АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВЛАДИМИРСКОЙ ОБЛАСТИ

600025, г. Владимир, Октябрьский проспект, д. 14

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. ВладимирДело № А11-6602/2016

“ 17 ” января 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена – 10.01.2017.

Полный текст решения изготовлен – 17.01.2017.

Арбитражный суд Владимирской области в составе: судьи Ушаковой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи            Булановой О.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества "Владимирская энергосбытовая компания" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Владимирской области от 31.03.2016 № 2 в части доначисления налога на прибыль в размере 180 000 000 руб. и начисления пеней в размере 82 814 951 руб. (с учетом уточнения),

при участии представителей

от ПАО "Владимирская энергосбытовая компания": ФИО1 –              по доверенности от 06.10.2016 (сроком действия по 31.12.2017);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Владимирской области: ФИО2 –                         по доверенности от 23.08.2016, ФИО3 – по доверенности                        от 10.01.2017 (сроком действия до 31.12.2017), ФИО4 –                          по доверенности от 30.11.2016 (сроком действия до 30.11.2017),                 ФИО5 – по доверенности от 10.01.2017;

от Управления Федеральной налоговой службы по Владимирской области:                 ФИО3 – по доверенности от 24.08.2016 № 04-03/8855,                   ФИО2 – по доверенности  от 24.08.2016 № 04-03/8857;

установил:

публичное акционерное общество "Владимирская энергосбытовая компания" (далее – ПАО "Владимирская энергосбытовая компания", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Владимирской области (далее – Инспекция, налоговый орган) от 31.03.2016 № 2 в части доначисления налога на прибыль в размере 180 000 000 руб. и начисления пеней в размере 82 814 951 руб. (с учетом уточнения).

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления указанного вида налога послужил вывод Инспекции о том, что заявителем в 2010-2011 годах совместно с организациями, входящими в одну группу лиц, осуществлена схема, связанная с отчуждением имущества закрытого акционерного общества "Владимирский Торговый Дом МРГ" (далее –                ЗАО "ВТД МРГ"), представляющего собой стопроцентную долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоСервис" (далее – ООО "Энергосервис"), в пользу открытого акционерного общества "Владимирэнергосбыт" с вовлечением в цепочку расчетов компании Mosslow Limited (Республика Кипр), не являющейся фактическим получателем дохода, с целью вывода денежных средств за пределы Российской Федерации.

Оспаривая данный вывод Инспекции, Общество обратило внимание суда на неправомерную квалификацию налоговым органом                                ПАО "Владимирская энергосбытовая компания" как налогового агента.

Заявитель отметил, что по смыслу действующего как в период совершения спорной сделки, так и в настоящее время налогового законодательства российская сторона сделки не удерживает и не уплачивает налог на прибыль за иностранного партнера только в том случае, если согласно международному договору (соглашению) выплаченный иностранной стороне сделки доход подлежит налогообложению в стране его резидентства, которое подтверждено в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный вывод также следует из статьи 7 Налогового кодекса Российской Федерации, которая устанавливает приоритет международного договора Российской Федерации  над правилами российского налогового законодательства.

Документы, предусмотренные пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации представлены со стороны иностранного контрагента в полном объеме.

Так, до момента совершения сделки, Обществом истребованы и  получены все необходимые документы, подтверждающие право- и дееспособность стороны по сделке – компании Mosslow Limited, являющейся резидентом Республики Кипр, а именно: учредительный договор и Устав (Memorandum of association); свидетельство от 23.08.2011, из которого следует, что компания Mosslow Limited зарегистрирована 12.02.2009 и находится в реестре Министерства коммерции, промышленности и туризма Департамента регистрации и ликвидации компаний Республики Кипр; свидетельство о регистрации Mosslow Limited в качестве компании с ограниченной ответственностью в соответствии с законом о компаниях (гл.113 раздел 15(1) Республики Кипр от 12.02.2009; свидетельство резидента для целей налогообложения Республики Кипр от 10.11.2011, согласно которому компания Mosslow Limited является резидентом Кипра и на нее распространяется действие Соглашения о двойном налогообложении между республикой Кипр и Российской Федерацией с момента регистрации компании (12.02.2009); свидетельство секретаря о полномочиях, в соответствии с которым компания Кристабел Секретариал Сервисиз Лимитед, надлежащим образом назначенный секретарь компании Mosslow Limited, удостоверяет, что в соответствии с официальными документами компания Mosslow Limited продолжает оставаться в реестре Министерства коммерции, промышленности и туризма Департамента регистрации и ликвидации компаний Республики Кипр, б/н от 22.08.2011; решение директоров Mosslow Limited (WRITTEN RESOLUTION) об одобрении сделки от 22.08.2011 по отчуждению доли в уставном капитале; решение о предоставлении полномочий (BOARD RESOLUTION IN WRITING) на совершение сделки от 22.08.2011 и иные.

На момент сделки по приобретению ОАО "Владимирэнергосбыт" у иностранной компании 100% доли ООО "ЭнергоСервис", ответственность за принятие решения о возникновении обязанности налогового агента возложена на генерального директора и главного бухгалтера заявителя.

При принятии решения об удержании налога или не удержании налога указанные должностные лица руководствовались действующим законодательством и пакетом документов, подтверждающим налоговое резидентство иностранной компании в Республике Кипр, а также положениями Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998.

Указанная выше сделка прошла корпоративную процедуру одобрения. При этом, как отметил заявитель, в обязанности руководителя компании не входит выяснение конечных целей контрагента по использованию дохода, полученного иностранным лицом от сделки.

Таким образом, в данной сделке при перечислении доходов иностранному лицу за покупку 100% доли ООО "ЭнергоСервис" обязанности удержания сумм налога на доход и выполнения обязанности налогового агента не возникло.

По мнению заявителя, решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить налог с дохода, выплаченного иностранной организации, является неправомерным, так как в силу подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента.

Также заявитель обратил внимание суда на неправомерное применение налоговым органом Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (далее – Модельная конвенция ОЭСР) и Комментариев к ней, поскольку данные документы, согласно позиции Общества, не обладают статусом нормативных. При этом налогоплательщик акцентировал внимание суда на необходимости применения к рассматриваемой ситуации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998. 

Более подробно доводы заявителя изложены в заявлениях от 19.07.2016, от 27.07.2016 и в пояснениях к ним от 14.09.2016, от 21.11.2016,                       от 28.12.2016.

Инспекция в отзыве на заявление от 24.08.2016 № 05-11/03826, в дополнениях к нему от 13.09.2016 № 05-11/04343, от 01.11.2016                      № 05-11/05359, от 28.11.2016 просила отказать в удовлетворении заявленного требования, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения и несостоятельность доводов Общества. 

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц (НА) за период с 01.12.2011 по 31.05.2014.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт налоговой проверки от 09.11.2015 № 15, рассмотрев который, с учетом материалов проверки, в том числе полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля возражений Общества, начальником Инспекции принято решение от 31.03.2016 № 2 о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 116 235 руб., а также о привлечении ПАО "Владимирская энергосбытовая компания" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенное умышленно, в виде штрафа в размере 115 558 руб. Данным решением Обществу начислено и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме                                 181 740 133 руб., пени по налогу на прибыль организаций в размере                          82 856 510 руб., пени по налогу на доходы физических лип в размере 37 руб.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Владимирской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Владимирской области от 08.07.2016 № 13-15-05/6985@ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения. 

Полагая, что оспариваемое решение является незаконным по изложенным выше основаниям и нарушающим права Общества, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав о оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы лиц, участвующих в деле, и представленными ими доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о необоснованности заявленного требования и законности оспариваемого решения (в его обжалуемой части).

Как следует из материалов дела, 08.09.2011 между Обществом и компанией Mosslow Limited заключен договор купли-продажи 100% доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" по согласованной сторонами сделки цене – 900 000 000 руб. 

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом совместно со взаимозависимыми и аффилированными лицами в 2010-2011 годах осуществлена схема, связанная с отчуждением имущества ЗАО "ВТД МРГ", представляющего собой стопроцентную долю в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис", в пользу                                               ОАО "Владимирэнергосбыт" с вовлечением в цепочку расчетов компании Mosslow Limited (Республика Кипр), не являющейся фактическим получателем дохода, с целью вывода денежных средств за пределы Российской Федерации. При этом Инспекция пришла к выводу о неправомерном использовании Обществом Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 и необходимости применения национального законодательства – подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Как усматривается из оспариваемого решения и материалов проверки, указанная выше схема реализована следующим образом.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ), ООО "ЭнергоСервис" зарегистрировано 22.04.2008.

В соответствии с решениями единственного участника                               ООО "ЭнергоСервис" – ЗАО "ВТД МРГ" (руководитель ФИО6) в 2010 году размер уставного капитала ООО "ЭнергоСервис" увеличен с                      10 000 руб. до 98 681 203 руб. 39 коп. (решения единственного участника                 ООО "ЭнергоСервис" от 12.05.2010 № 2 и от 07.10.2010 № 3).

В мае 2011 года ЗАО "ВТД МРГ" осуществило продажу компании Mosslow Limited (Республика Кипр) 100% доли в уставном капитале                             ООО "ЭнергоСервис" номинальной стоимостью 98 681 203 руб. 39 коп. за 100 000 000 руб. (договор купли-продажи доли в уставном капитале общества от 06.05.2011).

В сентябре 2011 года указанная выше доля в уставном капитале                 ООО "ЭнергоСервис" продана компанией Mosslow Limited (Республика Кипр) ОАО "Владимирэнергосбыт", при этом продажная цена доли составила 900 000 000 руб. (договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" от 08.09.2011).

Как установлено Инспекцией, ФИО6, ПАО "Владимирская энергосбытовая компания", ООО "ХК "МРГ-Инвест", ООО "ЭнергоСервис" и ЗАО "ВТД "МРГ" являлись аффилированными лицами и оказывали влияние на результаты сделок.

Из полученной от налоговых органов Республики Кипр информации и документов установлено, что компания Mosslow Limited не является фактическим получателем дохода; полученные компанией денежные средства перечислены в виде дивидендов единственному учредителю (участнику) компании Ronix Ltd, зарегистрированной на Британских Виргинских островах. 

Названные обстоятельства позволили прийти налоговому органу к обоснованному выводу о том, что действия по переходу права собственности на долю в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" в размере 100%                    от первоначального владельца (ЗАО "ВТД МРГ") к конечному получателю (ОАО "Владимирэнергосбыт") совершены в непродолжительный период времени без объективной необходимости совершения сделок через компанию-нерезидента Российской Федерации, обладающую признаками технической организации.

В связи с тем, что единственным акционером компании Mosslow Limited (Республика Кипр) с момента инкорпорации являлась компания Ronix Ltd, зарегистрированная на Британских Виргинских островах (письмо Федеральной налоговой службы от 13.07.2015 №17-5-07/0506 дсп@                      "О направлении информации"), с Правительством которых у Российской Федерации не заключено международное соглашение об избежании двойного налогообложения и территория которых входит в перечень офшорных зон (приказ Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 3 108н "Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)"), исчисление налога на выплаченные доходы иностранной организации, в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации произведено Инспекцией по ставке 20%.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации  объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 названного Кодекса признаются для иных иностранных организаций доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат обложению налогом доходы иностранной организации от реализации акций (долей) организаций, более 50 процентов активов которых прямо или косвенно состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей), за исключением акций, признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в соответствии с пунктом 9 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами(соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 7 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции ОЭСР и официальных Комментариях к ней, содержащих толкование ее положений.

Согласно положениям указанных Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР, требование о наличии статуса фактического получателя дохода (его бенефициарного собственника) включено в Модельную конвенцию для разъяснения значения выражения "выплачиваемых... резиденту", которое используется при установлении в государствах – участниках Конвенции принципов налогообложения таких доходов, как дивиденды, проценты, роялти, прочие доходы.

Согласно общепринятым принципам применения международных соглашений, которых придерживается и Российская Федерация, государство – источник дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство - источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой.

Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу.

При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода оцениваются выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы (освобождения) выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

Вопросы раскрытия информация о конечных бенефициарах (собственниках) компаний регулирует Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал                 от 05.12.1998 (далее – Соглашение от 05.12.1998).

Согласно пункту 1 статьи 26 указанного Соглашения (в редакции, предусмотренной Протоколом от 07.10.2010), компетентные органы России и Кипра обязались обмениваться информацией, которая относится к применению внутреннего законодательства о налогах.

В силу подпункта "i" пункта 1 статьи 3 Соглашения компетентным органом применительно к Российской Федерации является Министерство финансов Российской Федерации или его уполномоченный представитель.

Министерство финансов функцию обмена информацией налогового характера с компетентными органами зарубежных государств делегировало Федеральной налоговой службе Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, Федеральная налоговая служба находится в ведении Министерства финансов Российской Федерации и в силу пункта 5.20 взаимодействует в установленном порядке с органами государственной власти иностранных государств и международными организациями в установленной сфере деятельности.

Из материалов дела следует, что Федеральная налоговая служба, как уполномоченный представитель Министерства финансов Российской Федерации, являющегося компетентным органом Российской Федерации применительно к Соглашению от 05.12.1998, письмами от 13.07.2015                      № 17-5-07/0506дсп@ и от 09.02.2016 № 17-5-07/0088дсп@ довела до Инспекции информацию, полученную в порядке обмена от компетентных органов Республики Кипр.

Федеральная налоговая служба ответом от 13.07.2015                                № 17-5-07/0506дсп@ направило информацию в отношении кипрской компании Mosslow Limited, предоставленную налоговыми органами Кипра письмом от 08.06.2015 № I.R.3.10.45.2/A V.216 Р1092. Согласно данной информации, в соответствии с реестром компаний, директором Mosslow Limited с момента инкорпорации являлась кипрская компания Christabel Directors Limited.

Единственным акционером Mosslow Limited с момента инкорпорации являлась компания Ronix Ltd (Британские Виргинские острова).

Из дополнительной информации, представленной налоговым органом Кипра письмом от 18.01.2016 № I.R.3.10.45.2/A V.216 Р.1092 и доведенной Федеральной налоговой службой письмом от 09.02.2016                                         № 17-5-07/0088дсп@, следует, что компания Mosslow Limited инкорпорирована на Кипре 12.02.2009 под регистрационным номером 

<

***> и зарегистрирована в качестве налогоплательщика. Данная компания 08.04.2013 добровольно ликвидирована. За период с 2009 по 2012 годы налогообложение не возникало. Информация о нарушении компанией законодательства отсутствует.

К ответу приложены банковские выписки по счету № CY13 0050 0240 0002 4007 4870 9102, принадлежащему Mosslow Limited, и № СУП 0050 0240 0002 4007 4870 9102, принадлежащего ФИО6.

Из анализа указанных банковских выписок следует, что расчетные счета (рублевые) как компании Mosslow Limited, так и гражданина ФИО6 открыты в одном банке (Hellenic Bank Public Company LTD) в один день (02.02.2009).

При открытии расчетных счетов в качестве адресов для организации обратной связи как ФИО6, так и компанией Mosslow Limited указан один и тот же почтовый адрес – P.O. Box 51686 3508 Limassol.

Движение по расчетным счетам ФИО6 и компании Mosslow Limited осуществлялось только в 2011 году. Единственной доходной операцией компании Mosslow Limited являлась сделка с налогоплательщиком.

Осуществление выплат дивидендов по счету подтверждается также налоговой отчетностью компании Mosslow Limited за 2011 год, представленной с письмом Федеральной налоговой службы от 09.02.2016                     № 17-5-07/0088дсп@.

Таким образом, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что компания Mosslow Limited является "технической" (кондуитной) компанией, не является фактическим получателем дохода от реализации доли уставного капитала ООО "ЭнергоСервис", в связи с чем положения Соглашения от 05.12.1998 в отношении указанного дохода применяться не должны. 

Кроме того, данный вывод следует из анализа банковских выписок и деклараций по налогу на прибыль компании Mosslow Limited за 2010 и 2011 годы (письмо налогового органа Кипра от 18.01.2016 № I.R.3.10.45.2/A V.216 Р. 1092).

Так, в декларациях по налогу на прибыль Mosslow Limited за                   2010-2011 годы отражено, что в указанный период исполнительным директором компании являлась Christabel Directors Ltd, секретарем - Christabel Secretarial Servises Ltd) – (п.1.3.2. - 1.З.З.).

Изменений в составе акционеров с начала деятельности не происходило (пункт 1.4. АКЦИОНЕРЫ).

С момента инкорпорации (12.02.2009), у компании отсутствуют какие-либо нематериальные, материальные и финансовые активы, о чем свидетельствуют показатели бухгалтерского баланса в составе налоговой отчетности (пункт 2.1 А деклараций за 2010-2011 годы).

Также, в отчетности не отражены какие-либо расходы на оплату труда персонала и рабочую силу (пункт 2.3.12. деклараций за 2010-2011 годы).

Согласно разделу 2.2 "Прибыль и убыток" отчетности в составе налоговой декларации за 2010-2011 годы, у компании отсутствуют доходные операции с начала осуществления деятельности.

В расходной части указанного раздела за 2011 год отражены суммы прибыли от отчуждения и переоценки движимого имущества в размере                  18 589 520 евро, являющиеся доходом от отчуждения ценных бумаг, что также нашло отражение в части 3 отчетности "Расчет налогооблагаемого дохода". Исходя из средневзвешенного курса рубля к евро по данным Европейского Центрального Банка в 2011 году, налоговый орган пришел к выводу о том, что указанная сумма соответствует сумме дохода (прибыли)               от реализации доли участия в уставном капитале ООО "Энергосервис" в размере 800 000 000 рублей.

При этом, указанные суммы отражены в качестве дохода, освобожденного от налогообложения.

Исходя из данных о распределении прибыли и убытков, отраженных в пунктах 2.2.40-2.2.44, сумма дохода от продажи доли в уставном капитале с учетом дохода от курсовых разниц, уменьшенная на величину расходов бухгалтерских, аудиторских и прочих услуг, а также банковских сборов по операциям на расчетном счете, отражена в качестве выплаченных (подлежащих выплате) дивидендов – 18 815 847 евро (пункт 2.2.40 раздела "Прибыли и убытки" отчетности).

Указанная сумма соотносится с данными, отраженными в разделе 2.3.14 "Дивиденды", где по строкам 1 и 2 указаны суммы выплаченных дивидендов, заработанных в 2011 году по датам выплаты:

-27/09/2011 – 7 995 090 евро;

- 10/11/2011 – 10 820 757 евро.

Даты выплаты дивидендов соотносятся с датами расходных операций по счету компании в Hellenic Bank Public Company LTD.

Таким образом, вся сумма полученного от реализации доли в уставном капитале ООО "Энергосервис" дохода распределена единственному участнику (акционеру) компании – Ronix LTD. При этом, в силу освобождения доходов от продажи акций (долей) от налогообложения в Республике Кипр, налоговые платежи по указанным сделкам не уплачивались.

В отсутствие каких-либо операций, обуславливающих хозяйственную деятельность компании Mosslow Limited, в отсутствие основных средств и персонала, Инспекция сделал обоснованный вывод о том, что указанная компания фактически не получала выгоду от полученного дохода и не определяла его дальнейшую судьбу, и, соответственно, не может рассматриваться в качестве фактического получателя дохода применительно к Соглашению от 05.12.1998. 

Доказательств обратного налогоплательщиком не представлено.

Изложенное дополнительно подтверждается обстоятельствами одобрения сделки по приобретению у компании Mosslow Limited доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис".

Как следует из протокола заседания Совета директоров                                        ОАО "Владимирэнергосбыт" 24.03.2010 № 2, членами Совета директоров, а именно: ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 (за – 6, воздержался – 1), в повестку дня годового общего собрания акционеров Общества включен вопрос об одобрении крупной сделки по приобретению                                    ОАО "Владимирэнергосбыт" в собственность за 900 000 000 руб. доли в уставном капитале номинальной стоимостью 87 337305 руб. 08 коп. (100%) уставного капитала ООО "ЭнергоСервис" и предоставлении единоличному исполнительному органу (генеральному директору) ООО УК "МРГ-Инвест"  – управляющей ОАО "Владимирэнергосбыт" компании, полномочия на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале                        ООО "ЭнергоСервис" с Mosslow Limited на указанных выше условиях. При этом, формулировка вопросов предложена ООО "Транс-Сервис".

По результатам анализа Федеральных информационных ресурсов, сопровождаемых МРИ ЦОД – "ЕГРЮЛ", "ЕГРН", "Поиск сведений", Инспекцией установлено, что генеральным директором ООО "Транс-Сервис" в период с 20.11.2007 по настоящее время является ФИО6

Согласно годовых отчетов ОАО "Владимирэнергосбыт", ООО "Транс-Сервис" по состоянию на 31.12.2009 имело 52,14% доли в уставном капитале Общества, по состоянию на 31.12.2010 – 26,95%.

Как следует из протокола от 24.03.2010 № 2, на заседании Совета директоров ОАО "Владимирэнергосбыт" принято решение о включении в повестку дня годового собрания в список кандидатур для голосования по избранию в Совет директоров Общества следующих кандидатов, предложенных ООО "Транс-Сервис", – ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО13, ФИО14.(всего 6 из 14) При этом, в период одобрения и заключения спорной сделки все эти лица находились в должностном подчинении у ФИО6 (в                        ООО УК "МРГ-Инвест", ООО "Владимирская региональная компания по реализации газа" и т.д.)

Согласно протоколу заседания Совета директоров                                      ОАО "Владимирэнергосбыт" от 11.05.2010 № 3, члены Совета директоров, а именно: ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 (за – 6, против – 1) постановили : рекомендовать годовому собранию акционеров ОАО "Владимирэнергосбыт" принять решение об одобрении крупной сделки по приобретению                      ОАО "Владимирэнергосбыт" в собственность за 900 000 000 руб. доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" у компании Mosslow Limited, а также предоставить единоличному исполнительному органу (генеральному директору) ООО УК "МРГ-Инвест" полномочия на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" с компанией Mosslow Limited на указанных выше условиях.

Протоколом годового собрания акционеров                                                   ОАО "Владимирэнергосбыт" от 11.06.2010 № 1 указанная сделка одобрена большинством голосов акционеров, исполнительному органу (генеральному директору) ООО УК "МРГ-Инвест" предоставлены полномочия на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале                        ООО "ЭнергоСервис" с компанией Mosslow Limited.

Таким образом, вопрос об одобрении крупной сделки по приобретению 100% доли в уставном капитале ООО "Энергосервис" у иностранной компании Mosslow Limited и об источниках финансирования данной сделки решался Советом директоров и общим собранием еще до того, как указанная доля была реализована компании Mosslow Limited прежним владельцем –               ЗАО "ВТД МРГ".

Допрошенный в ходе проверки ФИО15, являвшийся в период совершения сделки генеральным директором ООО "ЭнергоСервис", не смог пояснить, кто являлся собственником ООО "ЭнергоСервис", как и то, производилась ли оценка рыночной стоимости имущества, находящегося на балансе указанного общества, в 2011 году. Свидетель пояснил, что с                  ООО УК "МРГ-Инвест" (управляющей компанией                                       ПАО "Владимирэнергосбыт") по вопросам финансово-хозяйственной деятельности общества не контактировал. Также ФИО15 ничего не смог пояснить по вопросу смены собственников общества в течение 2011 года. 

Как установлено в ходе налоговой проверки, ФИО15 получал доход в ООО "Олимп-Сервис" (дата регистрации 30.05.2008), руководителем и учредителем которого в проверяемом периоде являлся ФИО6, что также подтверждается справкой по форме 2-НДФЛ и выпиской из ЕГРЮЛ.

При этом налоговым органом в ходе контрольных мероприятий установлена взаимозависимость и аффилированность участников серии последовательных сделок – ЗАО "ВТД МРГ", ООО "ЭнергоСервис" и               ПАО "Владимирская энергосбытовая компания" (стр. 15 – 18 оспариваемого решения).

Так, учредителями (участниками) ЗАО "ВТД МРГ" в проверяемом периоде являлись: ФИО16, ФИО8, ФИО6,                   ФИО17. Руководителем данного общества в 2011 году являлся ФИО6

Учредителем (участниками) ООО "ЭнергоСервис" в период с 22.04.2008 по 19.06.2011 являлось ЗАО "ВТД МРГ", с 20.06.2011 по 21.09.2011 - Mosslow Limited, с 21.09.2011 по настоящее время -                                              ПАО "Владимирская энергосбытовая компания". Руководителем в период с 01.01.2011 по 08.08.2011 являлся ФИО6, а впоследствии, согласно приказу от 09.08.2011 № 2-К и на основании решения единственного участника MosslowLimited  от 08.08.2011 № 6 в период с 09.08.2011 16.10.2014 руководителем являлся ФИО15

Заявитель в 2011 году осуществлял свою деятельность под руководством управляющей компании ООО УК "МРГ-Инвест" (с 26.06.2013 ООО Холдинговая компания "МРГ-Инвест"), генеральным директором которой являл ФИО6

Учредителем  (участником)  ООО  Холдинговая  компания  "МРГ-Инвест"  (до 26.06.2013 ООО Управляющая компания "МРГ-Инвест") в               2011 году являлся ФИО14,   генеральным  директором   -                  ФИО6

На поручение Инспекции от 02.02.2012 № 6040, направленное в ходе выездной налоговой проверки ООО "Владимиртеплогаз", филиалом                    ЗАО "Индустрия-Реестр" предоставлен список зарегистрированных лиц, владеющих акциями ЗАО "ВТД МРГ". 

Согласно представленной информации, владельцами обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "ВТД МРГ" в 2011 году являлись:

ФИО6 - 10 000 шт. (доля в уставном капитале 25,53%);

ФИО17 - 9 565 шт. (доля в уставном капитале 24,42%);

ФИО18 — 6 422 шт. (доля в уставном капитале 16,40%);

ФИО19 - 6 075 шт. (доля в уставном капитале 15,51%);

ФИО8 - 6 000 шт. (доля в уставном капитале 15,32%);

ФИО16- 1 000 шт.

Кроме того, на запрос Инспекции от 16.03.2012 № 05-07/08/01266 Департамент ЗАГС администрации Владимирской области сообщил, что ФИО6 является сыном ФИО17, ФИО19 — мать ФИО6 (ответ № ДЗАГС-294-03-08 от 22.03.2012; вх. № 02244                      от 05.04.2012).

Согласно ответу Департамента ЗАГС администрации Владимирской области от 23.04.2013 №ДЗАГС-523-03-08, представленному на запрос Инспекции от 12.04.2013 № 05-07/03/01394, ФИО18 является женой ФИО6

Таким образом, ФИО6, ФИО17 ФИО19 и ФИО18 являют взаимозависимыми лицами в целях налогообложения. При этом, общая доля участия семьи Ф-вых в                  ЗАО "ВТД МРГ" составляет 81,9%.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде – 2011 году, ФИО6, являлся генеральным директором ООО "УК МРГ-Инвест" – управляющей компании заявителя, генеральным директором и соучредителем ЗАО "ВТД МРГ" и генеральным директором                              ООО "ЭнергоСервис", что дополнительно доказывает влияние руководителя этих организаций на результат проведенных хозяйственных операций по реализации и последующему приобретению группой взаимозависимых компаний доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис".

Довод заявителя о том, что налоговое законодательство не предусматривает удержание сумм налога на доход с налогового агента, если налоговый агент уже перечислил доход в полном размере и не удержал сумму налога на доход из собственных средств, что свидетельствует о незаконности оспариваемого решения налогового органа в части предложения Обществу уплатить налог с дохода, выплаченного иностранной организации, поскольку в силу подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента, признан судом неправомерным.

Обязанность Общества, являющегося налоговым агентом, по своевременному исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерацией закреплена в статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение данной обязанности в силу пункта 5 указанной статьи налоговый агент несет ответственность, предусмотренную законодательством о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации организации, производящие выплату дохода соответствующей иностранной организации, наделяются статусом налогового агента.

Пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что во всех случаях выплаты доходов иностранным организациям на налогового агента возложена обязанность производить исчисление и удержание налога с доходов.

Сумма налога, удержанного с доходов иностранных организаций, перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет в валюте Российской Федерации в порядке, предусмотренном пунктами 2 и 4 статьи 287 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что с учетом компенсационного характера пеней как платежа, направленного на компенсацию потерь государственной казны в результате неуплаты налога в срок, с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени за период с момента, когда налог должен был быть им удержан и перечислен в бюджет, до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода.

При этом, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что рекомендации о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога и об ограничении периода взыскания пеней, основанные на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации), к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога, не  применимы при  выплате денежных средств иностранному лицу в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования.

В случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что      ОАО "Владимирэнергосбыт" в нарушение перечисленных выше положений Налогового кодекса Российской Федерации, являясь налоговым агентом, не исчислило и не удержало налог в размере 180 000 000 руб., следовательно, у налогового органа имелись основания для начисления оспариваемым решением недоимки по налогу с доходов, выплачиваемых иностранной организации, а также соответствующих пеней.

Подлежит отклонению и доводы заявителя о необоснованном применении налоговым органом Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР и о необходимости формального соблюдения положений статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагающей, по мнению Общества, на налогового агента единственную обязанность по получению документа, подтверждающего, что организация – контрагент имеет постоянное нахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор. По мнению ПАО "Владимирская энергосбытовая компания", вопрос об установлении лица, имеющего фактическое право на доходы, не должен исследоваться применительно к сделке, совершенной в 2011 году, поскольку изменения в Налоговый кодекс Российской Федерации, внесенные Федеральным законом от 24.11.2014               № 376-ФЗ, вступили в силу только с 01.01.2015.

Согласно оспариваемом решению, по результатам выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерном использовании Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 и необходимости применения национального законодательства – подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации. 

Указанный вывод основан, в том числе, на рекомендациях ОЭСР к Модельной налоговой конвенции в отношении доходов и капитала, являющейся базовым документом при заключении международных договоров об избежании двойного налогообложения.

Понятие международного юридического двойного налогообложения приводится в абзаце 1 введения к Модельной конвенции ОЭСР и определяется как обложение одного и того же налогоплательщика сопоставимыми налогами в двух (или более) Государствах в отношении одного и того же объекта и за аналогичные периоды.

Основной целью Модельной конвенции ОЭСР является разъяснение, стандартизация и подтверждение налогового статуса налогоплательщиков, участвующих в коммерческой, промышленной, финансовой и любых иных видах деятельности в других странах, путем принятия всеми странами единых решений для аналогичных случаев двойного налогообложения (пункт 1 введения к Модельной конвенции ОЭСР).

Принятие Модельной конвенции ОЭСР обусловлено необходимостью унифицировать двусторонние соглашения между странами, заключаемые для предотвращения международного двойного налогообложения, в соответствии с едиными принципами, определениями, правилами и методами, а также достигнуть их общего толкования (пункт 4 введения к названной Модельной конвенции).

В комментариях к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР рассматриваются случаи ненадлежащего использования Конвенции и подходы по устранению и противодействию злоупотреблениям налоговым законодательством.

В частности, отмечается, что основная цель конвенций об избежании двойного налогообложения состоит в том, чтобы содействовать обмену товарами и услугами и перемещению капитала и лиц посредством устранения международного двойного налогообложения. Также они предназначены для того, чтобы предотвращать избежание и уклонение от уплаты налогов.

У налогоплательщиков может возникнуть искушение злоупотреблять налоговым законодательством Государства, используя различия между законодательством различных стран. Средством противодействия такому злоупотреблению могут быть положения или правоприменительная практика, составляющие часть национального законодательства соответствующего Государства. Государство, в законодательстве которого предусмотрены такие меры, вряд ли согласится включить в двусторонние налоговые соглашения положения, позволяющие совершать сделки с целью злоупотребления, и вряд ли захочет применять двусторонние соглашения таким образом, чтобы позволить совершение таких сделок.

Следует также отметить, что распространение конвенций об избежании двойного налогообложения повышает риск злоупотреблений, облегчая использование искусственных юридических конструкций, направленных на одновременное получение как налоговых преимуществ по национальному праву, так и освобождения от налогов, предусмотренного конвенциями об избежании двойного налогообложения.

Рассматривая вопросы о предоставлении преимуществ по налоговым конвенциям при заключении сделок, направленных на злоупотребление положениями таких конвенций и о том, вступают ли положения национального законодательства и правоприменительная практика Договаривающегося Государства, направленные на противодействие злоупотреблениям в налоговой сфере, в конфликт с налоговыми конвенциями, Рекомендации ОЭСР дают однозначный ответ о том, что государства не обязаны предоставлять преимущества по налоговым конвенциям в случае, если были совершены действия, направленные на злоупотребление положениями конвенции.

Согласно общепринятым принципам применения международных соглашений, которых придерживается и Российская Федерация, государство - источник дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство -источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода.

Заключенное Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр направлено на урегулирование вопросов, связанных с устранением двойного налогообложения в сделках между резидентами договаривающихся Государств, а не на создание дополнительных льготных условий, позволяющих сторонам сделок избежать налогообложения.

Наличие только лишь формальных условий (например, резидентства контрагента) для возможности использования Соглашения от 05.12.1998 с основной целью получить выгоды по налогообложению, свидетельствует о неправомерном использовании данного Соглашения и влечет обоснованный отказ в предоставлении льгот.

Как установлено проверкой, единственной целью заключения сделки с резидентом Республики Кипр - компанией Mosslow Limited, являлось избежание налогообложения в обоих государствах.

Тот факт, что в проверяемом периоде в Соглашении от 05.12.1998 отсутствовали положения о возможности налогообложения доходов от реализации акций (долей) в государстве резидентства компании – источнике дохода, использовано Обществом в целях избежания обязанностей по уплате налога с доходов иностранной компании, предусмотренных подпунктом 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом, в связи с наличием в налоговом законодательстве республики Кипр положений, предоставляющих освобождение от уплаты корпоративного налога с доходов от реализации акций (долей), указанный доход не подвергнут налогообложению и на территории Кипра, что привело к двойному неналогообложению.

Как следует из строки 18 части 3 декларации по налогу на прибыль Mosslow Limited за 2011 год, доход от реализации доли в уставном капитале не участвует в налогообложении. Заявителем по данной сделке также налог не уплачен. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

При этом, установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что компания Mosslow Limited являлась лишь транзитным звеном, не являющимся фактическим получателем данного дохода, была создана исключительно для осуществления сделок по приобретению и последующей продажи доли в уставном капитале российской организации –                          ООО "Энергосервис" с целью получения соответствующих преференций в Российской Федерации и в Республике Кипр.

Учитывая, что Соглашение от 05.12.1998 опирается преимущественно на Модельную конвенцию ОЭСР, а также тот факт, что Конвенция обращается и к сфере предотвращения уклонения от уплаты налогов (пункт 15 введения к указанной Модельной конвенции), в целях единообразного толкования и исполнения двустороннего соглашения применение к рассматриваемой ситуации положений Модельной Конвенцией, Комментариев к положениям Модельной Конвенции и соответствующих Докладов является обоснованным.

Комментарии к Модельной конвенции оказывают значительное содействие в применении и толковании соглашений, и, в частности, в урегулировании споров (пункт 28 введения).

Как следует из пункта 13.1 раздела "заключение" Начального меморандума о позиции Российской Федерации в отношении актов ОЭСР (размещен на официальном сайте Минэкономразвития Российской Федерации), Российская Федерация разделяет принципы и цели, изложенные в Рекомендации Совета ОЭСР в отношении Модельной конвенции по налогообложению доходов и капитала с обновлениями, и выражает свою готовность использовать Модельную конвенцию по налогообложению доходов и капитала.

При принятии Официальных Комментариев ОЭСР 2010 года к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения на доходы и капитал, в указанный документ отдельным разделом включены "Позиции государств, не являющихся членами ОЭСР, в отношении модельной налоговой конвенции ОЭСР" с указанием Комитетом ОЭСР по налоговым вопросам следующего "...поскольку Модельная налоговая конвенция оказывает влияние далеко не только на страны-участницы ОЭСР, в ее развитие должны вносить свой вклад страны, не входящие в ОЭСР. В связи с чем этим странам должна быть предоставлена возможность указать, с какими положениями Статей или положениями толкования, приведенного в Комментарии" страны не согласны" (далее – раздел "Позиции стран, не являющихся участниками ОЭСР").

Пунктом 4 Вступления к указанному разделу одной из стран, взгляды чьих экономик на Модельную налоговую конвенцию отражены, является Россия.

Пунктом 5 Вступления к разделу предусмотрено, что "Эти экономики (страны, не являющиеся участниками ОЭСР, указанные в пункте 4 Вступления) в целом согласны с текстом Статей модельной конвенции и толкованием, изложенным в Комментарии, но каждая из них выражает несогласие с определенными положениями".

По тексту Раздела "Позиции стран, не являющихся участниками ОЭСР" Россией выражено согласие с толкованием и применением всех основных положений Модельной налоговой конвенции и Официальных Комментариев к ней.

Таким образом, Россия признала за собой право руководствоваться положениями данного документа.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11 указано, что официальный комментарий Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения является рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения.

Как следует из Комментариев к Модельной конвенции (в том числе, к статьям 1, 10 и др.) и Доклада Комитета по налоговым вопросам "Конвенции об избежании двойного налогообложения и использование компаний-кондуитов", принятого Советом ОЭСР от 27.11.1986, предоставление государством источника дохода льготы исключительно на основании статуса резидента другого договаривающегося государства будет противоречить целям и задачам Конвенции. Отказ в предоставлении льгот по соглашениям по налогообложению рассматривается как мера предотвращения ненадлежащего применения соглашений посредством компаний-кондуитов, то есть для возможности получения преимуществ по соглашению необходимо доказать, что лицо, являющееся резидентом договаривающегося государства, является фактическим собственником дохода. 

При таких обстоятельствах, довод Общества об отсутствии оснований для выяснения вопроса о том, является ли Mosslow Limited бенефициарным собственником дохода, полученного от реализации доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" является необоснованным.

Вопреки мнению заявителя, изменения, внесенные в пункт 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, носят уточняющий, конкретизирующий характер и не изменяют норму по сути. 

Формулировка пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемый период) об иностранной организации, "имеющей право на получение дохода", не свидетельствует о том, что данную норму можно понимать иначе, нежели так, что право на получение дохода должно быть фактическим, а не формальным.

Таким образом, редакция статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшая в 2011 году, также предусматривала необходимость наличия у иностранной организации соответствующего права на получение дохода.

С учетом установленных в ходе проверки обстоятельств совершения сделок купли-продажи доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" (аффилированность ФИО6 и участников сделок купли-продажи; одобрение сделки по приобретению доли у компании Mosslow Limited задолго до того, как компания стала владеть этой долей; открытие ФИО6 и Mosslow Limited счетов в один день в одном банке в Республике Кипр; один почтовый адрес ФИО6 и Mosslow Limited; отсутствие у Mosslow Limited собственных денежных средств на приобретение доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис"; перевод со счета ФИО6 и поступление на счет Mosslow Limited сопоставимой суммы, потраченной на приобретение доли; отсутствие у компании Mosslow Limited за время ее существования каких-либо нематериальных материальных и финансовых активов, отсутствие персонала и доходных операций от осуществления деятельности; наличии у данной компании единственной доходной сделки с заявителем) арбитражный суд соглашается с выводом налогового органа об отсутствии у Общества права на применение Соглашения от 05.12.1998, исходя из формального наличия у контрагента статуса резидента Республики Кипр. Использованный налогоплательщиком способ применения Соглашения от 05.12.1998 является ненадлежащим в смысле, придаваемым ему Модельной конвенцией ОЭСР, Комментариями к ней и Докладу о компаниях-кондуитах.

Не имеет правового значения для настоящего дела и довод заявителя               о том, что обоснованность цены сделки в сумме 900 000 000 руб. подтверждается представленным отчетом от 30.06.2011 № 013006-ЦБ об оценке рыночной стоимости, подготовленным независимым оценщиком – обществом с ограниченной ответственностью "ИКП "Экспертиза и Оценка", поскольку предметом проверки явилось невыполнение обязанности налогового агента по исчислению и удержанию суммы налога с доходов, выплаченных иностранной организации.

Не нашел своего документального подтверждения и довод Общества о том, что совершение спорной сделки не носило "технического характера", а имело реальную экономическую цель, так как по итогам сделки Общество получило доход от участия в ООО "ЭнергоСервис" в сумме 101 815 000 руб., в том числе за 2015 год - 45 393 000 руб.

Совокупностью собранных в ходе налоговой проверки доказательств подтверждается, что действия по переходу права собственности на долю в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" в размере 100 % от ЗАО "ВТД МРГ" к ОАО "Владимирэнергосбыт" через компанию-нерезидента Российской Федерации, обладающую признаками технической организации, совершены с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде неисполнения налоговой обязанности по исчислению и уплате в бюджет налога с доходов, полученных иностранным юридическим лицом от источника в Российской Федерации. Осуществление же реальной хозяйственной деятельности ООО "ЭнергоСервис" налоговым органом не оспаривается.

Более того, в годовых отчетах Общества за 2011-2012 годы, размещенных на сайте (www.vensbyt.mrginvest.ru), получение                             ОАО "Владимирэнергосбыт" каких-либо дивидендов не отражено.

Также несостоятельным является довод заявителя о том, что компанией Mosslow Limited полностью исполнены обязательства по уплате налогов в период получении дохода по договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" от 08.09.2011 в соответствии с законодательством Республики Кипр.

Так, представленные Обществом в ходе проверки и апелляционного обжалования письмо от 07.04.2016 per. № 12245832Р, выданное налоговым управлением округа Лимасол Министерства финансов Республики Кипр; письмо от 31.03.2016, выданное компанией BDO Ltd. (БДО Лтд., Лимасол, Кипр); сертификат от 27.10.2015 per. № 12245832Р, выданный налоговым управлением округа Лимасол Министерства финансов Республики Кипр и справка от 24.11.2015, выданная компанией BDO Ltd. (БДО Лтд., Лимасол, Кипр) не являются доказательствами, подтверждающим уплату компанией Mosslow Limited налогов от спорной сделки в Республике Кипр, поскольку согласно пункту 22 статьи 8 "Освобождения" Закона Республики Кипр                   от 15.07.2002 №118(1)72002 "О подоходном налоге" доходы от реализации   ценных бумаг освобождаются от налогообложения. Под ценными бумагами в Республике Кипр понимаются акции, облигации, государственные облигации или доли участников компаний или иных юридических лиц, учрежденных как на Кипре, так и в любой иной юрисдикции.

Отсутствие налоговых платежей по спорной сделке подтверждается также отчетностью компании Mosslow Limited за 2011 год, представленной в адрес Федеральной налоговой службы налоговыми органами Кипра письмом от 18.01.2015 № I.R. 3.10.45.2/А V.216 Р. 1092. 

Не принимается судом во внимание и позиция заявителя о необоснованности вывода налогового органа о том, что финансирование сделки купли-продажи доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис" между ЗАО "ВТД МРГ" и Mosslow Limited осуществлялось за счет средств ФИО6

Так, согласно счету ФИО6, 20.05.2011 осуществлен перевод денежных средств в размере 105 000 000 руб. Данная операция корреспондирует с операцией, проведенной в тот же день по счету компании Mosslow Limited, отражено поступление денежных средств в размере         100 000 000 рублей (основание - LOAN 00378991 (LOAN - в переводе с английского - заем).

Компанией Mosslow Limited 26.05.2011 осуществлен платеж в размере 100 000 000 руб. в адрес ЗАО "ВТД МРГ" за приобретение 100% доли в уставном капитале ООО "ЭнергоСервис".

С 20.09.2011 по 14.10.2011 по кредиту счета компании отражены поступления денежных средств от ОАО "Владимирэнергосбыт" на общую сумму 900 000 000 рублей.

Расходными операциями компании Mosslow Limited являлись перечисление 27.09.2011 и 10.11.2011 денежных средств единственному акционеру – Ronix LTD (Британские Виргинские острова) на общую сумму 797 683 417 руб. 50 коп.

Компания Mosslow Limited 30.09.2011 произвела расходную операцию на сумму 101 388 333 руб. (основание – LOAN 00378991).

При этом, в этот же день 30.09.2011 по счету ФИО6 отражено поступление денежных средств на сумму 105 741 890 руб. 62 коп.

Довод Общества о том, что из банковской выписки компании Mosslow Limited не следует перечисление последней 27.09.2011 и 10.11.2011 дивидендов своему акционеру – Ronix Ltd, подлежит отклонению арбитражным судом, поскольку 27.09.2011 в адрес Ronix LTD (Британские Виргинские острова) перечислены денежные средства в сумме                               348 000 000 руб.

При этом, в налоговой отчетности Mosslow Limited в указанный период отражена выплата дивидендов. Следовательно, 27.09.2011 Mosslow Limited перечислило в адрес Ronix LTD именно дивиденды.

С расчетного счета Mosslow Limited 10.11.2011 перечислены денежные средства в сумме 449 683 417 руб. 50 коп. с назначением платежа                       (TRF7 DIVIDENT PAYMENT) без указания получателя. Данная сумма также отражена в налоговой отчетности. Вместе с тем, учитывая, что единственным акционером Mosslow Limited с момента инкорпорации являлась компания Ronix Ltd (Британские Виргинские острова), то и дивиденды могли быть направлены только в ее адрес.

Довод Общества о том, что налоговым органом не представлено доказательств о наличии у Mosslow Limited обязательств перед компанией Ronix LTD, а также о наличии у Ronix LTD резидентства Британских Виргинских островов, является несостоятельным, поскольку противоречит материалам дела. Обратного заявителем ни в ходе проверки, ни в процессе досудебного урегулирования налогового спора, ни в рамках судебного разбирательства не представлено.

При этом, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57                              "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент.

Кроме того, получение дивидендов именно компанией Ronix LTD подтверждается сведениями по расчетному счету и финансовой отчетностью компании Mosslow Limited, а страна инкорпорации компании Ronix LTD указана в ответе компетентного органа Республики Кипр, имеющего соответствующие сведения относительно участников компаний, являющихся резидентами Республики Кипр.

Иные доводы налогоплательщика не нашли своего правового и документального подтверждения.

Арбитражный суд, руководствуясь приведенной совокупностью установленных Инспекцией обстоятельств, пришел к выводу о правомерном применении налоговым органом положений подпункта 5 пункта 1, подпункта 4 пункта 2 статьи 309, статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

Стоимость недвижимого имущества в активах баланса                                ООО "ЭнергоСервис" обоснованно определена налоговым органом на основе данных бухгалтерской и налоговой отчетности и составила более 50% не только на отчетные даты, предшествовавшие совершению спорной сделки (30.06.2011 и 31.08.2011), но и на дату ее совершения – 08.09.2011 (стр. 22-24 обжалуемого решения). Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Налоговая база для исчисления и уплаты налога на прибыль организаций в качестве налогового агента с учетом отсутствия документов, подтверждающих понесенные иностранной организацией расходы, определена от всей суммы выплаченного дохода в размере 900 000 000 руб.

Вывод Инспекции о неисполнении Обществом как налоговым агентом обязанности по исчислению, удержанию у иностранного контрагента и перечислению в соответствующий бюджета налога на прибыль организаций является законным и обоснованным.

Существенных нарушений процедуры проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов по ее результатам, влекущих безусловную отмену оспариваемого ненормативного правового акта, и иных нарушений, вопреки доводам заявителя, судом не установлено. Оспариваемым решением нормы налогового законодательства не нарушены, равно как и права налогоплательщика.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения заявленного требования у арбитражного суда не имеется.

Руководствуясь статьями 4, 17, 65, 71, 96, 104, 167-170, 201 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

1. В удовлетворении заявленного требования публичному акционерному обществу "Владимирская энергосбытовая компания" отказать.

2. Обеспечительные меры в виде запрета Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Владимирской области приостанавливать операции по счетам в банках и безакцептное списание денежных средств публичного акционерного общества "Владимирская энергосбытовая компания"  в размере доначисленного налога на прибыль (180 000 000 руб.), доначисленных пеней (82 814 951 руб.)  на основании решения от 31.03.2016 № 2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятые определениями арбитражного суда от 20.07.2016, от 28.07.2016, отменить с момента вступления решения в законную силу. 

3. Возвратить публичному акционерному обществу "Владимирская энергосбытовая компания" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), расположенному по адресу: 

<

...>, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб., уплаченную по платежному поручению от 26.07.2016 № 11852.

Основанием для возврата государственной пошлины является настоящее решение.

4. Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Владимирской области в течение месяца с момента его  принятия.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа (г. Нижний Новгород) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                       Е.В. Ушакова