннего отказа от контракта явилось ненадлежащее качество выполненных работ, что отражено в тексте решения о расторжении контракта. Обращает внимание, что о нарушении срока выполнения работ администрация в суде первой инстанции не заявляла.

Обращает внимание, что суд не вправе выходить за рамки заявленных требований и исследовать иные обстоятельства. 

В заседании суда апелляционной инстанции представители администрации поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда от 21.02.2019 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований общества; заявили устное ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Представитель общества возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда от 21.02.2019 без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения; возражал против удовлетворения ходатайства администрации о назначении по делу судебной экспертизы.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Рассмотрев ходатайство администрации о назначении по делу судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отклонил его на основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям. 

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление от 04.04.2014 № 23), ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Назначение экспертизы является правом суда, а необходимость ее проведения должна быть обусловлена совокупностью имеющихся в деле доказательств.

Поскольку администрация при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявила ходатайство о назначении экспертизы и не обосновала уважительную причину невозможности заявления данного ходатайства в суде первой инстанции, что является нарушением пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», отсутствуют основания и необходимость для назначения по делу судебной экспертизы, в связи с чем заявленное администрацией ходатайство удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящем деле, разрешая заявленные требования, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства дела, применил подлежащий применению закон, дал надлежащую правовую оценку собранным и исследованным в судебном заседании доказательствам и принял решение, отвечающее нормам материального и процессуального права. 

Кроме того, заявленное ходатайство не соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и постановления от 04.04.2014 № 23 (не оформлено письменно, не представлены сведения о экспертных учреждениях, данные о стаже и квалификации экспертов, ее стоимости и сроке проведения, денежные средства на проведение экспертизы не внесены на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда), что является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы по настоящему делу.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Брянской области от 21.02.2019 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

15.09.2017 между администрацией, действующая от имени и в интересах муниципального образования «Унечское городское поселение», в лице главы администрации ФИО6 (заказчик) и обществом (подрядчик) с соблюдением требований Закона № 44-ФЗ на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме № 0127200000217004020 от 29.08.2017 заключен муниципальный контракт № 0127200000217004020-0124439-03 на выполнение работ – ремонт автомобильной дороги по ул. Куйбышева в г. Унеча Унечского района Брянской области (далее – контракт, муниципальный контракт) (т. 1, л. д. 16 – 24).

Согласно пункту 1.1 муниципального контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами подрядные работы по объекту «Ремонт автомобильной дороги по ул. Куйбышева в г. Унеча Унечского района Брянской области», с использованием своих оборудования и материалов, в соответствии с локальной сметой, в установленные контрактом сроки.

Сроки выполнения работ определены пунктом 2.1 муниципального контракта: дата начала выполнения работ – с даты подписания контракта; дата окончания выполнения работ – 31.10.2017.

В соответствии с пунктом 3.1 цена работ по контракту составляет 6 026 538 рублей 88 копеек, в том числе НДС 18 % – 919 302 рубля 54 копейки.

Цена муниципального контракта включает в себя стоимость работ, материалов, транспортные и прочие расходы, связанные с выполнением работ, расходы на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, выплаченных или подлежащих к выплате в соответствии с законодательными или нормативными актами.

Заказчик обязан провести экспертизу предоставленных подрядчиком результатов выполненных работ и отдельного этапа исполнения контракта в части их соответствия условиям контракта (пункт 7.2.6 контракта).

Пунктом 8.2 контракта предусмотрено, что подрядчик ежемесячно до 25 числа текущего месяца представляет заказчику акты о приемке выполненных работ, оформленные по унифицированной форме КС-2, и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ и необходимые для оплаты другие документы.

Заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ (пункт 8.3 контракта).

Ели при приемке выполненных работ будут обнаружены недостатки, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, то комиссионно составляется акт с указанием этих недостатков и сроков их исправления подрядчиком за свой счет (пункт 8.5 контракта).

Пунктом 13.2 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (с учетом норм частей 8 – 24 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Распоряжением администрации от 21.02.2018 года № 130-р контракт расторгнут в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим выполнением работ (т. 1, л. д. 25)

В претензии от 02.07.2018 № 55 общество просило отменить распоряжение от 21.02.2018 № 130-р, принять выполненные работ и перечислить задолженность по контракту в размере 4 704 801 рублей (т. 1, л. д. 14 – 15). Претензия была направлена администрации 03.07.2018, что подтверждается почтовой квитанцией (т. 1, л. д. 13) и, согласно отчету об отслеживании с официального сайта ФГУП «Почта России», получено адресатом 05.07.2018 (т. 2, л. д. 117 – 118).

Поскольку претензия оставлена администрацией без ответа и удовлетворения, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением (т. 1,               л. д. 6 – 11).

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или нормативному правовому акту и нарушают их законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление от 01.07.1996 № 6/8) для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Так, заявителем оспаривается решение администрации от 21.02.2018 № 130-р, согласно которому муниципальный контракт расторгнут в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим выполнением работ.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Принимая оспариваемое заявителем решение, оформленное распоряжением от 21.02.2018 № 130-р, заинтересованное лицо исходило из необходимости расторжения муниципального контракта на основании имеющихся протоколов лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, выполненных ООО «НИСЛ «РемСтрой», протокола лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, выполненного дорожно-строительной лабораторией ООО «Брянскагродорстрой», протокола лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, выполненных производственной лабораторией ООО «Спектр Брянск Строй», протокола лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, выполненных отделом дорожного контроля и подготовки производства казенного учреждения (т. 1, л. д. 35 – 42, 82; т. 2, л. д. 37 – 46).

Так, согласно протоколам лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, выполненных вышеуказанными лабораториями, физико-математические показатели испытанных вырубок не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-13, коэффициент уплотнения не отвечает требованиям СНиП 3.06.03-85.

Из материалов дела усматривается, что заключенный сторонами муниципальный контракт является договором подряда на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд, правоотношения сторон по которому регулируются нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

При этом односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ может быть признан судом недействительным только в случае, если основания отказа от подписания акты будут признаны обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2.1 контракта дата начала выполнения работ: с даты подписания контракта; дата окончания выполнения работ: 31.10.2017.

В соответствии с пунктами 8.2, 8.3 контракта подрядчик ежемесячно до 25 числа текущего месяца представляет заказчику акты о приемке выполненных работ, оформленные по унифицированной форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ и необходимые для оплаты другие документы, а заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Как установлено судом первой инстанции работы были выполнены в установленный пунктом 3.1 контракта срок – до 30.10.2017.

После выполнения всех работ, в адрес заказчика 09.11.2017 нарочно были доставлены на рассмотрение и подписание акты выполненных работ (КС-2) и исполнительная документация по объекту: «Ремонт автомобильной дорого по ул. Куйбышева в г. Унеча Унечского района Брянской области согласно контракту с сопроводительным письмом (т. 1, л. д. 26 – 33, 34). В срок, определенный в пункте 8.3 контракта, то есть до 17.11.2017, заказчик не предоставил подрядчику подписанных документов и не направил мотивированный отказ.

В соответствии с пунктом 7.2.6. контракта заказчик обязан провести экспертизу предоставленных подрядчиком результатов выполненных работ или отдельного этапа исполнения контракта, в части их соответствия условиям контракта.

Согласно пункту 8.5 контракта если при приемке выполненных работ будут обнаружены недостатки, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, то комиссионно составляется акт с указанием этих недостатков и сроков их исправления подрядчиком за свой счет.

Приемочная комиссия в течение 3 рабочих дней осуществляет приемку выполненных работ или отдельного этапа выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в контракте в соответствии с утвержденной сметной документацией (пункт 8.6 контракта).

Согласно 8.7 контракта результаты приемочной комиссии оформляются в виде акта, содержащего предложения об устранении выявленных нарушений требований контракта с указанием срока их устранения, обязательны для исполнения подрядчиком.

В срок, определенный пунктом 8.3 контракта (5 рабочих дней с момента получения актов, то есть до 16.11.2017) заказчик не предоставил подрядчику подписанных документов и не направил мотивированный отказ с указанием конкретных недостатков либо несоответствий и сроков, в которые подрядчик должен исправить выявленные недостатки либо несоответствия. Факт того, что мотивированный отказ в установленный контрактом срок не был направлен в адрес подрядчика, подтвержден в суде первой инстанции представителем администрации.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Согласно частям 8, 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 13.2 муниципального контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта, от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (с учетом норм частей 8 – 24 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). 

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанного подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Из толкования положений части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу положений статьи 95 Закона № 44-ФЗ при реализации права и выполнении обязанности по одностороннему отказу от исполнения контракта заказчик должен действовать в соответствии с требованиями законодательства, предъявляемыми к совершению данных действий, и в соответствии с фактическими обстоятельствами, дающими для этого основания.

Как следует из представленных документов, решение об одностороннем отказе от исполнения договора по почте заказным письмом в адрес подрядчика не направлялось, размещено в Единой информационной системе в срок, превышающий, чем установлено законом (27.02.018) – 16.04.2018, в разделе «Документы», что не соответствует требованиям законодательства (т. 1, л. д. 44 – 45, 97). 03.04.2018 указанное Решение направлено Исполнителю по средством электронной почты (т. 1, л. д. 98).

Исходя из положений статьи 95 Закона № 44-ФЗ, при реализации права и выполнении обязанности по одностороннему отказу от исполнения контракта, заказчик должен действовать в соответствии с требованиями законодательства, предъявляемыми к совершению данных действий, и в соответствии с фактическими обстоятельствами, дающими для этого основания.

В соответствии с пунктом 1 части 1, частью 3 статьи 94 № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер: приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее – отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Возражая против заявленных требований, администрация ссылалась на нарушение качества работ, допущенное при выполнении работ по контракту. 

В протоколах лабораторных испытаний качества асфальтобетонного покрытия ООО «НИСЛ «РемСтрой» от 08.11.2017 № 353, № 354, № 355 (т. 1, л. д. 35 – 37) указано, что физико-механические показатели образцов вырубки и переформованных образцов отвечают требованиям ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия». Коэффициент уплотнения конструктивного слоя отобранной пробы соответствует требованиям СП 78.13330-2012. «Автомобильные дороги».

В адрес ООО «ЕвроСтройСервис» от заказчика 08.12.2017 поступило письмо                  № 8428 с просьбой провести испытания подтверждающие качество асфальтобетонного покрытия (т. 1, л. д. 43).

ООО Производственной лабораторией «Спектр Брянск Строй» были проведены лабораторные испытания и по итогам их проведения были составлены протоколы от 23.12.2017 № 85, 86, 87 (т. 1, л. д. 38 – 41).

Согласно протоколу № 85 физико-механические показатели образцов вырубки и переформованных образцов не отвечают требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения конструктивного слоя отобранной породы не соответствует требованиям СП 78.13330-2012 (СНиПЗ.06.03-85) для данной смеси (испытания проводились по ГОСТ 12801) на 0,2 %.

Отклонения от заданных параметров ГОСТа 9128-2013 (2009) на 0,2 % от контрольного значения параметра, что не характеризует уменьшение расхода асфальтобетонной смеси при укладке.

При этом согласно протоколам лабораторных испытаний № 86 и № 87 зафиксированная толщина уложенного асфальтобетонного покрытия в отдельных отборах соответствует двукратной толщине.

Согласно протоколу лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия от 03.11.2017 № 487, выполненному отделом дорожного контроля и подготовки производства казенного учреждения физико-механические показатели испытанных вырубок из асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 9126-2013, коэффициент уплотнения не отвечает требованиям СНИП 3.06.03-85.  Отклонения от ГОСТ по единственному критерию (коэффициент уплотнения) составляет 0,97, что на 0,02 меньше нормы (0,99).

Протокол лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия от 02.11.2017 № 865, выполненный дорожно-строительной лабораторией ООО «Брянскагродорстрой», на который ссылается администрация, в материалы дела не представлен, в связи с чем обосновано не был учтен судом первой инстанции вынесении решения.

Судом первой инстанции установлено, что согласно вышеперечисленным протоколам лабораторных испытаний, только лишь два образца по одному критерию (коэффициент уплотнения) из взятых не советуют ГОСТ, и отклонения от указанных параметров составляют всего лишь 0,02%. Указанное отклонение от заданных параметров не характеризует уменьшение расхода асфальтобетонной смеси при укладке и не является существенным нарушением качества выполненных работ.

Указал, что казенное учреждение, ООО «НИСЛ «РемСтрой», ООО «Спектр Брянск Строй» не является экспертными организациями, а подготовленные ими протоколы испытаний не являются заключением экспертизы; в материалы дела не представлены доказательства того, что между указанными организациями и администрацией заключены контракты на проведение экспертиз. В указанных протоколах испытаний не указано место и количество отбора проб, лицо, которое отбирало пробы, не указаны представители сторон, присутствовавшие при отборе проб, отсутствуют подписи представителей.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела протоколы лабораторных испытаний, не являются доказательствами некачественности выполненных работ. Кроме того, протоколы лабораторных испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия, от 03.11.2017 и от 02.11.2017, на которые ссылался и ссылается администрация, мотивируя односторонний отказ, выполнены до момента окончания работ (акты направлены заявителю нарочно 09.11.2017), что исключает  возможность говорить о качестве проведенных работ до момента их окончания.

Также в заседании суда первой инстанции вызванный в качестве свидетеля специалист ООО «Брянскагродорстрой», непосредственно проводивший испытания и подписавший протокол лабораторных испытаний, указал, что у него не имеется сведений относительно того, кем, когда и где отбирались образцы (вырубки) (т. 2, л. д. 50 – 52).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представляемые в суд доказательства должны отвечать требованиям относимости, допустимости и достаточности и достоверно подтверждать факт того, что качество выполненных работ является ненадлежащим, в связи с чем использование отремонтированной автомобильной дороги по назначению невозможно или затруднено.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе судебных заседаний представители ответчика пояснили, что после ноября 2017 и до момента вынесения решения ремонтные работы по адресу 

<

...> не проводились.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что администрацией в материалы дела на представлено доказательств, подтверждающих факт выполнения работ с нарушением их качества.

В материалы дела не представлены доказательства того, что администрацией создавалась приемочная комиссия, участия в комиссионном обследовании представителя заявителя, а также факта уведомления о проведении совместного обследования выполненных работ и составления акта, на основании чего суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о несоблюдении заказчиком процедуры принятия выполненных работ и недобросовестном поведении.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку администрацией не соблюден порядок приемки работ, надлежащим образом не зафиксированы недостатки в выполненной работе, не проведена экспертиза результатов выполненных работ, в оспариваемом акте администрацией в пункте 1 сделан необоснованный вывод о том, что работы по контракту исполнены обществом ненадлежащим образом, что привело к нарушению прав и законных интересов заявителя в сфере хозяйственной деятельности.

Возражения администрации о пропуске срока на оспаривание заявителем распоряжения от 21.02.2018 года № 130-р, со ссылкой на то обстоятельство, что распоряжение об одностороннем отказе от исполнения контракта было направлено в адрес заявителя по почте, что подтверждается почтовыми квитанциями и уведомлением о вручении, правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными ввиду следующего. В материалы дела представлены две почтовые квитанции с указанием получателя ООО «Евростройсерис» и адресов доставки: 191123, 

<

...> литер А, помещение 4-Н и 188480, 

<

...> (т. 1, л. д. 86). Также в материалах дела представлено почтовое уведомление о вручении отправления по адресу: 188480, 

<

...> (т. 1, л. д. 87). Почтовое уведомление о получении отправления по юридическому адресу: 191123, 

<

...> литер А, помещение 4-Н, в материалы дела не представлено. 

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства отправки распоряжения об одностороннем отказе от исполнения контракта не могут являться надлежащими доказательствами отправки, в связи с тем, что единственным доказательством того, что именно содержалось в почтовом отправлении, является опись вложения, которая в материалы дела не представлена. 

Без описи вложения почтовые квитанции и почтовые отправления подтверждают лишь факт направления корреспонденции, но не конкретного документа. Без описи вложения невозможно достоверно идентифицировать и однозначно установить отправленные документы по почте (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.01.2015 № Ф01-5903/2014).

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления от 01.07.1996 № 6/8 для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что распоряжение от 21.02.2018 № 130-р не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества, ввиду чего является недействительным.

Оснований для переоценки указанных выводов и обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с выводами суда и установленными обстоятельствами, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены принятого обжалуемого законного и обоснованного судебного акта суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным         статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных                  в связи с подачей апелляционной жалобы. 

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы не подлежит уплате в доход федерального бюджета заявителем – администрацией.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 21.02.2019 по делу № А09-7168/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Администрации Унечского района (Брянская область, г. Унеча, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья         Е.В. Рыжова 

Судьи                     Н.В. Заикина

                                                                                                                              Л.А. Капустина