Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-219229/24-17-1400

28 декабря 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 09 декабря 2024 года

Полный текст решения изготовлен 28 декабря 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Поляковой А.Б. (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Почашевой Я.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Школа в Луговом» (ИНН 

<

***>) к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 

<

***>), третьи лица: Администрация Гурьевского муниципального округа, ПАО «Сбербанк России» о признании незаконным решения от 15.08.2024г. № ГМ/72972/24, о возложении обязанности согласовать дополнительное соглашение № 7 к концессионному соглашению в редакции ООО «Школа в Луговом» 

в судебное заседание явились: от заявителя: ФИО1 (доверенность от 17.06.2024 № 5); от заинтересованного лица: ФИО2 (доверенность от 20.05.2024г. № МШ/42670/24), ФИО3 (доверенность от 05.12.2024 № МШ/112143/24), от третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Школа в Луговом» (заявитель, ООО «Школа в Луговом», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 15.08.2024г. № ГМ/72972/24 и возложении на заинтересованное лицо обязанности согласовать дополнительное соглашение № 7 к концессионному соглашению в редакции ООО «Школа в Луговом».

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Администрация Гурьевского муниципального округа (далее – третье лицо 1, Администрация), ПАО «Сбербанк России» (далее – третье лицо 2, Банк).

 Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам заявления, сославшись на безосновательность оспоренного по настоящему делу решения как вынесенного заинтересованным лицом без учета всех фактических обстоятельств дела и повлекшего в указанной связи нарушение прав и законных интересов общества вследствие объективной невозможности дальнейшего исполнения условий заключенного соглашения.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признали, возражали против их удовлетворения по доводам, изложенным в представленном отзыве, настаивая на законности и обоснованности оспоренного по настоящему делу решения, ввиду чего просили суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представители третьих лиц, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в их отсутствие на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив все доводы заявления и отзыва на него, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Администрацией (далее — Концедент) и Заявителем заключено концессионное соглашение от 04.05.2022 № 74 о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1100 мест) в п. Луговое Гурьевского муниципального округа Калининградской области (далее — Концессионное соглашение).

В ФАС России поступило заявление Концессионера от 15.07.2024 № 59-40ККП-ГО/07/2024 о согласовании изменений условий Концессионного соглашения.

Как явствует из представленных материалов дела, концессионер обосновывал необходимость внесения изменений в Концессионное соглашение тем, что на этапе создания объекта Концессионного соглашения по причинам, в том числе связанным со сложной геополитической обстановкой, возникли существенные изменения обстоятельств, из которых стороны Концессионного соглашения исходили при его заключении.

Так, одним из указанных заявителем обстоятельств явилось то, что в соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области от 13.06.2023 № 5267/мс-07 после ввода объекта Концессионного соглашения в эксплуатацию он будет включен в перечень организаций, отнесенных к категории гражданской обороны Калининградской области. 

Как указывал в поданном заявлении концессионер, включение в указанный перечень предусматривает проектирование подвала (укрытия), отвечающего требованиям укрытия в соответствии с СП 165.1325800.2014 «Свод правил. Инженерно-технические мероприятия по гражданской обороне. Актуализированная редакция СНиП 2.01.51-90», Порядком создания убежищ и иных объектов гражданской обороны, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.1999 № 1309. 

Таким образом, с целью отнесения объекта Концессионного соглашения к категории объектов гражданской обороны произведена корректировка проектной документации объекта Концессионного соглашения, что привело к увеличению сроков создания объекта Концессионного соглашения и, соответственно, необходимости заключения дополнительного соглашения в целях его корректировки в соответствии с актуальными условиями исполнения данного соглашения.

Кроме того, заявитель сослался на проблемы логистики, изменение сроков поставки сырья, материалов и оборудования у производителей. 

Как видно из представленных материалов, ООО «Школа в Луговом» письмом от 28.06.2022 № 33-13ККП-ГО/06/2022 сообщило Концеденту о том, что с 18.06.2022 Литовские железные дороги уведомили Калининградскую железную дорогу о прекращении транзита товаров, попавших под санкции Европейского союза (к таким товарам, запрещенным к ввозу и вывозу по железной дороге, относятся строительные материалы и иное оборудование для строительства и оснащения объекта). 

При указанных обстоятельствах и в связи с отсутствием на территории Калининградской области достаточного предложения строительных материалов и иного оборудования для строительства и оснащения объекта Концессионного соглашения Концессионер был вынужден использовать доставку материалов и оборудования паромами из Морского торгового порта Усть-Луга.

По мнению Концессионера, совокупность вышеуказанных обстоятельств привела к невозможности осуществления мероприятий по созданию объекта в предусмотренные Концессионным соглашением сроки.

По результатам рассмотрения заявления заинтересованным лицом в согласовании изменений условий Концессионного соглашения заявителю было отказано, о чем вынесено решение от 15.08.2024г. № ГМ/72972/24.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая перечисленные фактические обстоятельства объективным основанием для корректировки ранее заключенного концессионного соглашения, представленную со своей стороны редакцию дополнительного соглашения к нему – не противоречащей требованиям действующего законодательства Российской Федерации, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

 Судом проверено и установлено соблюдение заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 12.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), п. 5.3.3.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

 Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд исходит из следующего.

Материалами дела подтверждается и судом установлено, что концессионное соглашение заключено без проведения конкурса на основании частной концессионной инициативы Концессионера. 

При этом, представленным на согласование проектом дополнительного соглашения № 7 к Концессионному соглашению предусмотрено внесение следующих изменений:

 1) внесение изменений в подпункт «а» пункта 2.2 Концессионного соглашения в части увеличения срока создания объекта Концессионного соглашения (с 31.12.2023 до 31.12.2024);

2) внесение изменений в подпункт «а» пункта 4.1 Приложения № 9 «Изменение и прекращение соглашения» к Концессионному соглашению в части уменьшения срока, по истечении которого Концедент вправе обратиться в суд за досрочным расторжением соглашения в связи с нарушением Концессионером сроков создания объекта Концессионного соглашения.

Как обоснованно указывает в рассматриваемом случае заинтересованное лицо, с 01.10.2023 вступил в силу Федеральный закон от 10.07.2023 № 296-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 296-ФЗ), предусматривающий внесение изменений в Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях), в том числе в части уточнения перечня существенных условий концессионного соглашения, порядка согласования с антимонопольным органом изменений условий концессионных соглашений.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона № 296-ФЗ положения Закона о концессионных соглашениях (в редакции Закона № 296-ФЗ) не применяются к концессионным соглашениям, заключенным до дня вступления в силу Закона № 296-ФЗ. 

В этой связи к концессионным соглашениям, заключенным до 01.10.2023, применяется редакция Закона о концессионных соглашениях, которая действовала до дня вступления в силу Закона № 296-ФЗ (в том числе в части согласования с антимонопольным органом изменений условий концессионного соглашения).

Учитывая, что Концессионное соглашение заключено 04.05.2022, заявление общества подлежало рассмотрению в соответствии с редакцией Закона о концессионных соглашениях, действующей до дня вступления в силу Закона № 296-ФЗ.

В соответствии с частью 3.8 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях (в редакции, действующей до дня вступления в силу Закона № 296-ФЗ) изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом.

Пунктом 2 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 (далее — Правила), установлен перечень оснований, при наличии которых антимонопольным органом может быть согласовано изменение существенных условий концессионного соглашения.

В соответствии с подпунктом «к» пункта 2 Правил согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении.

В силу пункта 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. 

При этом, изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Таким образом, обязательным правовым признаком существенного изменения обстоятельств является невозможность хозяйствующих субъектов разумно предвидеть указанные обстоятельства при заключении договора.

Между тем, как обоснованно указывает антимонопольный орган, из представленных вместе с заявлением Концессионера материалов не представлялось возможным сделать вывод о наличии вышеуказанного правового признака существенного изменения обстоятельств, из которых стороны Концессионного соглашения исходили при его заключении, ввиду следующего.

Так, в рамках конкретной ситуации к существенному изменению обстоятельств, из которых стороны Концессионного соглашения исходили при его заключении, может быть отнесено, в частности, введение иностранными государствами санкций или ограничительных мер в отношении Российской Федерации, влекущее невозможность хозяйствующими субъектами исполнить принятые на себя обязательства в установленный Концессионным соглашением срок.

При этом в силу подпункта «в» пункта 5 Правил для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель предоставляет в антимонопольный орган обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов.

В то же время из содержания представленных в составе заявления общества материалов не представляется возможным однозначно установить, как именно указанные в заявлении обстоятельства повлияли на необходимость столь значительного увеличения срока создания объекта Концессионного соглашения.

Помимо этого, дополнительное соглашение № 7 к Концессионному соглашению предусматривает изменение не только срока создания объекта Концессионного соглашения, но и срока, в течение которого Концедент вправе обратиться в суд за досрочным расторжением соглашения в связи с нарушением Концессионером сроков создания объекта Концессионного соглашения.

Между тем, в представленных материалах также не указано, как именно отмеченные выше обстоятельства повлияли на необходимость внесения такого изменения в Концессионное соглашение.

Как обоснованно отмечает заинтересованное лицо, иной подход к применению подпункта «к» пункта 2 Правил в рамках реализации концессионного соглашения, заключенного на основании частной концессионной инициативы, может приводить к ситуациям, при которых предложение о заключении концессионного соглашения в рамках частной инициативы размещается с определенными условиями, в связи с отсутствием заявок о готовности к участию в конкурсе концессионное соглашение заключается с инициатором, после чего указанные условия изменяются сторонами на значительно более выгодные для концессионера, что, в свою очередь, не предусмотрено положениями действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу подпункта «б» пункта 14 Правил антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения в случае, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 Правил.

Учитывая изложенное, ФАС России, руководствуясь подпунктом «б» пункта 14 Правил, принято решение об отказе в согласовании представленных на согласование изменений в Концессионное соглашение.

Кроме того, в решении ФАС России дополнительно указано, что концессионное соглашение по требованию стороны концессионного соглашения может быть изменено решением суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ, (часть 4 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях), что свидетельствует о наличии у заявителя в рассматриваемом случае иных способов защиты своих прав и законных интересов, помимо административного (ст.ст. 11, 12 ГК РФ).

Иные приведенные заявителем в обоснование своей правовой позиции доводы судом исследованы и отклонены по мотиву их безосновательности и ошибочности, вследствие чего обозначенные доводы выводов заинтересованного лица не опровергают и о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта не свидетельствуют.

На основании изложенного суд считает, что Федеральная антимонопольная служба в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказала наличие оснований для отказа в согласовании изменений условий концессионного соглашения, в то время как заявителем не приведены безусловные обстоятельства и не представлены исчерпывающие доказательства, опровергающие доводы заинтересованного лица. Указанные в заявлении факты и доводы судом оценены и отклонены как основанные на ошибочном толковании норм права и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ). 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 65, 71, 75, 81, 123, 156, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», отказать в удовлетворении требований ООО «Школа в Луговом». 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Б. Полякова